臺灣宜蘭地方法院刑事判決

公訴人

臺灣宜蘭地方檢察署檢察官

被告

徐仕恩

選任辯護人

羅明宏律師

被告

彭宇瑍

選任辯護人

張浩倫律師

被告

廖煥庭

選任辯護人

張致祥律師

被告

鄭向恩

選任辯護人

周書甫律師

上列被告等因殺人未遂等案件，經檢察官張鳳清提起公訴 （111年度偵字第5629號），本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、己○○前因認與戊○○發生爭吵而心生不滿，遂備妥西瓜刀5把置於其所駕駛之車牌號碼0000-00號自用小客車上，並由己○○駕駛上開自用小客車搭載其所邀集之丙○○、丁○○、甲○○共同前往尋仇。嗣於民國111年7月10日凌晨1時26分許，在宜蘭縣○○鄉○○路0段0巷00號之「String bar」前，發現戊○○與其友人庚○○坐在上開店外消費，己○○即基於意圖供行使之用而攜帶兇器，在公共場所聚集三人以上首謀施強暴之犯意；丙○○、丁○○、甲○○共同基於意圖供行使之用而攜帶兇器，在公共場所聚集三人以上下手實施強暴之犯意聯絡；己○○與丙○○、丁○○、甲○○並已預見持尖銳刀器朝頭部及四肢等人體重要部位用力砍殺，足以發生致人於死之結果，竟仍共同基於即使戊○○發生死亡之結果，亦無違背其本意之不確定殺人犯意聯絡，由己○○首謀施強暴並在上開自用小客車內接應，並由丙○○、丁○○、甲○○各持客觀上足供為兇器使用之上開西瓜刀1把衝向戊○○，戊○○見狀後雖迅與庚○○奔跑逃離，丙○○、丁○○、甲○○仍持刀在後追砍，嗣因戊○○逃跑不及而遭丙○○、丁○○、甲○○分持西瓜刀猛砍戊○○頭部及四肢多處部位，其間因戊○○為免頭部致命部位遭砍而以四肢保護頭部，並經庚○○事後返回現場後發現戊○○傷勢嚴重且逐漸喪失意識，而迅即撥打119由救護車將戊○○送醫救治，始得以倖免於難，惟仍造成戊○○受有右耳後撕裂傷約略15公分、右前臂撕裂傷兩處約略15公分與10公分疑似合併韌帶斷裂、左前臂撕裂傷約略11公分疑似合併韌帶斷裂、右小腿撕裂傷兩處約略10公分與22公分疑似合併韌帶斷裂及右足撕裂傷約略12公分等傷勢。嗣己○○、丙○○、丁○○、甲○○在員警尚未發覺渠等妨害秩序及殺人未遂之犯行前，主動向員警自首犯罪並接受裁判，並為警扣得上開西瓜刀5把，始悉上情。

二、案經戊○○訴由宜蘭縣政府警察局羅東分局報告臺灣宜蘭地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序部分：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。查本判決所引用以下被告以外之人於審判外作成之相關供述證據（包含書面陳述），雖均屬傳聞證據，惟公訴人、被告己○○、丙○○、丁○○、甲○○及渠等之辯護人於本院準備程序、審判期日均表示無意見而不予爭執（本院卷第159頁、第263頁、第366頁），亦未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，故認前揭證據資料均有證據能力。至其餘所引用之非供述證據，本院亦查無違反法定程序取得之情形，亦均認具有證據能力，首予敘明。

貳、實體部分：

一、訊據被告己○○坦承意圖供行使之用而攜帶兇器，在公共場所聚集三人以上首謀施強暴之犯意；丙○○、丁○○、甲○○坦承意圖供行使之用而攜帶兇器，在公共場所聚集三人以上下手實施強暴；己○○、丙○○、丁○○、甲○○坦承於上揭時、地，確有分持西瓜刀砍殺告訴人戊○○頭部及四肢多處部位之事實不諱，惟均矢口否認有何殺人未遂之犯行，辯稱：伊等沒有殺人之犯意，伊等當時只是要教訓告訴人，並不是要殺害告訴人云云。經查：

