臺灣高等法院 花蓮分院99年度上國更(一)字第2號

臺灣高等法院花蓮分院民事判決　　 99年度上國更(一)字第2號

上訴人

王淑媛

訴訟代理人

游信興

被上訴人

花蓮縣政府

法定代理人

傅崐萁

訴訟代理人

簡燦賢律師

上列當事人間請求國家賠償事件，上訴人對於中華民國98年1月9日臺灣花蓮地方法院97年度國字第2號第一審判決提起上訴，經最高法院第一次發回更審，本院於99年12月3日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

甲、程序方面

一、關於請求國家賠償之程序及時效

(一)按依國家賠償法請求損害賠償時，應先以書面向賠償義務機關請求之。賠償義務機關對於前項請求，應即與請求權人協議。協議成立時，應作成協議書，該協議書得為執行名義。賠償義務機關拒絕賠償，或自提出請求之日起逾30日不開始協議，或自開始協議之日起逾60日協議不成立時，請求權人得提起損害賠償之訴，國家賠償法第10條第1項、第11條第1項分別定有明文。又被請求賠償損害之機關，認非賠償義務機關或無賠償義務者，得不經協議，於收到請求權人之請求起30日內，以書面敘明理由拒絕之，並通知有關機關，亦據國家賠償法施行細則第19條所明定。

(二)經查，本件上訴人於民國95年8月22日主張被上訴人94年3月21日府城建字第09400351300號、00000000000號違章建築補辦手續通知單，及94年7月26日府城建字第09401049950號函違章建築拆除通知書之行政處分無效，請求被上訴人賠償損失，經被上訴人於95年9月7日以府建字第09501287230號函拒絕賠償等情，有上訴人95年8月22日請求書及前開被上訴人拒絕賠償之復函附於臺北高等行政法院95年度訴字第3626號影印卷（下簡稱高行法院影印卷）第9頁、第10頁及第11頁至第13頁足考，並為兩造所不爭。而上訴人前開95年8月22日請求書雖未敘及「依國家賠償法」之語，然觀諸其所述，已明確表示因被上訴人行政處分無效，請求被上訴人依法賠償之意旨，仍應認已依國家賠償法第10條第1項規定以書面提出國家賠償之請求，而被上訴人既認其無賠償義務，於收到該請求書之30日內，以書面（即函文）敘明理由拒絕賠償，揆諸上開規定，本件上訴人提起本件之前置程序自已具備。

(三)且本件上訴人原係於95年10月19日向臺北高等行政法院起訴，經臺北高等行政法院審理後，上訴人不服臺北高等行政法院之判決，向最高行政法院提起上訴，最高行政法院認不得提起行政訴訟，而依行政訴訟法第12條之2第2項規定，於97年4月22日以97年度裁字第02321號裁定移送臺灣花蓮地方法院（即原審法院）等，亦有上揭最高行政法院裁定在卷可按（原審卷第7頁至第9頁），故上訴人本件賠償請求權，尚未逾國家賠償法第8條第1項所定之時效，均合先說明。

二、關於請求權依據、擴張聲明及本院本次更審審理範圍

(一)按，公務員於執行職務行使公權力時，因故意或過失不法侵害人民自由或權利者，除其他法律有特別規定外，祇能依據國家賠償法之規定向國家請求賠償，要不能依民法第184 條侵權行為之規定向國家請求賠償，此參憲法第24條之規定自明（最高法院71年2月16日71年度第3次民事庭會議決議、同院71年度台上字第448號、72年度台上字第1897號、85年度台上字第1556號判決意旨參照）。

(二)本件上訴人雖於原審係稱被上訴人行為明顯違反憲法第24條、民法第184條，應負賠償責任云云，然同時亦陳述被上訴人怠於職務上應注意之義務，致他受損害，應負損害賠償責任等語（原審卷第224頁、第225頁），顯見上訴人於原審已主張被上訴人應負國家賠償之旨，且其於本院前審準備程序時已表明本件請求權之依據為國家賠償法第2條第2項規定（詳本院98年度上國字第1號民事卷〈下簡稱本院前審卷〉第191頁反頁），足見其並未變更訴訟標的，而僅補充法律上之陳述，是揆諸前開說明及民事訴訟法第256條規定，其補充陳述係依國家賠償法第2條第2項請求，於程序上並無不合，應予准許。

