臺灣高等法院 花蓮分院109年度上字第2號

臺灣高等法院花蓮分院民事判決　　　　　　109年度上字第2號

上訴人

魏永成

訴訟代理人

曾國龍律師

被上訴人

魏德源

訴訟代理人

張秉正律師

上列當事人間請求返還消費寄託款事件，上訴人對於中華民國108年11月29日臺灣花蓮地方法院108年度訴字第87號第一審判決提起上訴，本院於109年7月1日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

一、上訴人起訴主張：

㈠他與被上訴人為姪叔關係，他於民國（下同）102年間委任被上訴人代為購地建屋（即房屋門牌號花蓮縣○○鄉○○○○街0號，下稱系爭建物），並陸續交付被上訴人新臺幣（下同）20,156,287元（下稱系爭款項）。

㈡被上訴人已領系爭款項未返還3,678,833元部分：

⒈104年間系爭建物建築完成，兩造會算時，他因視力不佳，匆促間誤將被上訴人製作之收款暨支出記帳紀錄（下稱系爭帳簿，原審卷第8-11頁）總支出16,017,454元，當成他已交付之系爭款項，再加計他後續交付被上訴人之80萬元及150萬元，並減去被上訴人所稱之剩餘現金17,856,287元後，僅向被上訴人請求返還461,167元（計算式：16,017,545＋800,000＋1,500,000－17,856,287＝461,167），而被上訴人僅交付46萬元。惟他確實交付系爭款項20,156,287元即系爭帳簿總收入17,856,287元，加計後續交付之80萬元及150萬元（計算式：17,856,287＋800,000＋1,500,000＝20,156,287），扣除被上訴人已支出系爭帳簿之總支出金額16,017,454元，及被上訴人已返還之46萬元，被上訴人尚應返還3,678,833元（計算式：20,156,287－16,017,454－460,000＝3,678,833）。

⒉他確實另於104年4月6日交付80萬元，此由被上訴人交付給他的系爭帳簿第11頁（原審卷第11頁）之記載可證；同年6月10日交付150萬元予被上訴人（上訴人於同年6月10日提領200萬元，存摺可證，原審卷第76頁，上訴人交付150萬元予被上訴人），而被上訴人於原審108年4月11日庭訊時，針對法官明確詢問「對於原告（即上訴人）陸續交付你20,156,287元承認與否？」被上訴人自認「原告確實有委任我購地建地，金額大概這樣沒有錯，因次上次我對過，調解時我已經對過了」（原審卷第67頁庭訊錄音譯文），是被上訴人對上訴人交付20,156,287元之事實已自認。

㈢被上訴人虛報及溢領系爭建物之工程款1,098,186元部分：

⒈被上訴人謊稱系爭建物工程款每坪75,000元，總價840萬（75,000元×112坪＝8,400,000），惟依系爭建物之建築工程合約書（下稱系爭契約）記載每坪為73,000元，總價810萬元（訴外人即承攬人曾繁沛《永達利工程行》於原審證述總價本應為8,176,000元，然零頭去掉不予計算，最終承攬金額為810萬元）。

⒉被上訴人交付系爭建物予他時，仍積欠承攬人曾繁沛系爭建物工程尾款2,877,186元，嗣由他於104年7月6日、同年8月30日分別給付150萬元、140萬元予曾繁沛，曾繁沛並於系爭帳簿上簽收（系爭帳簿第21頁，原審卷第73頁），且係被上訴人陪同他在他住處當面交付，其中2,877,186元係被上訴人所告知之系爭建物工程尾款，他不知如何計算而來。前開上訴人分別給付曾繁沛之150萬元及140萬元中，包含系爭建物工程尾款及門口階梯工程費用，共計290萬元（原審卷第86-87頁反面）。

⒊依被上訴人交付之系爭帳簿記載系爭建物工程支出費用總計6,321,000元，加上他已給付曾繁沛之系爭建物工程尾款2,877,186元，他合計已支付系爭建物工程費用9,198,186元，而系爭工程總價為810萬元，故被上訴人溢領1,098,186元（計算式：9,198,186－8,100,000＝1,098,186）。

㈣綜上，被上訴人應給付他4,777,019元（計算式：3,678,833＋1,098,186＝4,777,019），爰依消費寄託（民法第589條第1項、第602條第1項、第603條準用第478條）、不當得利（民法第179條）、委任契約（民法第541條第1項）之法律關係（原審卷第5、40頁反面、第54頁反面、第65頁），請求擇一為他勝訴判決，並聲明：被上訴人應給付他4,777,019元；願供擔保，請准宣告假執行。