㈠前揭犯罪事實，業據證人即告訴人（偵卷第103頁、第156至157頁；本院卷第300至304頁）於警詢、偵查及本院審理時；證人庚○○（偵卷第16至17頁；本院卷第263至268頁）於警詢及本院審理時；證人邱定豪（偵卷第18至19頁）、乙○○（偵卷第20至21頁）於警詢中證述綦詳，復有羅東聖母醫院診斷證明書（偵卷第22頁）、扣押筆錄及扣押物品目錄表（偵卷第26至29頁）、車輛詳細資料報表（偵卷第33頁）、急診病歷及傷勢照片（偵卷第96至102頁）、現場勘察報告表（偵卷第104頁）、證物採驗紀錄表（偵卷第105頁）、現場示意圖（偵卷第106頁）各1份、監視錄影擷取畫面10張（偵卷第23至25頁）及照片23張（偵卷第31至32頁、第107至111頁）附卷可按，並有西瓜刀5把扣案足憑，應堪認定為真實。

㈡被告雖以上揭情詞置辯。惟按殺人未遂與傷害之區別，應以加害人有無殺意為斷，以戕害他人生命之故意，著手於刺殺之實行而未發生死亡之結果，為殺人未遂；倘無使人喪失生命之故意，僅在使其身體、健康受到傷害，則為傷害罪，二罪皆發生傷害之結果，祗其主觀犯意及身體傷害程度不同而已。至殺人犯意之存否，固係隱藏於行為人內部主觀之意思，被害人傷痕之多寡、受傷處所是否為致命部位、傷勢輕重程度、行為人下手情形、使用之兇器種類、與被害人曾否相識、有無宿怨等情，雖不能執為區別殺人未遂與傷害之絕對標準，然仍非不得盱衡審酌事發當時情況，深入觀察行為人之動機、行為人與被害人之衝突起因、行為當時所受之刺激，視其下手情形、力道輕重、攻擊部位、攻擊次數、手段是否猝然致被害人難以防備，佐以行為人所執兇器、致傷結果、雙方武力優劣，暨行為後之行為等情狀予以綜合觀察，論斷行為人內心主觀之犯意。稽以證人即告訴人於偵查中具結證稱：伊在跑的時候，第一刀從伊耳後砍下去，第二刀對方從伊腳筋砍，伊就倒下去用手護著頭，因為伊看不到，就被他們一直砍，後來伊就沒有意識了等語（偵卷第156頁）；於本院審理時具結證稱：伊耳後被砍到後就跌倒，伊就側躺在地上雙手往伊耳後被砍的地方擋，伊的雙手被砍就是因為伊把手擋在伊的頭部那邊，有的傷口有見骨，骨頭有傷到，耳朵後面的骨頭及手的骨頭都有被傷到；伊現在耳朵後面顏面神經有斷，眼睛一直麻痺，嘴巴不受控制，耳膜也被切掉，右手中指現在也無法伸直，右腳也沒有知覺，現在還要做神經及肌腱移植，伊已經開7、8次刀了，現在還要再開刀等語（本院卷第300至303頁），並佐以附卷羅東聖母醫院診斷證明書（偵卷第22頁）、急診病歷及傷勢照片（偵卷第96至102頁），再參以被告等砍殺告訴人所使用之西瓜刀長度為50公分（刀柄11公分、刀刃39公分）一情，亦有本院勘驗筆錄在卷可參（本院卷第387頁），足徵告訴人遭被告等持鋒利之西瓜刀砍傷耳後部位，其傷口範圍及於頭部，且其傷口之長度及深度非淺，而告訴人其餘四肢遭砍傷之傷口，其傷口之長度及深度亦非淺，部分傷口深及見骨，告訴人遭砍傷後傷勢嚴重且逐漸失去意識，經送醫後為醫師施行手術救治，始得以倖免於難，因此受有右耳後撕裂傷約略15公分、右前臂撕裂傷兩處約略15公分與10公分疑似合併韌帶斷裂、左前臂撕裂傷約略11公分疑似合併韌帶斷裂、右小腿撕裂傷兩處約略10公分與22公分疑似合併韌帶斷裂及右足撕裂傷約略12公分等傷勢，堪以認定無訛，則被告等行為時對於持尖銳刀器朝頭部及四肢等人體重要部位用力砍殺，足以發生致人於死之結果，難謂毫無預見，猶執意持上開西瓜刀朝告訴人頭部及四肢等多處身體重要部位使力砍殺，顯見渠等對於告訴人倘若因此發生死亡之結果，亦非違背其本意，自堪認被告等行為時主觀上存在殺人之不確定犯意聯絡。從而，被告等猶執伊等沒有殺人之犯意，伊等當時只是要教訓告訴人，並不是要殺害告訴人云云置辯，核與前揭事證所示情節不符，顯屬犯後飾卸之詞，委無足取。

