臺灣宜蘭地方法院刑事判決

公訴人

臺灣宜蘭地方檢察署檢察官

被告

蔡耀男

選任辯護人

周書甫律師（法律扶助）

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（110年度偵字第3358號、第4776號），本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、蔡耀男知悉毒咖啡包乃他人任意添加種類、數量不詳之毒品混合而成，其內可能含有二種以上之毒品，且明知4-甲基甲基卡西酮（4-methylmethcathinone、Mephedrone、4-MMC）、硝甲西泮(硝甲氮平)（Nimetazepam）均係毒品危害防制條例第2條第2項第3款規範之第三級毒品，依法不得以相互混合併加入其他物質加工調製之方式，製造第三級毒品，亦不得持有、販賣，並可預見自真實姓名年籍不詳綽號「咪哥朋友」之人所取得之毒咖啡包可能混合2種以上之毒品，竟意圖營利，基於製造、意圖販賣而持有、販賣第三級毒品之犯意，先於民國110年4月上旬某日，持用其所有之門號0000000000號行動電話，與真實姓名年籍不詳綽號「心有所屬」之人聯繫，並以新臺幣（下同）8,000元代價購買內含4-甲基甲基卡西酮、硝甲西泮之毒品，然因上開毒品有異狀，蔡耀男於數日後再前往新北市○○區○○街000號處，向真實姓名年籍不詳綽號「咪哥朋友」之人換取內含4-甲基甲基卡西酮、硝甲西泮之毒品一批，其即於不詳時間、地點，自行上網訂購咖啡包包裝袋後，在其位於宜蘭縣○○鄉○○路○段00巷00號住處內，將購得之上開毒品粉末摻入不明粉末等物，並以研磨器研磨後，依大致之特定比例混摻後分裝及封口，而以此混合之加工改製方式，製造含有上開二種第三級毒品之「咖啡包」至少51包，並意圖販賣而持有之，欲伺機販賣予不特定人。蔡耀男復持前開行動電話與陳昱全聯繫，2人於110年4月25日凌晨某時許相約在宜蘭縣礁溪鄉某麥當勞交易，欲以2,000元之代價販賣含有前開毒品成分之咖啡包5包，其交付5包毒咖啡包予陳昱全後，因陳昱全身上現金不足而未當場給付款項。嗣於110年5月2日中午12時許，經警持搜索票至上址執行搜索而查獲，並扣得含有第三級毒品成分之毒咖啡包51包（總淨重121.87公克，驗餘總淨重119.32公克）、粉末1罐（淨重663.16公克，驗餘淨重660.98公克）、毒咖啡包空袋1組、研磨器1台、壓模機1台、分裝勺1支、蔡耀男所使用之門號0000000000號行動電話1支（含SIM卡1張），始查悉上情。

二、案經宜蘭縣政府警察局羅東分局移送臺灣宜蘭地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序部分：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。查本判決所引用以下被告以外之人於審判外作成之相關供述證據，雖屬傳聞證據，惟檢察官、被告蔡耀男及其辯護人於本院準備程序、審判期日均表示無意見而不予爭執，亦未於言詞辯論終結前聲明異議（見本院卷第82頁、第151頁至第152頁），本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，故認前揭證據資料均有證據能力。至其餘所引用之非供述證據，檢察官、被告及辯護人於本院準備程序、審判程序時對該等證據之證據能力亦均不爭執，復查無違法取得之情形，依刑事訴訟法第158條之4規定之反面解釋，應認均具有證據能力。

貳、實體部分：

一、前揭犯罪事實，業據被告蔡耀男於警詢、偵查、本院訊問、準備及審理程序時坦承不諱（見臺灣宜蘭地方檢察署110年度偵字第3358號卷第7頁至第11頁、第88頁至第89頁、第163頁至第166頁，下稱偵一卷；臺灣宜蘭地方檢察署110年度偵字第4776號卷第9頁至第10頁，下稱偵二卷；本院卷第29頁、第81頁、第158頁），核與證人陳昱全於警詢及偵查中所證述之情節相符（見偵一卷第157頁至第159頁；偵二卷第11頁至第16頁），並有宜蘭縣政府警察局羅東分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、毒品成份掃瞄結果、通訊監察譯文表、被告與陳昱全之通訊軟體WECHAT譯文表、宜蘭縣政府警察局數物證物勘察報告、內政部警政署刑事警察局110年7月6日刑鑑字第1100048237號鑑定書各1份（見偵一卷第17頁至第20頁、第41頁至第55頁、第72頁至第81頁、第144頁至第151頁、第179頁至第180頁；偵二卷第27頁）、通訊軟體LINE對話紀錄擷取畫面62張、通訊軟體WECHAT對話紀擷取畫面9張、現場暨扣案物品照片共23張（見偵一卷第14頁至第15頁、第36頁至第40頁、第56頁至第71頁、第70頁至第84頁；偵二卷第28頁至第32頁）及扣案含有第三級毒品成分之毒咖啡包51包（總淨重121.87公克，驗餘總淨重119.32公克）、粉末1罐（淨重663.16公克，驗餘淨重660.98公克）、毒咖啡包空袋1組、研磨器1台、壓模機1台、分裝勺1支、被告所使用之門號0000000000號行動電話1支（含SIM卡1張）在卷可稽，足認被告自白與事實相符，應堪採信。