(三)再上訴人於本院前審請求被上訴人應給付上訴人新臺幣（下同）280萬元，及擴張利息部分為自違法行為發生日即94年11月9日起至清償日止，按年息5%計算之利息（按利息部分，上訴人於原審原係請求自起訴狀繕本送達翌日起算，於本院前審擴張聲明如上，與民事訴訟法第446條第1項但書、第255條第1項第3款規定尚無不合，應予准許），惟經本院判決後，上訴人不服，提起第三審上訴，其上訴聲明僅就180萬元及其法定本息部分請求廢棄（詳最高法院99年度台上字第892號民事卷〈下簡稱最高法院民事卷〉第14頁），最高法院廢棄部分亦僅及於此範圍，有最高法院判決書可憑，是上訴人原所請求逾180萬元及其法定本息部分既已確定，非本院得予審理之範疇，併此說明。

三、關於承受訴訟：

(一)按當事人法定代理人之代理權消滅者，其法定代理人於得承受訴訟時，應即為承受訴訟之聲明，民事訴訟法第175條第1項定有明文。

(二)本件於上訴人起訴時，被上訴人之法定代理人（即縣長）原為謝深山，惟謝深山於98年12月30日卸任離職，由傅崐萁繼任為縣長，其法定代理人顯有變更，而傅崐萁已於最高法院審理中即99年2月23日具狀聲明承受訴訟（詳最高法院民事卷第40頁），並經最高法院核准在案，末此說明。

乙、實體方面

一、上訴人主張：

(一)上訴人所有花蓮縣壽豐鄉鹽寮村山嶺第68之5號建物2棟，經花蓮縣壽豐鄉公所以94年3月9日壽鄉建字第0940002781號及0000000000號違章建築查報單查報為1層、高度約4公尺、面積約27平方公尺及21平方公尺之鋼鐵造違章建築（計2棟），移由被上訴人審查後，以94年3月21日府城建字第09400351300號及00000000000號違章建築補辦手續通知單通知上訴人，請於收到本通知後1個月內，依建築法令規定申請補辦建造執照，逾期不辦或補辦建造執照手續不合規定，將通知拆除。惟被上訴人上開通知補辦建造執照之函文並未合法送達上訴人，致上訴人無從補辦建造執照等手續，被上訴人竟以上訴人逾期未補辦申請建造執照手續，作成94年7月26日府城建字第09401049950號函檢附同文號違章建築拆除通知書，然此拆除通知亦未合法送達上訴人，致上訴人無從知悉被上訴人認定之行政處分內容，對其提起訴願，嗣後被上訴人於94年11月1日以府城建字第09401563250號送達拆除通知書，並於94年11月9日執行拆除，應屬違法。

(二)況查，系爭建物2棟面積在45平方公尺以下，依農業發展條例第8條之1規定，免申請建築執照，即可辦理興建。因此，被上訴人將系爭建物2棟拆除，顯係侵害上訴人之權利，致上訴人受有如96年5月18日行政理由補充狀所附受損財物一覽表所示物品之損害（附於高行法院影印卷第74頁至第76頁）。

(三)另依花蓮縣政府及花蓮縣警察局吉安分局所檢送之相片顯示，被上訴人將非屬系爭建物之流動廁所、運送的沙灘車均拆除、毀損，而拆除當時屋內有物品一併遭毀損，拆除人員僅將可能易爆之物即瓦斯桶、冰箱等搬出，其餘物品並未搬出屋外，且系爭建物是綠建材的旭硝子材質，與一般公共工程之造價不同。