㈢綜上，被告等所辯核與事證不符，無足採信。本案事證已臻明確，被告等犯行堪以認定，應予依法論科。

二、核被告己○○所為，係犯刑法第271條第2項、第1項之殺人未遂罪、第150條第1項後段、第2項第1款之意圖供行使之用而攜帶兇器，在公共場所聚集三人以上首謀施強暴罪；被告丙○○、丁○○、甲○○所為，均係犯刑法第271條第2項、第1項之殺人未遂罪、第150條第1項後段、第2項第1款之意圖供行使之用而攜帶兇器，在公共場所聚集三人以上下手實施強暴罪。被告4人就殺人未遂部分，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯；被告丙○○、丁○○、甲○○就意圖供行使之用而攜帶兇器，在公共場所聚集三人以上下實施強暴部分，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。被告4人俱以一行為而同時觸犯上開2罪名，為想像競合犯，依刑法第55條之規定，各應從一重之殺人未遂罪處斷。被告4人已著手於殺人之實行而不遂，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項之規定，各減輕其刑。再被告4人於有偵查犯罪職限之公務員發覺前，主動向宜蘭縣政府警察局羅東分局員警自首犯罪並接受裁判，有卷附之警詢筆錄4份（偵卷第8至15頁）及本院公務電話紀錄（本院卷第462之1頁）可按，應認已符合自首要件，爰依刑法第62條前段之規定，各減輕其刑，並均依法遞減輕之。另辯護人雖為被告等辯護：被告等係主動停止攻擊行為並離開現場，符合中止未遂規定，請依刑法第27條第1項規定減輕其刑云云。惟按依刑法第27條第1項規定，應減輕或免除其刑之中止未遂，包括已著手於犯罪行為之實行，而因己意中止及防止其結果之發生二者，前者係已著手實行犯罪行為，且其預期或預見之不法侵害犯罪結果有實現可能，然依行為人主觀之認知，所完成之犯罪行為尚不足以實現該不法侵害，而於此際因己意中止，即學說上所謂「未了未遂」或「著手未遂」之中止；後者則指所實行之犯罪行為，依行為人主觀上認知，已足以實現不法侵害，而出於己意積極採取防果行為以阻止不法侵害發生，即學說上所謂「既了未遂」或「實行未遂」之中止。於行為人主觀上，未了未遂之中止，因已實行之犯罪行為尚未足以造成不法侵害之程度，其出於己意，自發且終局地放棄犯罪之繼續實行，雖僅係單純「消極」停止犯行，然已足切斷其原來因實行犯罪所啟動之因果進程，使不發生不法侵害，此與既了未遂之中止，非僅以己意消極停止繼續其犯行，必須以「積極」防果行為阻止不法侵害發生，二者間有其差異，然因俱使犯罪無法達至既遂，行為人主觀上之危險性格皆較普通未遂顯著為低，故法律同其對待，明定均得邀上開減免其刑之寬典。至於上述所稱之行為人主觀認知，應以行為人最後實行行為結束時乃至於終局地放棄犯罪繼續實行時之時點為準，而非以其最初行為開始時之主觀想像為斷。又就所完成之犯罪行為是否不足以或足以實現原所預期或預見之不法侵害結果，於行為人主觀認知之判斷上，亦應以普通正常智識之一般人可能之認知衡量其是否具有相當性、合理性而未悖離常理。查被告等分持西瓜刀砍殺告訴人，致告訴人受有上揭多處傷勢，且被告等分持西瓜刀砍殺告訴人所造成之傷口眾多，其中不乏長達10公分以上及深可見骨之傷口，又斯時告訴人當場因所受傷勢嚴重致逐漸喪失意識等情，俱如前述，堪認被告等前舉造成告訴人上揭嚴重傷勢時，原已預見可能發生告訴人死亡之結果，渠等實行之犯罪行為已達足以造成不法侵害之程度，且被告等於未繼續攻擊而離開現場之際，在主觀上對此實現之可能性，亦有所認知，是縱嗣告訴人實際未發生死亡之結果，被告等未再繼續攻擊逕自離開現場之行為，亦不足以切斷其原來因實行犯罪所啟動之因果進程，使不發生不法侵害，核與前揭「未了未遂」或「著手未遂」之中止未合，況告訴人遭砍殺後，係由證人庚○○事後返回現場後發現告訴人傷勢嚴重且逐漸喪失意識，而迅即撥打119由救護車將告訴人送醫救治，始得以倖免於難等情，亦如前述，足見被告等並未對告訴人施以救護或為防免告訴人死亡結果發生之舉措而逕自離去，則被告所為要非屬積極盡其防止之「能事」，或與有效防止結果行為具有相當性之行為，即不能認是與自己防止結果發生有同程度之努力，亦與前揭「既了未遂」或「實行未遂」之中止不合，是被告等並不符合中止未遂之要件，自無從依刑法第27條第1項之規定減輕其刑，併此敘明。另按刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用（最高法院51年台上字第899號判例意旨參照）。查辯護人雖以被告等犯後業已坦承犯行，犯後態度良好，請求依刑法第59條之規定酌減其刑，惟本件被告等所為妨害秩序及殺人未遂之犯行，對於公共秩序及告訴人之生命及身體法益危害非輕，洵難諉為不知，竟猶甘冒重典而為妨害秩序及殺人未遂之行為，難謂有何顯可憫恕而認科以最低度刑仍嫌過重之酌減事由，則上揭情狀縱然屬實，亦僅為法定刑內從輕科刑之標準，尚非得據為酌量減輕之理由，核與刑法第59條之要件尚有未合，是辯護人上開所請，尚乏依據，自難允准，附此敘明。