二、又毒品危害防制條例第9條於109年1月15日修正公布，同年7月15日施行，修正後該條第3項明定：「犯前5條之罪（包括同條例第4條製造毒品罪）而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。」參酌該規定之修正及規範意旨，立法者係認為在行為人混合多種毒品而成新興毒品之情形，由於產生之新興毒品效用更強或更便於施用，更容易造成毒品之擴散，危險性更高，故更應針對此等混合型新興毒品之製造、運輸、販賣等行為加重刑責，以遏止混合型新興毒品之氾濫。且就本次所修正混合毒品加重其刑之規定同樣適用於同條例第4條製造毒品罪乙情觀之，堪見立法者顯然無意將混合毒品行為排除於「製造」定義之外，反足認立法者係認為將不同品項毒品相混合，亦屬「製造」。以此而論，將不同品項之毒品相混合，以成一新特定毒品，應屬毒品之「製造」行為。再刑事法上所謂製造行為，乃指利用各種原、物料予以加工，製作成特定目的之產品。是凡在該特定目的完成前，所採取之一切人為措施，均屬之。其著手，當自為該特定目的，而於原、物料施加人工之際，即已開始。且由原、物料製造成毒品之成品，固有其一定之化學、物理變化及相應之步驟，然製造毒品行為並不以此為限，凡為製造毒品之目的，而於原、物料施以人為加工改製，即已著手於製造行為，不以原、物料已發生化學或物理變化為限。故將劣質毒品加工提高其純度，將液態毒品加工成固態，將粉末狀毒品依所需形狀、顏色、劑量加工成錠劑，或使潮濕之毒品乾燥化等，均應成立製造毒品罪（最高法院99年度台上字第7730號，102年度台上字第2477號，104年度台上字第2956號，105年度台上字第1159、2181、2936號，106年度台上字第104、1085號，107年度台上字第1743、3789號判決意旨參照）。次按毒品危害防制條例第4條之製造毒品罪，其所稱製造者，除將不具毒品成分之原料加以化合使之質變而成毒品外，或就原有原料加以化合另成新品劑者外，尚包括將原含有毒品物質之物，予以加工改製在內（最高法院94年度台上字第6837號，99年度台上字第4992號，101年度台上字第109、501、4089、6147號，102年度台上字第3716號判決意旨參照）。依此，所謂「製造」行為，其重點並非在改變原有物質之化學型態（使物質之原有分子重新組合排列，而產生新的分子或物質）或物理型態（物質本身的組成分子沒有發生變化，而僅使組成物質之分子距離發生變化，故未產生新的分子或物質），而在於有無對於原有之毒品原、物料進行加工或改製之行為；如有，即使該加工改製行為並未使原有毒品之原物料發生化學變化，而僅是改變其物理型態（例如：改變外觀型態），亦屬「製造」行為。因此：⒈在製造甲基安非他命過程中，即使係將原本已含有甲基安非他命成分之「鹵水」，進行過濾、烹煮、冷凍純化結晶等步驟，使之去除雜質，而成量小純度高之甲基安非他命結晶成品，該過濾、烹煮、冷凍純化結晶等過程中，縱有部分加工行為未改變原本之化學結構，而僅是提升純度、賣相及使之便於施用，即僅改變其外觀物理型態，亦屬「製造」；即使僅將粉末狀毒品依所需形狀、顏色、劑量加工成錠劑，或單純使潮濕之毒品乾燥化等，亦均屬「製造」（最高法院106年度台上字第1085號判決意旨參照）。⒉將第三級毒品硝甲西泮之原料，依比例調配攪拌，壓製成錠，使之易於持有、保存，亦屬「製造」（最高法院101年度台上字第4089號判決意旨參照）。⒊將甲基安非他命溶解於水，混入所製成之對氯安非他命粉末後，打錠成型，僅涉及物理上之形狀變化，亦屬「製造」（最高法院102年度台上字第3716號判決意旨參照）。⒋將硝甲西泮粉末之主原料與其他副原料混合攪拌、烘乾、打錠成「一粒眠」藥錠，亦即透過加工而製成新型態外觀之藥錠，亦屬製造（最高法院101年度台上字第109號判決意旨參照）。⒌將硝甲西泮磨成粉末後，加入一定重量之「3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮」（亦為第三級毒品），再注入礦泉水稀釋，予以混合調製，此等加工調製行為，不論製成品名稱為何，亦屬「製造」（最高法院104年度台上字第2956號判決意旨參照）。經查，本件被告將不同種類之第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、硝甲西泮之毒品粉末摻入不明粉末等物，相互混合、調製，並以研磨器研磨後，依大致之特定比例混摻後分裝及封口，而以此混合之加工改製方式，製造含有第三級毒品之咖啡包，所為自屬毒品危害防制條例第4條第3項所定之「製造」行為無訛。