二、被上訴人則以：

㈠兩造已於104年6、7月間會帳全部對好後，沒有異議，他在會帳隔天將餘款1,838,833元以現金親自拿到上訴人家裡，退還給上訴人；又依其答辯意旨他對於上訴人主張之系爭款項並非無爭執，故無自認效力。

㈡他否認曾告知上訴人系爭建物工程尾款2,877,186元未付，並記載於系爭帳簿第10頁右下方，且從系爭帳簿第10頁右下方所載「＄2,877,186」，亦無從認定為系爭建物工程尾款；又無論系爭建物之每坪單價為何，系爭帳簿已詳列清楚各項收入及支出項目及金額。且上訴人自承由其與曾繁沛為系爭建物工程尾款結算，可證本件並無上訴人所主張虛報工程款，尚有款項留存於被上訴人處之情。

㈢上訴人起訴後於原審追加委任、不當得利之法律關係為本件請求權基礎之一，屬新攻擊防禦方法，且無起訴時不能提出之情事，上訴人前開追加請求權顯違民事訴訟法第196條規定之適時提出主義、同法第255條及第447條之規定，應予駁回。

㈣上訴人自承兩造已於104年6、7月間對帳完畢，卻遲於107年11月2日始提起本件訴訟，依民法第601條之2規定，顯已罹於時效消滅等語置辯。

三、原審判決駁回上訴人之訴及其假執行之聲請。上訴人不服，全部提起上訴，上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人4,777,019元。㈢上訴人願以現金或同額之可轉讓定期存單供擔保，請准宣告假執行。被上訴人則答辯聲明：

㈠上訴駁回。㈡如受不利判決，被上訴人願供擔保請宣告免予假執行。

四、兩造不爭執事項：

㈠上訴人於102年間委託被上訴人處理購地建屋事宜；被上訴人以其子即訴外人魏文鴻之名義與承攬人永達利工程行曾繁沛（下稱曾繁沛）簽訂建築工程合約書，工程款為810萬元（含稅）、工程地點為花蓮縣○○鄉○○段000號；嗣於103年10月23日在前開土地建築完成系爭建物，總面積370.04平方公尺（約112坪），有建物所有權狀、建築工程合約書等影本（原審卷第52、74-75頁）可證。

㈡上訴人因委託被上訴人處理上開事宜，依上訴人提出被上訴人製作如原審第8-11頁之系爭帳簿記載，上訴人交予被上訴人共17,856,287元（原審卷第8頁），被上訴人支出金額共16,017,454元（原審卷第9-10頁）。

㈢系爭建物完成後，兩造曾於104年間由被上訴人提出系爭帳簿原本進行會帳結算，而原審卷第10頁下方：「共計付+80萬=00000000+150萬」及原審卷第11頁下方之計算式等相關記載均為上訴人所寫。原審卷第11頁之「捌拾萬元」為被上訴人所寫，「未列入」非被上訴人所寫。

㈣上訴人於104年7月6日及同年8月30日分別交付現金150萬元及140萬元予曾繁沛收受，有經曾繁沛簽收之帳簿影本（原審卷第73頁）可證。

五、兩造爭執事項：

㈠兩造結算後，被上訴人交付上訴人之金額為上訴人所稱之46萬元或被上訴人所稱之1,838,833元？

㈡上訴人委託被上訴人處理上開購地建屋事宜時，除交付上開不爭執事項㈡所載之金額17,856,287元予被上訴人外，有無另於104年4月6日及同年6月10日分別交付現金80萬元及150萬元予被上訴人？

㈢上訴人可否另行追加委任、不當得利的法律關係請求權？如可，上訴人依消費寄託、委任、不當得利之法律關係，擇一請求被上訴人返還其交付之款項4,777,019 元，有無理由？消費寄託部分，有無罹於時效？

六、本院之判斷：

㈠兩造結算後，被上訴人交付上訴人之金額為上訴人所稱之46萬元或被上訴人所稱之1,838,833元？

⒈上訴人主張系爭建物104年間建築完成，兩造會算時，其誤將系爭帳簿（原審卷第8-11頁）所載總支出16,017,454元，當成其交付予被上訴人之款項，再加計其後續交付被上訴人之80萬元及150萬元後，減去被上訴人所稱之剩餘現金17,856,287元後（計算式：16,017,454＋800,000＋1,500,000－17,856,287＝461,167），被上訴人僅交付其46萬元。惟其確定陸續交付被上訴人系爭款項共計20,156,287元，被上訴人尚有已領系爭款項未返還3,678,833元（即依系爭帳簿所載總收入17,856,287－總支出16,017,454－被上訴人已返還46萬元＋上訴人已給付80萬元＋150萬元＝3,678,833）等語。被上訴人則抗辯兩造在104年6、7月間會帳全部對帳完畢後，因無異議，其在隔天即將餘款1,838,833元（即依系爭帳簿所載總收入17,856,287－總支出16,017,454＝1,838,833）以現金拿到上訴人家中交給上訴人等語（本院卷第153頁）。