三、爰審酌被告己○○前有違反兒童及少年性剝削防制條例、妨害公務等犯罪科刑前案紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可稽，品行非無可議；被告丙○○前無任何犯罪科刑前案紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可稽，品行尚可；被告丁○○前有詐欺、違反毒品危害防制條例等犯罪科刑前案紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可稽，品行非無可議；被告甲○○前有傷害犯罪科刑前案紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可稽，品行非無可議，及被告己○○徒因與戊○○發生爭吵而心生不滿，即以上揭方式妨害秩序並共同砍殺告訴人；被告丙○○、丁○○、甲○○徒因為協助被告己○○尋仇，即以上揭方式妨害秩序並共同砍殺告訴人之犯罪動機、目的及手段，對於社會治安產生相當影響及告訴人因此受有前述傷勢，惟幸未發生死亡結果之犯罪所生危險及損害，並兼衡被告己○○家庭經濟情形為勉持之生活狀況，高中畢業之智識程度；丙○○目前患有憂鬱症及家庭經濟情形為勉持之生活狀況，高中畢業之智識程度；被告丁○○國中畢業之智識程度；被告甲○○家庭經濟情形為勉持之生活狀況，國中肄業之智識程度，暨犯後除殺人未遂部分外，均知坦承其餘犯行，惟迄未能與告訴人達成和解，以彌補告訴人所受損害，亦未能獲得告訴人之原諒之態度等一切情狀，分別量處如主文所示之刑。

四、至扣案之西瓜刀5把，其中3把為被告己○○所有供本案犯罪所用之物；其中2把為被告己○○所有預備供本案犯罪所用之物，業經其供承在卷（偵卷第9頁），爰依刑法第38條第2項前段之規定，均宣告沒收之。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第28條、第150條第2項第1款、第1項、第271條第2項、第1項、第55條、第25條第2項、第62條前段、第38條第2項前段、刑法施行法第1條之1第1項，判決如主文。

本案經檢察官林小刊到庭執行職務。

刑事第二庭審判長法 官 許乃文

中華民國刑法第150條在公共場所或公眾得出入之場所聚集三人以上，施強暴脅迫者，在場助勢之人，處1年以下有期徒刑、拘役或10萬元以下罰金；首謀及下手實施者，處6月以上5年以下有期徒刑。

犯前項之罪，而有下列情形之一者，得加重其刑至二分之一：

一、意圖供行使之用而攜帶兇器或其他危險物品犯之。

二、因而致生公眾或交通往來之危險。中華民國刑法第271條（普通殺人罪）殺人者，處死刑、無期徒刑或10年以上有期徒刑。

前項之未遂犯罰之。

預備犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑。