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臺灣高等法院 花蓮分院109年度原上訴字第21號
臺灣高等法院花蓮分院刑事判決 109年度原上訴字第21號
- 上訴人
- 即被告
- 林長志
- 指定辯護人
- 張秉正律師
上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣花蓮地方法院108年度原訴字第72號中華民國109年4月7日第一審判決(起訴案號：臺灣花蓮地方檢察署108年度偵字第2658、2807、2808號)，提起上訴，本院判決如下：
主文
原判決關於林長志犯藥事法第八十三條第一項之轉讓禁藥罪未諭知沒收部分撤銷。
沒收部分如附表所示。
其他上訴駁回。
事實及理由
一、本院審判範圍：按對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴，刑事訴訟法第348條第2項定有明文。又刑事訴訟法第348條第1項規定，上訴得對於判決之一部為之，未聲明為一部者，視為全部上訴，乃於當事人之真意不甚明確時，依此規定，以確定其上訴之範圍，若當事人之真意甚為明確，即無適用此項規定之餘地(最高法院100年度臺上字第5503號判決參照)。本案上訴人即被告林長志(下稱被告)不服原審判決而提起上訴，細繹其上訴狀雖未聲明為一部上訴或全部上訴(見本院卷第11至23頁)，惟其於本院行準備程序供明：其對原審判決販賣第二級毒品部分上訴，對原審判決轉讓禁藥部分，希望能再判輕一點等語(見本院卷第80、81頁)，復於本院審理時供陳：原判決附表一編號4部分不上訴，轉讓禁藥部分還是要上訴等語(見本院卷第423頁)，並當庭具狀撤回原判決附表一編號4部分之上訴(見本院卷第426頁)，是本院審理範圍以被告涉犯原審判決附表一編號1、2、3之販賣第二級毒品罪及轉讓禁藥罪部分為限，合先敘明。
二、本案經本院審理結果，認第一審以被告犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪共4罪，各判處如原判決附表一所示刑及沒收，應執行有期徒刑4年5月，又以被告犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，判處有期徒刑3月，除未諭知沒收部分外(即下列撤銷部分)，認事用法並無不當，量刑亦稱妥適，應予維持，而原審就下列事項雖有疏漏，然於事實之認定及法律適用之結果(即行為時之法律)並無不同，於判決結果均不生影響，尚不構成撤銷之原因，除引用如附件第一審判決書記載之事實、證據及理由外，僅予以補充及更正如下：
(一)就事實欄一(二)第一行部分更正為「以如附表所示手機內之LINE通訊軟體聯繫林紹鵬後」；
(二)證據部分補充「被告於本院行準備程序及審理中之自白」；
(三)論罪欄補充「被告行為後，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項規定業經修正公布，並於民國108年7月15日施行，經綜合比較結果，依刑法第2條第1項前段規定，自應適用行為時即修正前毒品危害防制條例第4條第2項及第17條第2項之規定。」並更正同欄所載毒品危害防制條例第4條第2項、毒品危害防制條例第17條第2項為「修正前毒品危害防制條例第4條第2項」、「修正前毒品危害防制條例第17條第2項」。
三、駁回上訴部分：
(一)被告上訴意旨略以：其於107年6月起即有多次與毒品上游李欽國購毒之匯款紀錄，於同年8月28日為花蓮縣警察局新城分局(下稱新城分局)員警拘提到案時，即已供出毒品上游李欽國，並提出其存摺資料供警查證，後李欽國確實經警查獲，此部分事實請求當時承辦員警許盛印、魏俊陽到庭作證即可明瞭，復就如原判決附表一編號1、2、3所示販賣第二級毒品罪部分，請依毒品危害防制條例第17條第1項規定減免其刑，並就所犯轉讓禁藥罪部分請求輕判等語。辯護人為被告辯護稱：1、依原審卷附花蓮縣警察局花蓮分局(下稱花蓮分局)108年11月19日花市警刑字第1080035425號函記載：該分局依被告之供述繼而查獲李欽國涉嫌販賣毒品案，業以108年11月1日花市警刑第0000000000號刑事案件報告書移請臺灣花蓮地方檢察署(下稱花蓮地檢署)檢察官偵辦在案，而該刑事案件報告書記載略以：李欽國涉嫌於108年5月19日、26日、6月5日在花蓮縣○○鄉○○○街巷口販賣第二級毒品予被告等事實(見原審卷第111至115頁)，花蓮地檢署108年12月20日花檢信愛108偵4694字第1089023662號函記載：該署108年度偵字第4694、4880號李欽國違反毒品危害防制條例案件，係因被告之供述而查獲其毒品來源為李欽國，並檢附上開花蓮分局刑事案件報告書(見原審卷第147頁)；而依花蓮地檢署108年度偵字第4271號追加起訴李欽國案件，顯示被告於本案所涉犯罪時間(108年4月以後)前，早已供出其毒品上游為李欽國；再參花蓮地檢署107年9月25日花檢和精107偵3764字第1079018656號函記載：請續行追查本案其他共犯及上游毒販，復說明本件係新城分局107年7月9日新警刑字第1070009365號函請該署檢察官指揮偵辦(承辦人：偵查佐許盛印)(見花蓮分局花市警刑字第1080031347號卷第3頁)；又依花蓮分局108年10月5日花市警刑字第1080031347號刑事案件報告書所載，移送李欽國涉嫌販賣第二級毒品案件所憑之證據為被告之調查筆錄、被告之帳戶明細等，復記載發查機關案號為花蓮地檢署107年9月25日花檢和精107偵3764字第10790188656號(見花蓮地檢署108年度偵字第4271號卷第1至3頁)；被告於其另案違反毒品危害防制條例案件(臺灣花蓮地方法院【下稱花蓮地院】107年度原訴字第67號、本院107年度原上訴字第67號)偵查中，即已供出毒品上游為李欽國；李欽國於其違反毒品危害防制條例案件(花蓮地院108年度訴字第241、269、287、297號、本院109年度上訴字第47、48、49、50號)，業經判決認定李欽國確有分別於107年5月29日、6月2日、108年5月19日、26日、6月5日販賣第二級毒品予被告之事實而論處罪刑。