智慧財產及商業法院104年度行商訴字第97號｜法律人

智慧財產法院行政判決 104年度行商訴字第97號原　告　漢唐光電科技股份有限公司代　表　人　徐國良（董事長）被　告　經濟部智慧財產局代　表　人　洪淑敏（局長）訴訟代理人　盧耀民參加　人　太陽神資訊有限公司特別代理人朱雅君上列當事人間商標評定事件，原告不服經濟部中華民國104 年5 月29日經訴字第10406307710 號訴願決定，提起行政訴訟，並經本院命參加人獨立參加被告之訴訟，本院判決如下：主文原告之訴駁回。訴訟費用由原告負擔。事實及理由壹、程序方面一、被告之原代表人王美花於民國105 年7 月1 日任新職，由洪淑敏代理局長並於同年月15日具狀聲明承受訴訟，有經濟部函文及聲明承受訴訟狀在卷可稽（本院卷第189 至190 頁），經核並無不合，予以准許。嗣洪淑敏於同年8 月11日派任局長，有經濟部函文在卷可稽（本院卷第246 至247 頁）。二、參加人太陽神資訊有限公司原代表人戴自成已於103 年6 月15日死亡，本院依聲請以105 年度行聲字第3 號裁定選任朱雅君為本件商標評定事件參加人公司之特別代理人在案。三、原告原聲明第1 、2 項「原處分及訴願處分均撤銷」、「被告應將申請評定人即太陽神資訊有限公司之評定申請駁回」，於105 年3 月1 日當庭更正第1 項聲明為「原處分關於系爭商標所指定使用於第35類之『企業諮詢服務、電子商務之商業諮詢服務、為網路購物、郵購及拍賣業務提供管理服務、為網路經營者提供管理及行銷諮詢顧問、有關線上商業網站之企業行銷諮詢服務、企業資訊』服務（下稱系爭服務）部分及訴願決定均撤銷」，並撤回第2 項聲明，被告表示同意（本院卷第89至90頁），參加人亦無意見，應予准許。貳、實體方面一、事實概要：原告前於95年7 月24日以「太陽神」商標，指定使用於當時商標法施行細則第13條所定商品及服務分類表第35類之「透過電腦網路於電子工作站刊登廣告及促銷展示；廣告之企劃、設計、製作、代理宣傳及企業諮詢服務；為他人網站廣告、行銷及促銷；電子商務之商業諮詢服務；一般消費品之網路購物和郵購服務；網路拍賣服務；為網路購物、郵購及拍賣業務提供管理服務；人口統計諮詢服務；以買方指南之形式提供他人商品及服務之相關資訊；收集及維護線上目錄；電腦化資料庫管理；為網路經營者提供管理及行銷諮詢顧問；藉由電腦網路提供職業介紹及人力仲介資訊；安排及舉辦專為促進雇主與未來員工會面之就業展覽會；網路廣告看板出租；為他人提供網路購物及郵購比較購物服務；有關線上商業網站之企業行銷諮詢服務；提供商情；企業資訊；代理進出口服務及代理國內外廠商各種產品之報價、投標、經銷、商情之提供；網路市調；車輛運輸路線電腦定位」、第41類之「娛樂資訊，休閒娛樂資訊，藉由網際網路提供影片欣賞下載服務；電腦網路遊樂場；網路咖啡廳；利用電腦網路提供線上遊戲及競賽之服務；提供圖書館、畫廊之資料及訊息；透過無線電、蜂巢式及無線通訊系統、網路、電子通訊網路以及電腦網路提供有關新聞、天氣、運動、旅遊、時事、參考資料、就業資訊、計算、技術、購物、拍賣、電影、戲劇、音樂、健康、教育、科學及金融之持續性娛樂節目；提供有關新聞、天氣、運動、旅遊、時事、參考資料、就業資訊、計算、技術、購物、拍賣、電影、戲劇、音樂、健康、教育、科學及金融之線上雜誌及簡訊；透過電腦網路提供兒童及成人有關教育及娛樂之資訊；各種書刊、雜誌、文獻等之出版、查詢、訂閱；知識或技術方面之傳授，影片、唱片、錄音帶、錄影帶、雷射碟片及伴唱帶等製作及發行；對個人之技術、技能與學術等能力程度做甄別及檢定；舉辦各種講座；代售各種活動、展覽、比賽入場券；代辦申請有關國外各學院及大學之入學許可及提供有關資料與消息；舉辦各種體育競賽；運動休閒娛樂器材及設備等（包括樂器、舞台布景、道具、電影放映機及附件）之租賃；錄音帶、錄影帶、影片之租賃；彩券發行」及第42類之「電腦服務及電腦線上