(四)爰依國家賠償法第2條第2項規定請求被上訴人賠償損害，並聲明：被上訴人應給付上訴人180萬元，及自94年11月9日起至清償日止，按年息5%計算之利息。

二、被上訴人則抗辯：

(一)依建築法第25條第1項規定：「建築物非經申請直轄市、縣（市）（局）主管建築機關之審查許可並發給執照，不得擅自建造或使用或拆除。」，違章建築處理辦法第2條規定：「本辦法所稱之違章建築，為建築法適用地區，依法應申請當地主管建築機關之審查許可並發給執照方能建築，而擅自建築之建築物。」同辦法第4條規定：「違章建築查報人員遇有違反建築法規之新建、增建、改建、修建情事時，應立即報告主管建築機關處理，並執行主管建築機關指定辦理之事項。主管建築機關因查報、檢舉或其他情事知有違章建築情事而在施工中者，應立即勒令停工。」同辦法第5條規定：「直轄市、縣（市）主管建築機關，應於接到違章建築查報人員報告之日起5日內實施勘查，認定必須拆除者，應立即拆除之，認定尚未構成拆除要件者，通知違建人於收到通知後30日內，依建築法第30條規定補行申請執照。違建人之申請執照不合規定或逾期未補辦申領執照手續者，直轄市、縣（市）主管機關應拆除之。」。上訴人未經主管建築機關許可擅自建造建築物，違反建築法第25條規定，經花蓮縣壽豐鄉公所依本辦法第4條規定查報並陳報被上訴人，被上訴人據報後，即派員勘查屬實，遂依上開辦法第5條規定通知上訴人於30日內辦理違章建築之補辦手續，惟上訴人均未予回應，致被上訴人函知上訴人拆除，並副知被上訴人處理隊排定日期執行。被上訴人於本事件之認事用法均依法有據，並無濫權或有逾越權限之情事，且拆除前，被上訴人尚以94年11月1日府城建字第09401563250號拆除時間通知書寄達上訴人，因此，縱如上訴人主張前次通知書並未送達，但嗣後之送達證書亦得證明上訴人對於被上訴人處置違章建築之過程，知之甚詳，故系爭違建之拆除並無不法之處。

(二)又依內政部78年5月15日台內營字第705693號函釋「貨櫃屋是否為建築法第4條所稱建築物，如其符合且為同法第99條第3款、第4款之建築物者，應請依同條第2項辦理，如經認定為建築物且無適用前條規定者，仍應依建築法規定申領建築執照」，前揭說明貨櫃屋是否屬建築物，仍應由縣（市）主管建築機關依事實個案認定之。經查，上訴人並無向被上訴人函詢是否應申請建築認定之相關資料，另依內政部79年10月26日台內營字第00842559號函釋「地上放置貨櫃供作居住、休憩、辦公室等用途，經確認其貨櫃屋有代替房屋使用同違章建築予以處理」及內政部74年7月29日台內營字第32253號函釋「若使用人確有將鐵皮房屋代替房屋使用之意思，且有避風雨之功能，而適用於人類居住，又固定於一定之處所，則該裝有輪子之鐵皮房屋可比照違章建築處理辦法之規定處理」。是被上訴人依前揭函釋認該貨櫃屋具代替房屋使用之功能，且基地內2棟違建合計面積為48平方公尺，逾45平方公尺以上，依違章建築處理辦法第2條「本辦法所稱之違章建築，為建築法適用地區內，依法應申請當地主管建築機關之審查許可並發給執照方能建築，而擅自建築之建築物」及違章建築處理辦法第5條之規定，函發違章建築補辦手續通知書予上訴人之行政通知公文書，均依法有據並無不合。

(三)再，依前開「違章建築處理辦法」第5條規定，只要是認定屬違建經勘查必須拆除者，被上訴人之拆除機關，即得加以拆除，與是否經合法通知無涉。本件上訴人一再爭執，渠因未居住在系爭土地上謄本記載之住址，是以沒有收到通知，然即或上訴人確未收受違建拆除通知，亦不影響被上訴人之拆除。

(四)另依據農業發展條例第8條之1第1項「農業用地上申請以竹木、稻草、塑膠材料、角鋼、鐵絲網或其他材料搭建無固定基礎之臨時性與農業生產有關之設施，免申請建築執照。直轄市、縣（市）政府得斟酌地方農業經營需要，訂定農業用地上搭建無固定基礎之臨時性與農業生產有關設施之審查規範。」及內政部90年4月23日台九十內營字第9083323號令「為協助農業用地上興建農業、林業、畜牧、養殖等設施，以適應實際需求，經農業主管機關認定係屬農業用地經營不可分離之農業（含林業、畜牧及養殖等）必要設施，且面積在45平方公尺以下，僅供堆放肥料、飼料、農機具等使用者，得認為非屬建築法第4條所稱之建築物，免申請建築執照」。前揭規定已說明必須經縣（市）政府針對農業用地上搭建無固定之臨時性與農業生產有關設施之審查規範並由農業主管機關認定，上訴人稱系爭該違建為無固定之農業設施且未達45平方公尺，得免申請建築執照，即可興建等語，經確認上訴人並未向被上訴人提出任何申請農業設施審查或認定得免申請建築執照手續，且由被上訴人於前審所提供現場貨櫃屋相片，確有固定基礎，因此上訴人所爭為無理由。

(五)上訴人稱系爭2棟違建作為農業用地經營必要設施使用面積分別為27平方公尺及21平方公尺皆低於45平方公尺，適用免申請建築執照之規定云云，惟依據內政部90年9月14日台90內營字第9012691號函釋說明二「.......經農業主管機關認定之農業必要設施面積在45平方公尺以下免申請建造執照，係指其總樓地板面積在45平方公尺以下，且以一層樓為限，如設置一處以上，其總樓地板面積應合併檢討。」，前揭已說明系爭建築物使用面積應合併計算為48平方公尺，確認應申請建築執照之規定，上訴人所陳為無理由。另上訴人依據國家賠償法請求賠償180萬元，依據91年度修正發布之花蓮縣建築物總工程費單價參考表，鋼鐵造有牆皆為每1平方公尺3500元，該違建48平方公尺屬鋼鐵造有牆，其總工程費應約為16萬800元，此與上訴人請求國家賠償之金額差異甚大，已逾一般鋼鐵造有牆建築物總工程費金額，顯見該違建物並非上訴人所稱作為農業用地經營之設施使用。

(六)況且系爭違建坐落於行政院73年2月23日台73交字第2606號函核定之內政部營建署所編列之「臺灣沿海地區自然環境保護計畫」報告書所列之自然保護區內，而保護區之範圍仍在研議認定中，暫緩核發建照，亦不會因上訴人補辦申請手續即將系爭違建改變成合法建物。

(七)末者，上訴人所稱受有損害之物及其價額，並未提出證據證明。

(八)並聲明：駁回上訴人之上訴。

三、兩造不爭執之事實及其證據如下（本院99年度上國更(一)字第2號民事卷〈下簡稱本院更一審卷〉第39頁、第40頁）：

(一)系爭建物2棟，前經花蓮縣壽豐鄉公所94年3月9日壽鄉建字第0940002781、0000000000號，查報為新建之鋼鐵造違章建築（高行法院影印卷第33、34頁）。

(二)被上訴人94年3月21日府城建字第09400351300號、00000000000號違章建築補辦手續通知單（同上影印卷第35至38頁），及94年7月26日府城建字第09401049950號函違章建築拆除通知書（同上影印卷第39頁至第42頁），均未合法送達上訴人。

(三)被上訴人94年9月23日府城違字第09401375680號及94年11月1日府城違字第09401563250號函附執行拆除通知單（同上影印卷第29至30頁），有送達上訴人。上訴人對此曾提起訴願，經內政部94年12月27日台內訴字第0940008189號認拆除時間通知單非獨立之行政處分，而決定不受理（同上影印卷第44、45頁）。上訴人另聲請停止拆除，亦經臺北高等行政法院94年度停字第120號以上開拆除通知僅為觀念通知，非行政處分或決定，而駁回聲請（原審卷第47、48頁），再為最高行政法院94年度裁字第2846號駁回抗告確定（同上影印卷第47至49頁）。