綜上所述，足認被告就本案原審判決附表一編號1、2、3所示之販賣第二級毒品罪部分，確有供出毒品上游李欽國，並因而查獲，請依毒品危害防制條例第17條第1項為被告減輕其刑。2、被告為原住民，僅高中學歷，經濟狀況不佳，配偶須在外兼差養家，扶養2名稚齡子女，照顧中風之祖母及健康欠佳之母親，又被告已坦認犯行，態度良好，因好奇吸毒致轉為販賣毒品，現已深感悔悟，當不致有再犯之虞，且被告本案販毒行為尚非對社會造成重大危害之大毒梟可堪比擬，請依刑法第59條酌減其刑等語。
(二)法律依據：
1、犯毒品危害防制條例第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，同條例第17條第1項定有明文(按本項於109年1月15日修法時並未變更)。又所稱「毒品來源」，係指被告原持有供自己犯該條項所列之罪之毒品源自何人之謂。因之，須被告所供出之毒品來源，與其所犯該條項所列之罪有直接關聯者，始得適用上開減免其刑之規定。倘被告所犯該條項所列之罪之犯罪時間，早於其所供出正犯或共犯供應毒品之時間，縱使該正犯或共犯確因被告之供出而被查獲，惟被告所犯該條項所列之罪，既與該正犯或共犯被查獲之案情無關，自無上開減免其刑規定之適用(最高法院109年度臺上字第4269、2696、1060號判決參照)。詳言之，該所謂「毒品來源」，自指「與本案犯行相關毒品」從何而來之情形，此為各別行為、分別處罰之當然法理。是倘該正犯或共犯被查獲之案情，與被告供出毒品之來源無關，即與上開規定不符，無其適用之餘地(最高法院108年度臺上字第3074號判決參照)。申言之，所稱「供出毒品來源」，依其文義及立法目的解釋，係指供出與其所犯罪有關的「本案毒品來源」而言，且須具有先後因果關係的關聯性存在，始足當之。若行為人所供出的資訊，與自己所犯的「本案」無關，僅能認為提供「他案」線報，而與本案無關聯性，縱然警方因而查獲他案的正犯或共犯，祇能就其和警方合作的犯罪後態度，於本案量刑時加以斟酌，尚不能逕依上揭規定予以減輕或免除其刑(最高法院109年度臺上字第2620、1360號判決參照)。
2、次按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低刑度仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。又刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，仍得就包括同法第57條所列舉事項之犯罪一切情狀，依其程度予以全盤考量，審酌其犯罪有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定(或依法減輕後)最低刑度，是否猶嫌過重等可憫恕之事由，以為判斷(最高法院107年度臺上字第4016號判決參照)。再刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕後之最低度刑而言。倘被告別有其他法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑。又此項犯罪情狀是否顯可憫恕而酌量減輕其刑之認定，係屬法院得依職權自由裁量之事項(最高法院105年度臺上字第417號判決參照)。
3、復按量刑之輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾法定刑度，即不得遽指為違法。且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審法院量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重(最高法院100年度臺上字第1264號判決參照)。
(三)經查：
1、被告於另案「107年9月12日」偵訊、「108年1月5日」警詢(偵查佐許盛印)、「108年10月22日」偵訊中均供出毒品上游李欽國，係源起於107年8月29日因毒品案件為警拘提到案，而其所涉該案內容係涉嫌於107年7月17日、20日、23日、26日分別販賣甲基安非他命予葉宗融，又於同年月14日、同年8月7日分別販賣甲基安非他命予游曼平等，並經本院以107年度原上訴字第67號判決判處被告罪刑及沒收確定，又其上開所供出者為李欽國係分別於107年5月29日、同年6月2日，均在○○○○民宿內，以3萬元、2萬元代價販賣甲基安非他命予其等事實，並經檢察官追加起訴(108年度偵字第4271號)後，嗣由本院以109年度上訴字第47、48、49、50號判決判處李欽國罪刑及沒收確定等情，有本院107年度原上訴字第67號全卷(含警卷、偵卷及原審卷)、109年度上訴字第47、48、49、50號全卷影本(含警卷、偵卷及原審卷)可稽，可徵被告係因涉嫌於107年7、8月間販賣毒品案件，而供出其毒品上游李欽國上開販賣毒品予其等事實，與本案原判決附表一編號1、2、3所示犯行無關。再經本院函詢當時承辦員警許盛印(原係新城分局偵查佐，現為花蓮分局小隊長)，花蓮分局以109年9月28日花市警刑字第1090022496號函(承辦人：小隊長許盛印)及同年月30日花市警刑字第1090022590號函(承辦人：小隊長許盛印)函覆本院略以：確實因被告之供述及所提供中華郵政第000-000000000000號帳戶資料，循線而查獲李欽國分別於107年5月29日晚間8時許、同年6月2日晚間8時許，均在被告承租之○○○○民宿內，分別以新臺幣(下同)3萬元、2萬元之代價，販賣105公克、70公克甲基安非他命予被告等李欽國販毒犯行，並均檢附上開李欽國涉嫌販賣甲基安非他命予被告等事實報請臺灣花蓮地方檢察署檢察官偵查之同分局刑事案件報告書(見本院卷第306至326頁)，益證被告涉嫌於107年7、8月間販賣予他人之毒品，係於107年5月29日、同年6月2日購自李欽國，而與本案原判決附表一編號1、2、3所示犯行無涉。
2、被告於「另案108年9月16日」警詢及偵訊均供出毒品上游為李欽國，係源起於108年6月19日因毒品案件通緝為警(花蓮分局偵查佐魏俊陽等人)拘提到案(附帶搜索起出甲基安非他命13包、改造手槍、子彈等物扣案)，於108年6月28日經警(偵查佐魏俊陽)提示「本案」其與購毒者對話之通訊監察譯文(按偵查佐魏俊陽前於108年4月8日以被告涉嫌違反毒品危害防制條例案件，報請花蓮地檢署檢察官向花蓮地院聲請對被告之行動電話及門號【0000000000等】實施通訊監察，經花蓮地院先後以108年度聲監字第132號、108年度聲監續字第256號予以核准)後，被告坦認本案原判決附表一編號1至4所示犯行等，而其於另案警詢及偵訊中所供出者為李欽國係分別於108年5月19日、108年5月26日、108年6月5日販賣甲基安非他命予其等事實，並經檢察官追加起訴(108年度偵字第4694、4880號)後，嗣由本院以109年度上訴字第47、48、49、50號判決判處李欽國罪刑及沒收確定等情，有花蓮地院108年度訴字第85號卷(含警卷及偵卷)、本院卷(含警卷及偵卷)在卷可參，可徵被告係因涉嫌於原判決附表一編號1至4所示販賣毒品犯行，而供出其毒品上游李欽國上開販賣毒品予其等事實，此情並據花蓮分局(承辦人：魏俊陽)以108年11月19日花市警刑字第1080035425號函覆原審略以：該分局依被告之供述繼而查獲李欽國涉嫌販賣毒品案，業以108年11月1日花市警刑第0000000000號刑事報告書移請花蓮地檢署檢察官偵辦在案，而所檢附之刑事案件報告書記載略以：李欽國涉嫌於108年5月19日、26日、6月5日在花蓮縣○○鄉○○○街巷口販賣第二級毒品予被告等事實(見原審卷第111至115頁)，花蓮地檢署以108年12月20日花檢信愛108偵4694字第1089023662號函記載：該署108年度偵字第4694、4880號李欽國違反毒品危害防制條例案件，係因被告之供述而查獲其毒品來源為李欽國等文，並檢附上開花蓮分局刑事案件報告書(見原審卷第147頁)證實在案。然依前揭說明，被告上開所供出毒品上游李欽國之犯行事實，僅足認定與原判決附表一編號4部分具有關聯性，而原判決附表一編號1、2、3所示部分，在時間上均早於上開李欽國販賣毒品予被告之時間，已難認有先後之因果關聯性存在。
3、被告及其辯護人固以前詞置辯，惟未能明確區分(1)前述1及2之被告所供出毒品上游李欽國係因其自身涉及何項販毒予他人之犯行、(2)前述1及2之被告販賣予他人之毒品，究係出於李欽國何次販毒予被告、(3)前述1及2之被告供出毒品上游李欽國販毒予其之犯行時間，與其前述1及2之被告自身販毒予他人之犯行時間，究係何次供出與其自身販毒犯行在時間上具有先後因果關聯性等，僅以前揭花蓮分局及花蓮地檢署回覆原審之函文，含糊指稱被告就本案原審判決附表一編號1、2、3所示之販賣第二級毒品罪部分，確有供出毒品上游李欽國，並因而查獲，請依毒品危害防制條例第17條第1項為被告減輕其刑等語，顯與上開事證不符，亦與前揭規定及說明相悖。
4、況原判決附表一編號1、2、3所示被告販毒予他人之時間，與李欽國於107年5月29日晚間8時許、同年6月2日晚間8時許，販賣105公克、70公克甲基安非他命予被告之時間，兩者相距近11月，而依被告於本院審理時所述：其與李欽國係一直連續交易，最長大概4、5個月交易1次，最少大概1、2個禮拜等語(見本院卷第422頁)，自其2人毒品交易頻率及時間間隔以觀，益證原判決附表一編號1、2、3所示被告販賣予他人之毒品，顯非源自於被告所供出於107年5月29日晚間8時許、同年6月2日晚間8時許自李欽國處所購得。是被告及辯護人上開所辯，均非可採。
5、至被告及其辯護人為證明被告確有供出毒品上游李欽國，而聲請傳喚許盛印、魏俊陽到庭作證(見本院卷第243頁)，然被告確有前述1及2之供出毒品上游李欽國，惟所供出毒品上游李欽國之犯行與其本案犯行尚無因果關聯性，業證如上，並據當時案件承辦人許盛印及魏俊陽回函如前，事實既已明瞭，自無傳喚渠2人到庭作證之必要，所為聲請應予駁回。
6、本案被告所犯如附表一編號1、2、3所示各罪，每次所販賣甲基安非他命數量及所得，雖與大盤毒梟有別，且其本案販毒對象僅1人，然其在短短1月內販賣甲基安非他命之次數達3次，已有助長毒品之泛濫，危害國人身心健康及社會治安，情節非輕，又考以其於107年8月29日因另案毒品案件為警拘提到案後，猶未知所警惕，再犯本案，顯非一時短於思慮而為，尤見惡性及對於法秩序之敵對，且原判決附表一編號1、2、3所示之罪均已依修正前毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑，就其所犯轉讓禁藥罪部分亦經宣告有期徒刑3月，均尚無仍嫌過重之情，則其所為如附表一編號1、2、3所示犯行，在客觀上尚無引起一般人憫恕同情之虞，自與刑法第59條規定之要件不合，要無減輕其刑之適用，辯護人請依刑法第59條之規定酌減其刑，尚非可採。