三、復4-甲基甲基卡西酮、硝甲西泮為毒品危害防制條例第2條第2項第3款規範之第三級毒品，而我國關於查緝毒品一向執法甚嚴，重罰不寬貸，且販賣毒品係違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等情形，而異其標準，非可一概而論，販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則同一，是苟非有特殊親誼關係，或為販賣等有利可圖之故，一般人當無甘冒此重典，鋌而走險替他人張羅毒品之理，本件被告與證人陳昱全間既無特殊交情，衡情被告當無甘冒遭查獲重罰之重大風險無償為證人陳昱全張羅聯繫、奔走交付毒品之理，是綜核上情，被告係基於營利之意圖販賣毒品乙節，應堪認定。

四、至被告及辯護人雖辯稱：被告案發當時並不知悉拿到的毒品裡面混合2種以上毒品云云，惟查，衡諸現今新興毒品種類日益繁多，且販賣混合多種不同級別毒品成分之咖啡包之案例層出不窮，電視媒體、報刊雜誌亦不斷報導警方多次查獲之咖啡包因混合毒品之成分複雜致施用者具有高度危險性及致死率，也因混合毒品之成分複雜，施用後所造成之危險性及致死率高於施用單一種類，政府為加強遏止混合毒品之擴散，乃於109年1月15日修正公布、同年7月15日施行之毒品危害防制條例第9條第3項，將混合毒品之犯罪行為，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。是毒販所持有、販賣之毒咖啡包可能混合2種以上之毒品等情，已成為一般社會大眾所知悉，更遑論實際施用、販賣毒咖啡包之人。被告於行為時已成年，且具專科肄業之教育程度，智識正常，對於上情自難諉為不知，其主觀上應已預見所販賣之毒咖啡包可能含有2種以上之毒品成分，縱使被告無法明確知悉前開扣案毒咖啡包內容物之成分種類，然其知悉該等毒咖啡包係毒品上游任意添加數量、種類均不詳之毒品後混合而成，裡面之毒品成分難以掌握，縱含有2種以上毒品成分亦不足為奇，而其未辨明該等毒咖啡包之製造生產過程即因貪圖小利而任意將上開由「咪哥朋友」交付之毒咖啡包加工改製後販售他人，顯見被告對於所製造、販賣之毒咖啡包究竟含有何種第三級毒品，均在所不問，是被告具有製造、販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品之不確定故意，應堪認定。