(四)系爭建物2棟業於94年11月9日為被上訴人執行拆除完畢。

四、本院協議兩造限縮之爭點如下（詳本院更一審卷第40頁、第41頁、第118頁、第119頁）：

(一)系爭建物2棟是否屬無固定基礎臨時性農業設施？

(二)系爭建物2棟，是否為建築法規定之建築物？有無違章建築處理辦法之適用？

(三)系爭建物2棟，在未取得農業主管機關許可興建農業設施情形下，得否興建？有無農業發展條例第8條之1准免建築執照之適用？

(四)上訴人如因而不知被上訴人94年3月21日府城建字第09400351300號、00000000000號違章建築補辦手續通知書內容，而未依限補辦建造執照手續，則被上訴人能否以上訴人未依限補辦該手續，即拆除系爭建物，並謂該執行行為非違法？

(五)被上訴人有無斟酌該縣農業經營需要，依農業發展條例第8條之1第1項規定訂定農業用地上搭建無固定基礎之臨時性與農業生產有關設施之審查規範？該審查規範標準及內容為何？上訴人搭建無固定基礎臨時性農業設施是否須先經被上訴人審查許可？或採事後審查制？

(六)系爭建物是否屬於違章建築處理辦法第5條前段「應立即而必須拆除之違章」？抑為後段「尚未構成拆除，通知依限補辦建造執照手續之違章」？如屬前者，何以系爭補辦通知書諭示上訴人依限補辦建造執照手續？系爭建物是否係與農業生產有關之必要設施？該興建是否如上開條例第8條之1第2項規定，須先經被上訴人農業主管機關許可？

(七)系爭建物係坐落於行政院73年2月23日台73交字第2606號函核定之內政部營建署所編列之「臺灣沿海地區自然保護計畫」報告書所列之「自然保護區」或係僅坐落於「一般保護區」？

五、上訴人主張伊所有系爭建物遭被上訴人違法拆除，致伊受有財產上之損害，被上訴人應對伊負國家賠償責任云云，被上訴人則以前詞置辯。茲就前開限縮之爭點判斷如下：

(一)關於爭點(七)部分按上訴人主張系爭建物並非坐落在內政部營建署所編列之「臺灣沿海地區自然保護計畫」報告書所列之「自然保護區」而僅坐落於「一般保護區」乙節，業據提出為被上訴人所不爭之內政部營建署98年6月9日營署綜字第0980036841號函在卷可參（本院前審卷第92頁），且該內政部營建署函文就「一般保護區」之保護原則，亦已說明係「在不影響環境之生態特色及自然景觀下，維持現有之資源利用型態」等意旨甚明。且依被上訴人於本院前審所稱：臺灣沿海地區屬於自然環境保護區之確切位置，地政司尚未畫出，所以我們也不確定本案土地是否為保護區，為避免爭議，因此暫緩核發建築執照，若已核發建築執照，也暫緩核發使用執照等語（參見本院前審卷第31頁），顯見被上訴人亦不確知系爭建物究否位在自然保護區內，是以被上訴人據此執為其得拆除上訴人所有系爭建物之合法理由，尚嫌無據，難以憑採。

(二)關於爭點(一)至(六）部分：

⒈查，觀諸卷附花蓮縣壽豐鄉公所94年3月9日違章建築查報單所檢附之建築概況圖所示（本院前審卷第99頁至102頁），系爭建物2棟查報為違建當時係呈倒「∟」型，然據被上訴人提出之執行拆除現場照片所示（本院前審卷第206頁），系爭建物2棟呈「─」字型，足見系爭2棟建物並未在地面下設立基樁，而可簡易挪移其位置，是上訴人主張系爭建物2棟原為無固定基礎者，固可是認。

⒉惟建築法第4條規定：「本法所稱建築物，為定著於土地上或地面下具有頂蓋、樑柱或牆壁，供個人或公眾使用之構造物或雜項之工作物。」，第8條亦規定「本法所稱建築物之主要構造，為基礎、主要樑柱、承重牆壁、樓地板及屋頂之構造」。本件系爭建物2棟雖未在地面下設立基樁，然係以鐵架固著於水泥地面，客觀上足以認定於使用時為一固著於地面之物，其上復有屋頂蓋，下有樓地板，四周有牆壁可資遮避風雨，則依上開規定，系爭建物2棟應屬建築法所指之建築物。又參以上訴人在高等行政法院提出之受損財物一覽表（參高行法院影印卷第74至76頁）所載，系爭建物每坪單價達9.5萬元，其內並備置有電熱水器、瓦斯爐、電腦、吹風機、電話子母機、蒸包子機、電子鍋、雙人床墊、暖風扇、風扇、書櫃、電腦桌、和室桌、卡拉OK設備、棉被、電冰箱、烤麵包機等物，可見系爭建物有供作居住、休憩、辦公等用途，顯證系爭建物2棟具代替房屋使用之功能，至為明確。

⒊按建築物除合於建築法第78條（按係拆除執照請領之規定）及第98條（按係特種建築物得經行政院之許可，不適用本法全部或一部之規定）規定者外，非經申請直轄市、縣（市）（局）主管建築機關之審查許可並發給執照，不得擅自建造或使用或拆除，此建築法第25條第1項定有明文。上訴人所搭建系爭建物2棟顯非建築法第98條所定之特種建築物，依前開規定，非經申請直轄市、縣（市）（局）主管建築機關之審查許可並發給執照，自不得擅自建造。

⒋上訴人雖主張系爭建物2棟所在花蓮縣壽豐鄉○○段51地號土地為農牧用地，作農業使用（此據其提出土地謄本及使用證明書為證〈原審卷第115頁、145頁〉），系爭建物2棟各自獨立並無相連，面積均未超出農業發展條例第8條之1農業用地容許農業設施使用辦法所訂面積45平方公尺，應准免申請建築執照云云。查，被上訴人迄未能提出有依農業發展條例第8條之1第1項後段之授權訂定「農業用地上搭建無固定基礎之臨時性與農業生產有關設施之審查規範」，且經本院依職權查詢法學檢索系統結果，各直轄市或縣市政府依農業發展條例第8條之1第1項後段規定訂定法規命令者，亦僅有「臺北市農業用地上搭建無固定基礎之臨時性與農業生產有關設施審查標準」及「臺中縣農業用地上搭建無固定基礎之臨時性與農業生產有關設施審查規範」，可見被上訴人並未依農業發展條例第8條之1第1項之規定訂定審查規範，本院固無從審究被上訴人就「農業用地上搭建無固定基礎之臨時性與農業生產有關設施審查規範」之標準及內容（即爭點(五)）。然依農業發展條例第8條之1第1項前段之規定，得免申請建築執照者，僅限於「農業用地上申請以竹木、稻草、塑膠材料、角鋼、鐵絲網或其他材料搭建無固定基礎之臨時性與農業生產有關之設施」，且依內政部90年4月23日台九十內營字第9083323號令及90年9月14日台內九十內營字第9012691號函文意旨，亦須係為協助農業用地上興建農業、林業、畜牧、養殖等設施，以適應實際需求，經農業主管機關認定係屬農業用地經營不可分離之農業（含林業、畜牧及養殖等）必要設施，且面積在45平方公尺以下，僅供堆放肥料、飼料、農機具等使用者，始得認為非屬建築法第4條所稱之建築物，免申請建築執照；且如設置一處以上，其總樓地板面積應合併檢討（以上參見本院更一審卷第112頁至第114頁）。則本件系爭建物2棟既係屬建築法規所指之建築物，且屋內並備有電熱水器、瓦斯爐、電腦、吹風機、電話子母機、蒸包子機、電子鍋、雙人床墊、暖風扇、風扇、書櫃、電腦桌、和室桌、卡拉OK設備、棉被、電冰箱、烤麵包機等物供作居住、休憩、辦公等用途等設施，業如前述，顯非屬臨時性而與農業生產或農業用地經營不可分離之農業（含林業、畜牧及養殖等）必要設施，且其所設置者有二處，其各處面積各約21平方尺及27平尺，合計達48平方公尺，有前開花蓮縣壽豐鄉公所違章建築查報單可參，並為上訴人所不爭，足認其建築地板總面積亦已逾得免申請建築執照之範圍，益證系爭2棟建物實與農業發展條例第8條之1所定「臨時性與農業生產有關之設施」要件不符，上訴人僅因系爭建物2棟所在土地屬於農牧用地，即認系爭建物2棟屬無固定基礎之農業設施，且未達45平方公尺，而主張得該依農業發展條例第8條之1規定免為申請建築執照云云，尚屬無據。