7、本案原審判決於量刑時，業已審酌被告之犯罪之動機及目的(被告自陳係因施用毒品成癮，經濟狀況不佳，方想用毒品牟利之動機)、被告犯罪之手段(被告歷次販賣、轉讓之毒品數量)、智識程度(高中肄業)、生活狀況(從事過修車、跳舞和送貨之工作，家中有中風的祖母，母親身體狀況不好，有2名未成年子女，原本係被告工作養家，現係配偶兼差工作扶養)、犯罪所生之危害(明知甲基安非他命足以戕害他人健康，並對社會治安造成潛在危害，猶販賣或轉讓予他人施用)、犯罪後之態度(坦承全部犯行，犯後態度尚稱良好)等一切情狀之刑法第57條各款所定事由，量處原判決附表一編號1、2、3所示刑度及轉讓禁藥罪部分為有期徒刑3月，均未逾越法定刑度，復又考量被告所為販賣第二級毒品犯行，所侵害法益之同質性較高、數罪對法益侵害之加重效應較低，而定應執行刑4年5月，亦無逾越法定之外部界限及內部界限，又無悖於公平、比例、平等等原則，難謂有何違法失當之處，被告請求從輕量刑，亦難認有理由。
(四)綜上所述，被告及其辯護人上開所辯均非可採，上訴意旨指摘原判決就附表一編號1、2、3所示之罪未適用毒品危害防制條例第17條第1項、刑法第59條之規定為違法，又就轉讓禁藥罪部分有量刑不當等，非有理由，應予駁回。
四、撤銷原判決關於被告犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪未諭知沒收部分：
(一)法律依據：
1、按刑法沒收新制於104年12月30日修正公布、105年7月1日施行，刪除第34條沒收為從刑之規定，將沒收重新定性為「刑罰及保安處分以外之法律效果，具有獨立性，而非刑罰(從刑)」，並於第2條第2項規定：「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」修正後刑法基於沒收具備獨立性，亦規定得由檢察官另聲請法院為單獨沒收之宣告(修正後刑法第40條第3項、刑事訴訟法第259條之1、修正後刑事訴訟法第455條之34至37參照)，是「沒收」本得獨立於「本案部分(即罪刑部分)」之外單獨為沒收之宣告。
2、又刑法沒收新制修正後，沒收已非從刑，雖定性為「獨立之法律效果」，但其仍以犯罪(違法)行為之存在為前提，為避免沒收裁判確定後，其所依附之前提即關於犯罪(違法)行為之罪刑部分，於上訴後，經上訴審法院變更而動搖該沒收部分之基礎，產生裁判歧異，是以不論依刑事訴訟法第348條規定或依第455條之27第1項前段之法理，縱上訴權人僅聲明就罪刑部分上訴，倘其上訴合法者，其效力應及於沒收部分之判決。又沒收因已非刑罰，具有獨立性，其與犯罪(違法)行為並非絕對不可分離，即使對本案上訴，當原判決採證認事及刑之量定均無不合，僅沒收部分違法或不當，自可分離將沒收部分撤銷改判，其餘本案部分予以判決駁回。反之，原判決論罪科刑有誤，而沒收部分無誤，亦可僅撤銷罪刑部分，其餘沒收部分予以判決駁回(最高法院108年度臺上字第680號判決參照)。
3、次按「供犯罪所用之物，屬於犯罪行為人者，『得』沒收之。但有特別規定者，依其規定。」、「前2項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。」刑法第38條第2、4項分別定有明文。考其修法理由，係因犯罪行為人所有供犯罪所用之物，係藉由剝奪其所有以預防並遏止犯罪，有沒收之必要，由法官審酌個案情節決定有無沒收必要。又刑法第38條第2項規定：「供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。但有特別規定者，依其規定。」其中，所謂「供犯罪所用之物」，乃指對於犯罪具有促成、推進或減少阻礙的效果，而於犯罪之實行有直接關係之物而言。此因供犯罪所用之物，既與犯罪本身具有密切關係，則透過剝奪所有權的沒收宣示，除能預防再以相同工具，易地反覆非法使用之外，亦能向社會大眾傳達國家實現刑罰權決心的訊息，對物之所有權人濫用其使用權利，產生更強烈的懲戒作用，寓有一般預防與特別預防之目的(最高法院106年度臺上字第3263號判決參照)。
(二)經查：
1、本案被告所犯轉讓禁藥罪，就沒收部分應適用裁判時之法律，而依前揭說明，於本案部分(即罪刑部分)及沒收部分均在上訴範圍之情形下，本於沒收之獨立性，本院自得於本案上訴無理由駁回時，單獨撤銷沒收部分，另行諭知適法之沒收，合先敘明。
2、又證人即受讓毒品者林紹鵬於108年6月11日晚間原欲向被告購買甲基安非他命，而以LINE傳送購毒簡訊予被告持用之不詳廠牌手機(內含門號0000000000號SIM卡1張)內之LINE簡訊通訊軟體，被告旋即於翌(12)日凌晨0時58分以上開手機內LINE簡訊通訊軟體，與林紹鵬通話相約見面，嗣2人於108年6月12日凌晨1時4分後某時見面，由被告改以無償轉讓甲基安非他命予林紹鵬等事實，業據被告與林紹鵬分別於警詢及偵訊中供證綦詳，並有渠2人間LINE簡訊通訊內容1份(見花蓮分局花市警刑字第1080021416號卷第53、55頁)在卷可憑，被告於原審行準備程序經提示上開LINE簡訊通訊紀錄時，供陳：該通訊紀錄係其拿毒品免費讓林紹鵬試用等語(見原審卷第75頁)，又於本院審理時供明：其與林紹鵬間聯繫轉讓禁藥時所使用之LINE簡訊通訊軟體之手機門號為0000000000號等語(見本院卷第421頁)，堪認該手機對於本案轉讓禁藥罪具有促成、推進之效果，而於犯罪之實行有直接關係之物，自屬被告所有供本案轉讓禁藥罪所用之物，而因該手機未據扣案，為避免被告再持之作為非法使用外，且懲戒其濫用該手機之使用權利，認有剝奪其對該手機所有權之必要，爰依刑法第38條第2項前段之規定宣告沒收，併依同條第4項之規定，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