五、綜上，本案事證明確，被告製造、販賣第三級毒品犯行洵堪認定，應予依法論科。

六、論罪科刑：

（一）按4-甲基甲基卡西酮、硝甲西泮(硝甲氮平)為毒品危害防制條例第2條第2項第3款規範之第三級毒品，不得非法持有、施用、製造及販賣。又按毒品危害防制條例第9條第3項明定「犯前5條之罪而混合2種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至2分之1」，該規定之立法理由揭櫫「本條第3項所稱之混合，係指將2種以上之毒品摻雜調合，無從區分而言（如置於同一包裝）。依目前毒品查緝實務，施用混合毒品之型態日益繁多，且因混合毒品之成分複雜，施用後所造成之危險性及致死率均高於施用單一種類者，為加強遏止混合毒品之擴散，爰增訂第3項，規定犯第4條至第8條之罪，而有混合2種以上毒品之情形者，加重其刑至2分之1。另本項係屬分則之加重，為另一獨立之犯罪型態，如其混合2種以上毒品屬不同級別，應依最高級別毒品所定之法定刑，並加重其刑至2分之1，例如販賣混合第三級及第四級毒品者，依販賣第三級毒品之法定刑處斷，並加重其刑至2分之1；如屬同一級別者，因無從比較高低級別，則依各該級別毒品所定之法定刑，加重其刑至2分之1，併予敘明。」是立法理由既已認「本項係屬分則之加重，為另一獨立之犯罪型態」，並提及「如屬同一級別者，因無從比較高低級別，則依各該級別毒品所定之法定刑，加重其刑至二分之一」，自應認在販賣混合相同級別毒品之情況下，仍應依毒品危害防制條例第9條第3項之規定，加重其刑至2分之1。經查，本件被告販賣之毒咖啡包含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、硝甲西泮(硝甲氮平)成分，即2種以上第三級毒品成分，業經認定如前，而該等成分業經摻雜、調合而置於同一包裝內，並作為沖泡飲品販售，當屬該條項混合2種以上毒品之要件，依毒品危害防制條例第9條第3項規定，應依製造、販賣第三級毒品之法定刑加重其刑。

（二）是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第9條第3項、第4條第3項之製造、販賣第三級毒品而混合二種以上毒品罪。被告製造、販賣毒品前持有、意圖販賣而持有第三級毒品之低度行為，分別為其製造、販賣第三級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。又被告基於同一製造第三級毒品之目的，在同一刑事訴訟案件中所為上揭犯行係於密切接近之時空所為，侵害法益同一，各行為間獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，難以強行分開，其數個製造第三級毒品之行為，應視為數個舉動之接續施行，論以接續犯之包括一罪。公訴意旨認被告係以一行為同時觸犯製造第三級毒品、意圖販賣而持有第三級毒品罪，應依刑法第55條之規定，從一重論以製造第三級毒品罪，惟本件被告所為意圖販賣而持有第三級毒品罪，實為其販賣第三級毒品而混合二種以上毒品之高度行為所吸收，公訴意旨容有誤會，附此敘明之。復公訴意旨原漏未審酌本件被告所為有毒品危害防制條例第9條第3項混合二種以上毒品之情形，尚有未洽，惟其起訴之基本事實同一，且業經檢察官當庭增加起訴法條（見本院卷第157頁），尚無引用刑事訴訟法第300條規定變更起訴法條之必要，併此敘明之。另按刑法第55條所定一行為而觸犯數罪名之想像競合犯，應從一重處斷，其規範意旨在於避免對於同一犯罪行為予以過度評價，所謂「同一行為」應指實行犯罪之行為完全或局部具有同一性而言。準此，在著手實行階段具有同一性之情形下，凡基於一個犯罪決意，實行數個犯罪構成要件之行為，彼此實行行為完全同一，或大部分同一，甚或局部同一，視個案情節，均可能得以評價為一個犯罪行為而論以想像競合犯。而毒品危害防制條例第4條所列之製造行為，按其性質或結果，並非當然含有販賣之成分，難謂其間必有低高度或前後階段行為之吸收關係，倘行為人製造毒品之目的意在販賣牟利，其製造與販賣毒品間，行為局部同一，應按想像競合犯處斷。查本件被告基於販賣之意思而製造第三級毒品而混合二種以上毒品，並販賣予證人陳昱全，其製造第三級毒品而混合二種以上毒品與販賣第三級毒品而混合二種以上毒品二罪間，行為殊屬局部同一，而有包含之關係，自均應認屬同一行為。從而，被告以一行為觸犯製造第三級毒品而混合二種以上毒品、販賣第三級毒品而混合二種以上毒品二罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從情節較重之販賣第三級毒品而混合二種以上毒品罪處斷，並依同條例第9條第3項加重其刑。