⒌上訴人另主張依花蓮縣政府委辦各鄉（鎮、市）公所核發農業用地容許作農業設施使用同意審查要點第8點規定，被上訴人於申請建照之6個月期限未屆至前，被上訴人不得拆除云云。惟查，姑不論該審查要點所規範者係農業發展條例第8條之1第2項所定於農業用地上興建有固定基礎之農業設施，與上訴人所主張系爭建物係屬「無固定基礎之臨時性與農業生產有關之設施」者無關，且參照農業發展條例第8條之2第2項及該審查要點第2點等規定，於農業用地上興建有固定基礎之農業設施，均應先申請農業設施之容許使用，並依法申請建築執照，始得辦理興建。茲上訴人自承未向農業主管機關申請農業設施興建許可等語在卷（參本院前審卷第84頁），則其擅自興建，已有違前開規定，且依上開審查要點第8 點「依本要點取得同意容許使用之農業設施者，有依建築相關法令規定需申請建築執照者，應於6個月內向建築主管機關提出申請，逾期得敘明理由向原申請機關申請展延，以1次6個月為限」之規定，顯見應先取得同意容許使用，始有所謂6個月內申請建築執照之期限，從而，上訴人就系爭建物興建之初，既未向被上訴人所屬農業主管申請取得同意容許使用，自無所謂6個月之申請建照期限尚未屆至之問題，其以此主張被上訴人之拆除不合法云云，亦無可採。

⒍再按建築法第97條之2規定「違反本法或基於本法所發布命令規定之建築物，其處理辦法，由內政部定之」，內政部據此授權，乃訂定發布「違章建築物處理辦法」，而違章建築物處理辦法第5條規定「直轄市、縣（市）主管建築機關，應於接到違章建築查報人員報告之日起5日內實施勘查，認定必須拆除者，應即拆除之。認定尚未構成拆除要件者，通知違建人於收到通知後30日內，依建築法第30條之規定補行申請執照。違建人之申請執照不合規定或逾期未補辦申領執照手續者，直轄市、縣（市）主管建築機關應拆除之。」；又，若使用人確有將鐵皮房屋代替房屋使用之意思，且有避風雨之功能，而適用於人類居住，又固定於一定之處所，則該裝有輪子之鐵皮房屋可比照違章建築處理辦法之規定處理；地上放置貨櫃供作居住、休憩、辦公等用途，經確認其貨櫃屋有代替房屋使用同違章建築予以處理等，並經內政部函釋明確，有內政部74年7月29日台內營字第32253號函及79年10月26日台內營字第00842559號函在卷可參（詳本院前審卷第131頁、第132頁）。是上訴人所搭建之系爭建物2棟，係未經申請直轄市、縣（市）（局）主管建築機關之審查許可並發給執照而擅自建造，已如前述，參照上揭規定及函釋，系爭建物2棟，有違章建築處理辦法之適用，當無置疑。且系爭建物並不符農業發展條例第8條之1第1項所定得為免申請建築執照者，亦無花蓮縣政府委辦各鄉（鎮、市）公所核發農業用地容許作農業設施使用同意審查要點第8點所定得限期申請建築執照之適用，均經本院認定如上，此外，上訴人復未提出其他事證證明系爭建物於遭查報當時尚未構成拆除之要件而仍有得補行申請建築執照之情形，是被上訴人主張系爭建物2棟係屬違章建築物處理辦法第5條前段所定應立即拆除之違建等語，應可信實。上訴人稱系爭建物無違章建築物理法第5條前段之適用云云，難以採信。則被上訴人以系爭建物2棟因違反建築法第25條第1項、實施區域計畫地區建築管理辦法第3條規定，未申請許可並發給執照，即擅自興建，由花蓮縣壽豐鄉公所查報為違建後，經被上訴人勘查屬實，而依違章建築處理辦法第2條、第5條規定，拆除系爭建物2棟，於法並無違誤。復且，被上訴人就定期拆除系爭建物2棟之事，分別以94年9月23日府城違字第09401375680號函及94年11月1日府城違字第09401563250號函附執行拆除通知單通知上訴人，並送達上訴人收受等，為兩造不爭（詳上開三、不爭執之事實及證據之(三)所載），而上開二份拆除通知單均明確記載「．……請事先於拆除日期前1日自行遷移室內一切物品，否則依建築法第96條之1第2項規定視同廢棄物處理」等文。據此，被上訴人所屬拆除人員於94年11月9日執行拆除時，就上訴人未自行遷移之系爭建物2棟內物品縱有損壞，亦無不法侵害可言。上訴人主張被上訴人不法侵害其財產云云，委無可取。