3、原審判決漏未認定被告上開犯罪所用之物，而未予以宣告沒收及追徵其價額，依前揭說明，縱被告僅聲明就罪刑部分上訴，倘其上訴合法者，其效力應及於沒收部分之判決，然以上係本院得依職權調查之事項，而原判決既有上述違誤，自應由本院就原判決關於未諭知沒收犯罪所得部分，予以撤銷改判，並諭知如主文第2項所示。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第373條，刑法第38條第2項、第4項，判決如主文。
本案經檢察官黃思源偵查起訴，檢察官施慶堂到庭執行職務。
附表 / 起訴書（原樣呈現）
附表：（沒收部分）
┌───────────┬────┬──────────────┐
│ 名稱 │有無扣案│ 諭知沒收及方式 │
├───────────┼────┼──────────────┤
│不詳廠牌手機1支（含門 │ 無 │沒收，如全部或一部不能沒收或│
│號0000000000號SIM卡1張│ │不宜執行沒收時，追徵其價額。│
│） │ │ │
└───────────┴────┴──────────────┘
附錄本案論罪科刑法條全文：
修正前毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒
刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒
刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科
新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑
，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年
以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
藥事法第83條
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、
轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5
千萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處7年以上有期徒刑，得併科新
臺幣1億元以下罰金；致重傷者，處3年以上12年以下有期徒刑，
得併科新臺幣7千5百萬元以下罰金。
因過失犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣5
百萬元以下罰金。
第1項之未遂犯罰之。
附件：
臺灣花蓮地方法院刑事判決 108年度原訴字第72號
公 訴 人 臺灣花蓮地方檢察署檢察官
被 告 林長志
選任辯護人 魏辰州律師（法律扶助）
上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（
108 年度偵字第2658號、第2807號、第2808號），本院判決如下
：
主 文
林長志犯如附表一所示之罪，各處如附表一所示之刑及沒收。又
犯藥事法第八十三條第一項之轉讓禁藥罪，處有期徒刑參月。有
期徒刑不得易科罰金亦不得易服社會勞動部分，應執行有期徒刑
肆年伍月。
事 實
一、林長志明知甲基安非他命係毒品危害防制條例所管制之第二
級毒品，亦為藥事法所定之禁藥，依法不得販賣、轉讓及持
有，竟分別為以下之犯行：
（一）林長志分別基於販賣第二級毒品之犯意，持用門號000000
0000號行動電話與葉治平聯繫後，約定於附表一所示之時
間、地點，以如附表一所示之方式，各以如附表一所示之
對價，販賣如附表一所示數量之第二級毒品甲基安非他命
予葉治平。
（二）林長志基於轉讓禁藥之犯意，以LINE通訊軟體聯繫林紹鵬
後，於108 年6 月12日凌晨1 時4 分後某時，在花蓮縣○
○鄉○○路000 號之統一超商門口，無償轉讓甲基安非他
命1 包（0.2 公克）予林紹鵬施用1 次。
二、案經花蓮縣警察局花蓮分局報告臺灣花蓮地方檢察署檢察官
偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分
被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者
外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不
符合同法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，但經當事人
於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述
作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人
或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證
據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項
之同意，刑事訴訟法第159 條第1 項及第159 條之5 分別定
有明文。本判決下列所引用被告林長志以外之人於審判外之
陳述，被告及辯護人於本院準備程序表示沒有意見，且迄至
言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本院審酌上揭證據資料製
作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認
為以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，堪認有證據能力
。又認定本案犯罪事實之非供述證據，查無違反法定程序取
得之情，依刑事訴訟法第158 條之4 規定反面解釋，亦具證
據能力。
貳、實體部分
一、訊據被告對上開事實均坦承不諱，核與證人葉治平、林紹鵬
證述情節相符，並有通聯調閱查詢單、本院108 年度聲監字
第132 號、第183 號、第205 號、108 年度聲監續字第256
號、第311 號通訊監察書、附件、電話附表、通訊監察譯文
、現場監視器翻拍照片、LINE通訊軟體譯文、慈濟大學濫用
藥物檢驗中心108 年7 月1 日慈大藥字第108070168 號函暨
所附鑑定書、慈大藥字第108070106 號函暨所附檢驗總表、
偵辦毒品案件涉嫌人尿液檢體採集送驗紀錄表、扣押物品清
單、本院公務電話紀錄、花蓮縣警察局花蓮分局108 年11月
19日花市警刑字第1080035425號函及附件、李欽國之臺灣高
等法院被告前案紀錄表、臺灣花蓮地方檢察署108 年12月20
日花檢信愛108 偵4694字第1089023662號函及其附件等在卷
足憑，並有扣案如附表二所示之物在卷可查，堪認被告之自
白與客觀事實相符，足堪採信。被告自承如附表一所示之犯
行係其與毒品來源李欽國取得毒品後，從中取得部分毒品自
行施用，再行轉賣予葉治平等語（見本院卷第75頁），堪認
被告確有藉由量差以營利之意圖。本案事證明確，被告犯行
足堪認定，自應依法論科。
二、論罪部分
（一）按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款
規定列管之第二級毒品，不得非法持有、販賣。而安非他
命類藥品（包括甲基安非他命）並經行政院衛生署（現改
制為行政院衛生福利部）以75年7 月11日衛署藥字第5976
27號函公告禁止使用在案，應列入藥事法第22條第1 項第
1 款之禁藥管理，迄今仍屬禁藥，不得非法轉讓。是行為
人明知為甲基安非他命而轉讓予他人，除成立毒品危害防
制條例第8 條第2 項之「轉讓第二級毒品罪」外，另構成
藥事法第83條第1 項之「轉讓禁藥罪」，此係屬同一犯罪
行為而同時有二種法律可資處罰之「法規競合」情形，應
依重法優於輕法、後法優於前法原則，擇一處斷。而毒品
危害防制條例第8 條第2 項轉讓第二級毒品罪之法定本刑
為「6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以
下罰金」。93年4 月21日修正之藥事法第83條第1 項轉讓
禁藥罪之法定本刑為「7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣
500 萬元以下罰金」。故除轉讓之第二級毒品安非他命達
淨重10公克以上，或轉讓予未成年人，而有應依毒品危害
防制條例第8 條第6 項及第9 條之規定加重其刑至二分之
一之情形外，藥事法第83條第1 項之法定本刑，顯較前揭
毒品危害防制條例轉讓第二級毒品罪之法定本刑為重，依
重法優於輕法之原則，自應優先適用藥事法第83條第1 項
之規定處斷（最高法院99年度台上字第6393號、100 年度
台上字第647 號、101 年度台上字第292 號判決意旨參照
）。
（二）故核被告事實欄一、（一）部分所為，均係犯毒品危害防
制條例第4 條第2 項販賣第二級毒品罪；事實欄一、（二
）部分所為，係犯藥事法第83條第1 項轉讓禁藥罪。被告
事實欄一、（一）部分各次販賣行為前後持有毒品之低度
行為，均為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告轉讓
甲基安非他命之高度行為既已適用藥事法加以處罰，則其
為轉讓而持有甲基安非他命之低度行為，即不能再行割裂
適用毒品危害防制條例之規定論處。被告上開各罪犯意各
別，行為互殊，應予分論併罰。
（三）按毒品危害防制條例第17條第2 項規定：「犯第4 條至第
8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」所稱於
偵查及審判中自白，係指被告對於構成犯罪要件之事實向
職司偵查、審判之公務員坦白陳述而言。苟被告於偵查及
審判中均曾自白，即應依上開規定減輕其刑。經查被告於
偵查及審判中，均坦承上開全部犯行，就其販賣第二級毒
品部分，皆應依毒品危害防制條例第17條第2 項之規定，
減輕其刑。
（四）而按毒品危害防制條例第17條第1 項規定，犯該條例第4
條至第8 條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而
查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。所稱「供出毒
品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指被告具體供
出毒品來源之有關資料，諸如正犯或共犯之姓名、年籍、
住居所或其他足資辨別之特徵等，使調查或偵查犯罪之公
務員因而對之發動調查或偵查並查獲者而言。申言之，被