服務，即為他人將電腦網路上之資訊、網站及其它資源建立索引；於電腦網路檢索查詢及取出資訊、工作站及其他資源之服務；藉由電腦網路及各種電子通路提供各種資訊；搜尋引擎服務；透過電腦網路提供各種資訊之服務；透過電腦網路提供行事曆服務；為他人設計、建置、代管及維護網站；有關他人網站設計、建置、代管及維護之諮詢及技術支援；透過個人網頁介面提供軟體應用程式之使用；電子訊息及資料之儲存服務；電腦網路資料搜尋及檢索，電腦程式設計及資料處理，電腦軟體系統及程式之製作、設計、維護、測試、分析及諮詢顧問」服務，向被告申請註冊，經被告審查，准列為註冊第1286590 號商標（如附圖一所示，下稱系爭商標），權利期間自96年11月1 日起至106 年10月31日止。嗣參加人於101 年5 月16日以系爭商標有違註冊時商標法第23條第1 項第14款規定，對之申請評定。被告審查期間，適商標法於101 年7 月1 日修正施行，依現行商標法第106 條第1 項規定，該法修正施行前，已受理而尚未處分之異議或評定案件，以註冊時及修正施行後之規定均為違法事由為限，始撤銷其註冊。本件原評定主張之前揭條款業經修正為商標法第30條第1 項第12款規定。嗣系爭商標另涉廢止案件經被告依修正前商標法第57條第1 項第2 款規定，以102 年8 月19日中台廢字第L01000072 號商標廢止處分書撤銷前揭服務中第35類之「人口統計諮詢服務；網路市調；車輛運輸路線電腦定位」部分服務及第41類之「藉由網際網路提供影片欣賞下載服務；電腦網路遊樂場；網路咖啡廳；利用電腦網路提供線上遊戲及競賽之服務；透過無線電、蜂巢式及無線通訊系統、網路、電子通訊網路以及電腦網路提供有關新聞、天氣、運動、旅遊、時事、參考資料、就業資訊、計算、技術、購物、拍賣、電影、戲劇、音樂、健康、教育、科學及金融之持續性娛樂節目；提供有關新聞、天氣、運動、旅遊、時事、參考資料、就業資訊、計算、技術、購物、拍賣、電影、戲劇、音樂、健康、教育、科學及金融之線上雜誌及簡訊；各種書刊、雜誌、文獻等之出版、查詢、訂閱；知識或技術方面之傳授，影片、唱片、錄音帶、錄影帶、雷射碟片及伴唱帶等製作及發行；對個人之技術、技能與學術等能力程度做甄別及檢定；舉辦各種講座；代售各種活動、展覽、比賽入場券；代辦申請有關國外各學院及大學之入學許可及提供有關資料與消息；舉辦各種體育競賽；運動休閒娛樂器材及設備等（包括樂器、舞台布景、道具、電影放映機及附件）之租賃；錄音帶、錄影帶、影片之租賃；彩券發行」部分服務之註冊。案經被告審查，以103 年11月28日中台評字第H01010136 號商標評定書為系爭商標指定使用於第35類之「企業諮詢服務、電子商務之商業諮詢服務、為網路購物、郵購及拍賣業務提供管理服務、為網路經營者提供管理及行銷諮詢顧問、有關線上商業網站之企業行銷諮詢服務、企業資訊」部分服務之註冊應予撤銷；指定使用於第35類之其餘部分服務及第41類及42類服務，評定不成立之處分。原告就前揭處分中關於評定成立之部分不服，提起訴願，經濟部以104 年5 月29日經訴字第10406307710 號為訴願駁回之決定，原告不服，遂向本院提起行政訴訟。本院認本件判決之結果，將影響參加人之權利或法律上之利益，依職權命參加人獨立參加本件被告之訴訟（本院卷第93至95頁）。二、原告聲明如前揭更正後聲明所示，主張略以：㈠參加人僅於「太陽神未上市股票財經網」（下稱太陽神財經網）之左上方標示太陽神未上市財經網及其圖示（如附圖二所示，下稱據以評定商標），並非基於行銷之目的用於任何商品、服務或有關之物件或媒介物，足使相關消費者認識太陽神為其商標，亦即參加人所使用太陽神及其圖示之方式，非屬商標之使用，自無須探討本件有無適用商標法第36條規定之必要。㈡太陽神財經網上有公開表明未上市股票之價格及相關交易資訊，其未上市股票價格及相關交易資訊顯係經營該網站之人自行炒作，尤如私人設立證券交易所，並自行於該交易所公開買賣未上市上櫃股票，擾亂未上市櫃股票之市場交易行情，違反證券交易法、證券投資信託及顧問法。