⒉按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條本文定有明文。又民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院17年上字第917號民事判例參照）。

⒊查上訴人於102年間委託被上訴人處理購地建屋事宜，系爭建物已於104年間建築完成，兩造已於104年間由被上訴人提出系爭帳簿原本進行會帳結算完畢，如不爭執事項一、二所示，及被上訴人已將其所製作之系爭帳簿原本交付予上訴人，上訴人並於本院提出系爭帳簿原本外放。依被上訴人所製作並交付予上訴人之系爭帳簿第1頁（原審卷第8頁）上方所載「入」係指入帳即上訴人交付予被上訴人之金錢，依系爭帳簿第9-10頁（原審卷第9-10頁）上方所載「支出」為被上訴人支出金額，而系爭帳簿第1、9頁（原審卷第8、9頁）所示僅有月日之年份為102年，此業經本院依民事訴訟法第367條之1、第367條之2規定令被上訴人於本院具結證述明確（本院卷第153頁）。依系爭帳簿第1頁之收入頁記載，上訴人交付予被上訴人共計17,856,287元（原審卷第8頁），及依系爭帳簿第9-10頁之支出頁記載被上訴人支出共計16,017,454元（原審卷第9-10頁），此為兩造所不爭，如不爭執事項二所示。是上訴人於102年間因委託被上訴人為其處理購地建屋事宜，依系爭帳簿分別記載之收入、支出，上訴人陸續交付予被上訴人之款項自102年5月14日至103年2月6日共計17,856,287元，而被上訴人因此支出自102年5月16日至103年3月25日共計16,017,454元，足堪認定。

⒋上訴人主張兩造於104年間對帳時，其將系爭帳簿所載總支出16,017,454元，當成其已交付之系爭款項20,156,287元，再加計其後續交付被上訴人之80萬元及150萬元（此80萬元及150萬元，有無理由詳後述），並減去被上訴人所稱之剩餘現金17,856,287元後，被上訴人僅交付其46萬元等語。此為被上訴人所否認，並以其於兩造於104年間對帳後之隔日即將剩餘款項1,838,833元以現金拿到上訴人家中交給上訴人等語。則依前揭舉證責任之法條規定，自應由上訴人就其主張有利於己之事實負舉證責任。惟查上訴人並未能就其所主張被上訴人僅返還餘款46萬元舉證以實其說。又雖被上訴人就其所辯其已以現金返還餘款1,838,833元部分，亦未能舉證以實其說，則依前揭最高法院實務見解，仍應為上訴人不利之認定。本院復徵諸兩造已於104年間即已對帳完畢，及依系爭帳簿所載之總收入17,856,287元減去總支出16,017,454元，餘額即為1,838,833元，及系爭帳簿支出頁第10頁下方載有「餘1,838,833」（原審卷第10頁），而系爭帳簿支出頁第10頁除下方計算式為上訴人所寫，及鉛筆畫的部分不是被上訴人寫的之外，其餘均係被上訴人所記載，此為被上訴人於本院具結證述明確（本院卷第153頁）。參以上訴人對於系爭帳簿第10頁「共計付…」等記載，係其於兩造對帳時所寫一節，亦不爭執，則上訴人在對帳時既有系爭帳簿在手，而系爭帳簿關於收入之記載僅有1頁，「17,856,287」之數字係記載在系爭帳簿收入部分，而系爭帳簿關於支出之記載有2頁，「餘1,838,833」之數字則記載在系爭帳簿支出部分的第2項等情，堪認被上訴人抗辯其於對帳後已將餘款1,838,833元返還予上訴人較為可採。

㈡上訴人委託被上訴人處理上開購地建屋事宜時，除交付上開不爭執事項㈡所載之金額17,856,287元予被上訴人外，有無另於104年4月6日及同年6月10日分別交付現金80萬元及150萬元予被上訴人？