告之「供出毒品來源」，與調查或偵查犯罪之公務員對之
發動調查或偵查並進而查獲之間，論理上須具有先後及相
當之因果關係，始足當之（最高法院105 年度台上字第43
2 號判決要旨參照）。經查被告就附表一編號4 部分販賣
毒品之行為，供出其毒品來源為李欽國，並因而查獲李欽
國之販賣第二級毒品犯行，而經警報告臺灣花蓮地方檢察
署檢察官，分別以108 年度偵字第4271號追加起訴書、10
8 年度偵字第4694號、第4880號追加起訴書提起公訴，此
有臺灣花蓮地方檢察署花檢信愛108 偵4694字第10890236
62號函及其附件、李欽國之臺灣高等法院被告前案紀錄表
在卷可查。堪認被告所犯附表一編號4 部分，確實因其供
出毒品來源而查獲其他正犯，應依毒品危害防制條例第17
條第1 項規定減輕其刑。至於附表一編號1 至編號3 部分
，因上開查獲李欽國販賣第二級毒品甲基安非他命予被告
之案件，其交易時間均在108 年5 月19日之後，而均在附
表一編號1 至3 部分行為之後發生，顯然與本件附表一編
號1 至編號3 部分犯行並無關聯，是此部分不符毒品危害
防制條例第17條第1 項之要件。故本院自應就附表一編號
4 部分，依毒品危害防制條例第17條第1 項規定，減輕其
刑，並依法遞減之。
（五）至辯護人為被告具狀辯護稱：被告本案販賣及轉讓對象均
僅有1 人，且所涉毒品數量與獲利甚微。與中、大盤毒梟
大量販賣毒品予不特定多數人之情節不同，對社會秩序與
國民健康危害程度亦顯然有別。被告歷次程序均坦承不諱
，縱依毒品危害防制條例第17條第2 項減輕後，縱科以最
低度刑尚嫌過重，請依刑法第59條規定減輕其刑等語。惟
按：刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客
觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶
嫌過重者，始有其適用（最高法院51年台上字第899 號判
決意旨參照）。然查：本院已就被告所犯販賣第二級毒品
各罪，均依毒品危害防制條例第17條第2 項減輕其刑，並
就附表一編號4 之行為再依毒品危害防制條例第17條第1
項規定遞減輕其刑，業如前述。考量被告依上開減輕後之
法定刑度，及綜觀被告本件全部販賣第二級毒品及轉讓禁
藥犯行，其交易對象有2 人，且被告尚有多起販賣毒品之
前案紀錄，此有臺灣高等法院前案紀錄表在卷可查，足見
被告並非偶爾為之，誤觸法網，而係透過上開交易以營利
，實難認客觀上有何足以引起一般同情之情事，自與刑法
第59條所規定酌量減輕其刑之規定有間，是辯護人上開所
辯，洵難認有理由。
三、爰審酌被告明知甲基安非他命足以戕害他人健康，並對社會
治安造成潛在危害，猶販賣或轉讓予他人施用，所為甚屬不
該，自當受嚴厲之非難。被告犯後坦承全部犯行，犯後態度
尚稱良好。考量被告歷次販賣、轉讓之毒品數量，兼衡被告
自陳係因施用毒品成癮，經濟狀況不佳，方想用毒品牟利之
動機，高中肄業之智識程度，從事過修車、跳舞和送貨之工
作，家中有中風的祖母，母親身體狀況不好，有2 名未成年
子女，原本係被告工作養家，現係配偶兼差工作扶養等一切
情狀（見本院卷第182 頁至第183 頁），分別量處如主文所
示之刑。並考量被告所為販賣第二級毒品犯行，所侵害法益
之同質性較高、數罪對法益侵害之加重效應較低，定應執行
之刑如主文所示。
四、被告販賣第二級毒品犯行，因而分別取得附表一所示之對價
，業經本院認定如上，為被告販賣毒品所得。上開所得均未
扣案，無刑法第38條之2 第2 項所定情形，自應依刑法第38
條之1 第1 項前段、第3 項規定，分別於各該販賣第二級毒
品罪刑項下宣告沒收，並均諭知於全部或一部不能沒收或不
宜執行沒收時，追徵其價額。至未扣案如附表二所示之物為
被告實際所有使用而供本件犯罪所用之物，此為被告所是承
（見花市警刑字第1080021413號卷第7 頁），故應依毒品危
害防制條例第19條第1 項規定，於各該部分所犯罪刑主刑項
下宣告沒收，並諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收
時，追徵其價額。至另案扣案之毒品13包，並非供被告本次
販賣所用，此經被告供述在卷，且該13包毒品係另案臺灣花
蓮地方檢察署108 年度毒偵字第550 號施用毒品案件所扣得
，被告並於該案供承均係其施用所用，此經本院調取108 年
度毒偵字第550 號案卷全卷查對無訛，故該13包毒品與本案
被告販賣犯行無關，應由檢察官於另案聲請單獨宣告沒收，
併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制
條例第4 條第2 項、第17條第1 項、第2 項、第19條第1 項、藥
事法第83條第1 項、刑法第11條、第51條第5 款、第38條之1 第
1 項、第3 項，判決如主文。
本案經檢察官黃思源提起公訴，檢察官戴瑞麒到庭執行職務。
中 華 民 國 109 年 4 月 7 日
刑事第三庭 審判長 法 官 黃柏憲
法 官 黃園舒
法 官 何効鋼
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應
敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日
內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕
送上級法院」。
辯護人依據刑事訴訟法第346 條、公設辯護人條例第17條及律師