（三）再按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯（該條例）第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，規範意旨在獎勵犯罪行為人之悛悔，同時使偵、審機關易於發現真實，以利毒品查緝，俾收防制毒品危害之效。從而被告祇須在偵查及審判階段各有一次以上之自白，不論該自白係出於自動或被動、其後有否翻異，即得認有該條項之適用，不以始終承認為必要。所謂偵查階段之自白，包括被告在偵查輔助機關及檢察官聲請法院羈押訊問時之自白在內（最高法院104年度台上字第3861號判決意旨參照）。經查，被告就前揭犯行，業於警詢、偵查、本院訊問、準備及審理程序時均自白犯行（見偵一卷第7頁至第11頁、第88頁至第89頁、第163頁至第166頁；偵二卷第9頁至第10頁；本院卷第29頁、第81頁、第158頁），是被告所犯上開販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品犯行，應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，予以減輕其刑，並依法先加後減之。又按毒品危害防制條例第17條第1項規定，犯該條例第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。本件被告雖供稱其毒品來源為「心有所屬」之人等語，惟經本院函詢宜蘭縣政府警察局羅東分局是否因被告供述其毒品來源而查獲正犯或共犯乙情，經回覆稱：「未有其他有利事證供警方查緝，故未查獲上游或其他共犯」，有宜蘭縣政府警察局羅東分局110年10月12日警羅偵字第1100027145號函1份在卷可稽（見本院卷第127頁），是本案並無檢警因被告供述而查獲其他正犯或共犯之情，不該當上揭條項減免其刑之構成要件，自無依毒品危害防制條例第17條第1項之規定減刑之適用，被告主張已供出上游請求減刑云云，自無理由。

（四）至被告之辯護人以考量本件犯罪情節、被告自身狀況、主觀惡性為由，請求本院依刑法第59條酌減其刑，惟按刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用（最高法院51年台上字第899號判例參照）。觀諸被告既深知毒品對自身之危害非淺，猶製造並販賣毒咖啡包而為本件犯行，考其犯罪情狀及所犯法條刑度，尚不足認定有何顯可憫恕、客觀上足以引起一般同情之情狀，而得認為情輕法重，若處以法定最低刑度猶嫌過重之情形，是難謂被告之犯行，有何顯可憫恕而認科以最低度刑仍嫌過重之酌減事由，核與刑法第59條之要件尚有未合，是辯護人上開所請，尚乏依據，自難允准。

（五）爰審酌被告前有違反毒品危害防制條例之犯罪科刑紀錄，有被告之臺灣高等法院被告前案紀錄表1份附卷足稽（見本院卷第15頁至第21頁），素行難謂良好，猶不知警惕，無視毒品對於他人健康之戕害及政府制定毒品危害防制條例杜絕毒品犯罪之禁令，明知其所製造、販售之毒咖啡包含有2種第三級毒品成分，足以戕害人之身體健康，猶販賣之藉以牟利，助長毒品蔓延，無視國家杜絕毒品之嚴令峻刑，危害他人身心健康，並對社會治安戕害甚鉅，敗壞社會善良風氣，所為殊值非難，考量被告製造毒咖啡包之數量、販賣之次數，兼衡其於警詢中自陳家庭經濟情形為勉持之生活狀況、專科肄業之智識程度，暨犯後坦承犯行之態度等一切情狀，量處如主文所示之刑。

六、沒收部分：

（一）按毒品危害防制條例第18條第1項後段規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之。此應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用或持有（未成罪）之第三、四級毒品而言；倘屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍。再同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1項第1款之規定沒收之，始為適法（最高法院98年度台上字第2889號、96年度台上字第728號刑事判決要旨參照）。本件扣案之毒咖啡包51包（總淨重121.87公克，驗餘總淨重119.32公克），經送驗後確檢出含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、硝甲西泮（微量）成分乙情，有內政部警政署刑事警察局110年7月6日刑鑑字第1100048237號鑑定書1份存卷可參（見偵一卷第179頁至第180頁），又被告既犯前揭製造、販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品犯罪行為，揆諸前揭說明，本案所扣得之毒咖啡包51包即不屬同條例第18條第1項後段應依行政程序沒入銷燬之範圍，惟仍為不受法律保護之違禁物，均應依刑法第38條第1項規定沒收之。

（二）扣案之門號0000000000號行動電話1支（含SIM卡1張）、粉末1罐（淨重663.16公克，驗餘淨重660.98公克）、毒咖啡包空袋1組、研磨器1台、壓模機1台、分裝勺1支均係被告所有供本案製造、販賣毒品所用之物，業據被告供承在卷（見本院卷第156頁），應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，不問屬於犯罪行為人與否，均宣告沒收之。至卷內其餘扣案物品，無證據證明與本案犯行相關，復未經檢察官聲請單獨宣告沒收，爰均不予宣告沒收或追徵之，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第9條第3項、第4條第3項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第55條、第38條第1項，判決如主文。

本案經檢察官林小刊提起公訴，檢察官吳志成到庭執行職務。

刑事第二庭審判長法 官 許乃文