⒈上訴人主張其確實另於104年4月6日交付80萬元及同年6月10日交付150萬元予被上訴人等語。被上訴人否認之。

⒉就80萬元部分，上訴人執系爭帳簿第11頁（原審卷第11頁）所載「4月6日捌拾萬元」據以主張其於104年4月6日確實交付80萬元予被上訴人云云。惟查，系爭帳簿第11頁所載「4月6日捌拾萬元」為被上訴人所寫，而「未列入」非被上訴人所寫，此為兩造所不爭。被上訴人抗辯前開4月6日80萬元為其個人帳務，因其在記帳時接到電話，對方要其在4月6日付款，當時其怕忘記所以直接在系爭帳簿第11頁記載等語（本院卷第155-156頁）。依上訴人之主張，此80萬元為其交付被上訴人之款項，應為被上訴人之收入，因系爭帳簿第1頁（原審卷第8頁）收入頁下方尚有空白處可資記載，衡情被上訴人如有此筆收入應接續記載，卻未記載，而在系爭帳簿第9-10頁（原審卷第9-10頁）支出頁之後，另起1頁即系爭帳簿第11頁（原審卷第11頁）之上方記載，是上訴人以系爭帳簿第11頁所載「4月6日捌拾萬元」為據，主張其確實於104年4月6日交付80萬元予被上訴人，已有可疑。

⒊就150萬元部分，並未記載於系爭帳簿，已難認屬上訴人交付予被上訴人之收入，雖上訴人於原審提出銀行存摺內頁明細為據，主張其於104年6月10日提領200萬元，確有交付被上訴人150萬元現金之事實云云，既經被上訴人否認，且提款原因多端，況二者金額並不相符，二者間有無關聯性亦有可疑。

⒋依系爭帳簿第10頁（原審卷第10頁）支出頁下方載有「共計付+80萬=00000000+150萬」，及系爭帳簿第11頁（原審卷第11頁）下方載有「共付00000000元＋800,000元＋1,500,000元計18,317,454元」等計算式，均為上訴人所寫，此為兩造所不爭。上訴人徒以其所為上開有加計80萬元及150萬元之記載，主張其另有交付80萬元及150萬元予被上訴人，自無可採。

⒌上訴人另主張被上訴人於兩造調解期日及原審108年4月11日言詞辯論期日不爭執且自認收受系爭款項（包括80萬元及150萬元），並於原審提出原審108年4月11日言詞辯論期日之錄音譯文（原審卷第67頁）為證，惟被上訴人於原審委任訴訟代理人後即否認之，而被上訴人始終未證明自認與事實不符而撤銷自認，且上訴人亦未同意被上訴人撤銷（民事訴訟法第279條第3項規定參照）等語。被上訴人則否認對系爭款項有自認事實等語。

①按當事人主張之事實，經他造於準備書狀內或言詞辯論時或在受命法官、受託法官前自認者，無庸舉證，民事訴訟法第279條第1項定有明文，故發生訴訟法上自認之效果者，必當事人一造主張之事實經他造承認，始克當之。倘一造主張之事實為他造否認，自無訴訟法上之自認可言。又按民事訴訟法第279條第1項所規定之「自認」，必須當事人對於他造主張不利於己之事實，在訴訟上承認其為真實或積極而明確的表示「不爭執」始足稱之，此與同法第280條第1項所規定之「視同自認」，係指當事人對於他造主張之事實，於言詞辯論時，消極的不表示意見或不陳述真否意見之「不爭執」，法律擬制其為「自認」，該當事人得因他項陳述而可認為爭執之情形未盡相同（最高法院95年度台上字第2093號民事判決意旨參照）。

②查上訴人起訴為本件請求並聲請調解，經原審分別於107年12月6日、108年1月7日進行調解程序，因雙方就爭議款項意見差距過大，因此調解不成立而進入訴訟程序，有調解結果報告書附卷可稽（原審卷第20、29頁）。又依上訴人於原審提出之原審108年4月11日言詞辯論期日之錄音譯文記載「（