法第32條第2 項、第36條等規定之意旨，尚負有提供法律知識、
協助被告之義務（含得為被告之利益提起上訴，但不得與被告明
示之意思相反）。
中 華 民 國 109 年 4 月 7 日
書記官 黃鷹平
附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒
刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期
徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 7 年以上有期徒刑，得併
科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 5 年以上 12 年以下有期
徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上
7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
藥事法第83條
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、
轉讓或意圖販賣而陳列者，處 7 年以下有期徒刑，得併科新臺
幣 5 千萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處 7 年以上有期徒刑，得併科
新臺幣 1 億元以下罰金；致重傷者，處 3 年以上 12 年以下有
期徒刑，得併科新臺幣 7 千 5 百萬元以下罰金。
因過失犯第 1 項之罪者，處 2 年以下有期徒刑、拘役或科新臺
幣 5 百萬元以下罰金。
第 1 項之未遂犯罰之。
附表一
┌──┬────────────┬────┬─────────┬─────────┬────────────────┐
│編號│交易時間、地點與交易方式│交易對象│交易毒品種類與數量│交易金額（新臺幣）│主文欄 │
├──┼────────────┼────┼─────────┼─────────┼────────────────┤
│ 1 │於108 年4 月18日19時34分│葉治平 │甲基安非他命1 包（│4,000元 │林長志販賣第二級毒品，處有期徒刑│
│ │許，林長志以門號00000000│ │約0.7公克） │ │肆年。未扣案如附表二所示之物及犯│
│ │00號與葉治平聯繫洽定交易│ │ │ │罪所得新臺幣肆仟元均沒收，於全部│
│ │之內容後，在花蓮縣○○鄉│ │ │ │或一部不能或不宜執行沒收時，追徵│
│ │○○○街與○○○街000 巷│ │ │ │其價額。 │
│ │交岔路口，販賣甲基安非他│ │ │ │ │
│ │命予葉治平。 │ │ │ │ │
├──┼────────────┼────┼─────────┼─────────┼────────────────┤
│ 2 │於108 年4 月27日17時54分│葉治平 │甲基安非他命1 包（│4,000 元 │林長志販賣第二級毒品，處有期徒刑│
│ │許，林長志以門號00000000│ │約0.7公克） │ │肆年。未扣案如附表二所示之物及犯│
│ │00號與葉治平聯繫洽定交易│ │ │ │罪所得新臺幣肆仟元均沒收，於全部│
│ │之內容後，在花蓮縣○○鄉│ │ │ │或一部不能或不宜執行沒收時，追徵│
│ │○○路000 號○○○○超市│ │ │ │其價額。 │
│ │外，販賣甲基安非他命予葉│ │ │ │ │
│ │治平。 │ │ │ │ │
├──┼────────────┼────┼─────────┼─────────┼────────────────┤
│ 3 │於108 年5 月3 日14時21分│葉治平 │甲基安非他命1 包（│4,000 元 │林長志販賣第二級毒品，處有期徒刑│
│ │許，林長志以門號00000000│ │約0.7公克） │ │肆年。未扣案如附表二所示之物及犯│
│ │00號與葉治平聯繫洽定交易│ │ │ │罪所得新臺幣肆仟元均沒收，於全部│
│ │之內容後，在花蓮縣○○鄉│ │ │ │或一部不能或不宜執行沒收時，追徵│
│ │○○○街與○○○街00巷交│ │ │ │其價額。 │
│ │岔路口，販賣甲基安非他命│ │ │ │ │
│ │予葉治平。 │ │ │ │ │
├──┼────────────┼────┼─────────┼─────────┼────────────────┤
│ 4 │於108 年6 月10日1 時15分│葉治平 │甲基安非他命1 包（│3,000元 │林長志販賣第二級毒品，處有期徒刑│
│ │許，林長志以門號00000000│ │約0.7公克） │ │壹年陸月。未扣案如附表二所示之物│
│ │00號與葉治平聯繫洽定交易│ │ │ │及犯罪所得新臺幣參仟元均沒收，於│
│ │之內容後，在花蓮縣○○鄉│ │ │ │全部或一部不能或不宜執行沒收時，│
│ │○○○街與○○○街00巷交│ │ │ │追徵其價額。 │
│ │岔路口，販賣甲基安非他命│ │ │ │ │
│ │予葉治平。 │ │ │ │ │
└──┴────────────┴────┴─────────┴─────────┴────────────────┘
附表二
┌───┬──────────────────────┐
│編號 │內容 │
├───┼──────────────────────┤
│ 1 │不詳廠牌手機1 支（內含門號0000000000號SIM 卡│
│ │1 張） │
└───┴──────────────────────┘