⒎至被上訴人固於花蓮縣壽豐鄉公所查報系爭建物為違章建築後，有以94年3月21日府城建字第09400351300號、00000000000號違章建築補辦手續通知單通知上訴人應於收到通知後1個月內依建築法令規定檢齊文件向被上訴人所屬城鄉發展局建築管理課補辦建造執照，而該通知單均未送達上訴人之事實，然系爭建物2棟屬無法補辦建築執照而係應立即拆除者，既經本院認定如上，故被上訴人前開違章建築補辦手續通知單，當非屬必要，從而，前開違章建築補辦手續通知單未送達上訴人，其行政程序雖有瑕疵，但並不影響被上訴人嗣以94年9月23日府城違字第09401375680號及94年11月1日府城違字第09401563250號函附執行拆除通知之合法性，上訴人據此謂被上訴人拆除行為違法云云，為不足採。抑且，被上訴人以94年9月23日府城違字第09401375680號函附執行拆除通知單通知上訴人定期於94年10月26日執行拆除，上訴人收受該通知後，旋於94年10月19日具狀提起訴願，被上訴人即停止該期日所定之拆除等，觀諸臺北高等行政法院94年度停字第00120號裁定內所載聲請人（即上訴人）之聲請意旨至明（詳原審卷第85頁），顯見上訴人最遲至94年10月19日即知系爭建物遭查報違建並即將遭拆除之事，是以系爭建物若係得補行申辦建築執照者，則迄至被上訴人於94年11月9日執行拆除前，上訴人尚有相當期間得檢齊相關文件向被上訴人所屬城鄉發展局建築管理課補辦建造執照，然上訴人迄未提出相關證據證明其於前開期間已有申請補辦建造執照之情，足見上訴人並無補辦系爭建物建造執照之意，益證被上訴人之拆除行為應屬合法有據。

六、按國家機關依國家賠償法負賠償責任，係以其所屬公務員行使公權力之行為，具違法性為前提要件，此觀國家賠償法第2條規定自明。本件被上訴人所屬公務員拆除系爭建物，既合法有據，乃為公權力之正當行使，欠缺違法性，上訴人訴請賠償，即屬無據。原審以系爭建物2棟所在土地為行政院73年2月23日台73交字第2606號函核定之內政部營建署所編列之「臺灣沿海地區自然環境保護計畫」報告書所列之自然保護區內，因保護區之範圍仍在研議認定中，故暫緩核發建照，即便已核發建築執照者，仍令停工，認系爭建物無法因補辦手續而成為合法建物，而駁回上訴人之訴，理由與本院認定有所不同，惟其結論則無二致，應予維持。上訴意旨猶執前詞，指摘原判決不當，求予廢棄，非有理由，應予駁回。至上訴人於本院擴張利息起算日之請求部分，亦非有據，併駁回之。

七、兩造其餘之攻擊防禦方法，核與本案判決結果不生影響，爰不另為論究，在此敘明。

八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。

民事庭審判長法 官 許仕楓