屋，陸續交付你20,156,287元這一點你否認嗎？）被告答：他委託我沒有否認。（法官問：那金額咧？）被告答：金額，金額我我金額大概大致上，我還沒有對，大概也是這樣，大概沒有錯啦，我那個帳單厚。（法官問：那你再回去對一下啦厚。）被告答：大概是應該沒有錯啦，因為上次我對過，調解的時候我已經對過了」之內容（原審卷第67頁）。再依被上訴人於該次庭期表示「這事情完全不是事實。原告確實有委任我購地建屋，金額大概沒有錯，調解時也對過，我已經跟原告結完帳，將多餘的前《應為錢》還給原告，事情過了2、3年後還來提起本件。…」等語（原審卷第40頁反面）。將前開該次庭期錄音譯文與筆錄記載，二者互核以觀，可知，被上訴人並非積極而明確之不爭執。復徵諸被上訴人於本院亦證述於原審調解及108年4月11日開庭時，上訴人之訴代唸了很多帳，我聽了頭腦空白，我說金額沒有錯，是在調解時調解委員叫我回去把帳簿第1頁算金額有無錯誤，我回去算過第1頁加總數字無誤，我才這樣回答等語（本院卷第161頁）。則依前開最高法院實務見解，本院認依被上訴人全辯論意旨，堪認被上訴人就上訴人主張交付之系爭款項並非積極而明確的不爭執，而是有所爭執，更無視同自認之可言。

③本院衡酌兩造就購地建屋事宜早於104年間結算完成，上訴人於107年11月2日提起本件訴訟，其間已相隔3年有餘，衡諸經驗法則，一般人經此數年記憶難免消退或不清，亦難認被上訴人於原審調解程序及108年4月11日言詞辯論期日就系爭款項不爭執且自認，故上訴人此部分主張顯無可採。

⒍依上，上訴人並未能就其主張確於104年4月6日及同年6月10日分別交付現金80萬元及150萬元予被上訴人乙節，舉證以實其說，且被上訴人就系爭款項確有爭執，並無自認效力，故上訴人之主張顯無可採。

㈢上訴人可否另行追加委任、不當得利的法律關係請求權？如可，上訴人依消費寄託、委任、不當得利之法律關係，擇一請求被上訴人返還其交付之款項4,777,019元，有無理由？消費寄託部分，有無罹於時效？

⒈上訴人於原審另行追加委任、不當得利的法律關係為其請求權基礎為合法：

①被上訴人於原審及本院均抗辯上訴人起訴後於原審另行追加委任、不當得利法律關係之請求權，屬新攻擊防禦方法，且無起訴時不能提出之情事，上訴人於原審前開追加顯違反民事訴訟法第196條規定之適時提出主義，追加不合法應予駁回云云。查：

⑴按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但有下列各款情形之一者，不在此限：…，⒉請求之基礎事實同一者；又被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加，民事訴訟法第255條第1項第2款、第2項分別定有明文。又民事訴訟法第255條第1項第2款所稱之「請求之基礎事實同一」者，係指變更或追加之訴與原訴之主要爭點有其共同性，各請求利益之主張在社會生活上可認為同一或關連，而就原請求之訴訟及證據資料，於審理繼續進行在相當程度範圍內具有同一性或一體性，得期待於後請求之審理予以利用，俾先後兩請求在同一程序得加以解決，避免重複審理，進而為統一解決紛爭者即屬之（最高法院100年度台抗字第716號裁定參照）。

⑵上訴人於原審起訴主張依消費寄託法律關係（民法第589條第1項、第602條第1項、第603條準用第478條之規定）請求被上訴人返還未還寄託款項，有上訴人107年11月2日民事起訴暨聲請調解狀（原審卷第4-5頁反面）可稽。上訴人於108年4月10日委任律師為訴訟代理人（委任狀見原審卷第39頁），上訴人之委任律師於原審108年4月11日第1次言詞辯論期日到庭，當庭追加民法第179條規定為本件請求權基礎之一，被上訴人無異議而為本案言詞辯論（原審卷第40-41頁）。被上訴人於108年4月18日委任律師為訴訟代理人（委任狀見原審卷第43頁），原審於108年5月30日第2次言詞辯論期日，上訴人之委任律師當庭主張委任契約為本件請求權基礎之一，被上訴人之委任律師不同意，並為本案言詞辯論（原審卷第54頁及反面）。嗣原審於108年6月27日第3次言詞辯論期日，上訴人之委任律師以108年6月27日民事補充理由㈡狀說明本件請求權基礎為依消費寄託、委任、不當得利，請求法院擇一為其勝訴判決。被上訴人之委任律師當庭不同意上訴人之追加，並為本案言詞辯論（原審卷第63、65頁）。其後，被上訴人以108年10月2日答辯㈡狀再表示不同意追加（原審卷第92-93頁），並於原審108年10月2日、同年月31日、同年11月20日原審言詞辯論期日（原審卷第85-90頁、第104-105頁反面、第118-119頁）均未再爭執，而為本案言詞辯論。原審判決上訴人依民法第179條、委任契約或消費寄託等法律關係，請求被上訴人給付款項均無理由駁回上

民事庭審判長法 官 張健河

附 註：民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。

上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。