太陽神財經網並未提供任何公司地址、傳真或公司電話，僅提供客服電話，足認其為空殼公司並從事非法謀取股票暴利之行徑。參加人之前手品暘資訊股份有限公司（下稱品暘公司）代表人○○○既因其使用據以評定商標經營太陽神財經網網站之行為而有違反證券交易法、電腦處理個人資料保護法之前科紀錄，而參加人之代表人戴自成向其買受品暘公司之經營權，由臺灣高雄地方法院檢察署調查其架設網站公開供人買賣未上市上櫃證券之炒作股票謀取暴利等犯罪行為，參加人顯係藉由使用據以評定商標掩護非法行徑，不符商標法第36條立法目的。㈢參加人於評定階段檢附之評定申請書附件16僅係廣告文宣，無從認定品暘公司有實際將商標使用於太陽神財經網網站；附件17僅得認定品暘公司與台灣固網股份有限公司有合作關係，其他報導、書籍節本等證據，亦均無從認定品暘公司於89年至95年間，有實際將商標使用於太陽神財經網之事實；附件6 、7 僅可認定德康貿易有限公司（下稱德康公司）與品暘公司於95年10月間就太陽神財經網之所有軟體系統、硬體伺服器及資料庫有買賣行為（姑不論該買賣行為是否真正），尚無從認定德康公司有持續經營太陽神財經網網站（蓋上開資料僅可認定有買賣行為）；而附件8 、9 、11等證據資料，僅得認定公司資料有所變更以及上開買賣標的物有維護之事實，亦無從證明德康公司有持續經營太陽神財經網網站。訴願決定書僅空泛以臺灣高雄地方法院100 年度智易字第15號刑事判決及本院100 年度刑智上易字第109 號刑事判決（下稱系爭刑事判決）認定德康公司有持續經營太陽神財經網網站，亦與論理法則相違，於法自有違誤。參加人所提證據均無從認定品暘公司有先使用據以評定商標於股票資訊及財經相關資訊服務，以及德康公司於95年間受讓太陽神財經網經營權，並持續經營該網站使用據以評定商標之事實。㈣系爭商標之字體及大小與據以評定商標迥異，據以評定商標僅使用於未上市股票財經網，其消費族群為一般股票買賣之散戶或法人，而系爭商標係使用於「wow 借貸」、「第三方金流」、「wowkool 哇酷商城」、「B2B 網路貿易」等項目，與有價證券交易買賣無涉，於異時異地隔離觀察或市場交易連貫唱呼之際，因二者商標迥異且消費族群不同，又有價證券之買賣涉及專業，以具有普通知識經驗之消費者而言，自會施以較高之注意而無誤認可能，二者商標不近似。又據以評定商標既係藉由電腦網路提供股票及財經相關資訊，系爭商標係使用於第35類企業諮詢、電子商務、網路購物及企業行銷等項目，並未涉及財產及股票相關資訊，二者毫無關聯，非屬類似服務。㈤徐國良、○○○並未列名於未上市盤商聯誼會會員名冊，二人均非會員。徐國良與上開未上市盤商聯誼會並無任何關係，系爭刑事案件中所稱裝設軟體乙事係○○○自述，而○○○復為太陽神財經網前負責人，並有上開前科紀錄，所為證詞洵無足取，參加人特別代理人曾於105 年間因違反證券交易法案件遭判刑，其所述徐國良曾為未上市盤商聯誼會會員、80至90年間即追蹤太陽神財經網云云，不可採信，益證徐國良所述與○○○無關係乙節為真實，徐國良就「太陽神」此一商標早已由品暘公司使用一節毫不知情，遑論有知悉他人商標存在並意圖仿襲而申請系爭商標註冊之事實。原告以「太陽神」3 字為公司名稱之公司多達十幾間，並無任何意圖仿襲剽竊商標之情，縱認參加人及其前手有實際先使用據以評定商標情形，該使用亦屬違反證券交易法規定，參加人將據以評定商標使用於太陽神財經網，顯非善意而係用於非法用途，更違反商標法保護善意先使用人之立法目的，顯然不應准其繼續使用，遑論廢止系爭商標之部分使用項目。㈥系爭安裝太陽神軟體乃於86年間，惟被告最早於87年4 月20日公告審查「商品及服務分類表第35類」之服務標章事項，則在該第35類審查事項納入「網際網路服務」事項必然晚於前開安裝太陽神軟體之時點，亦即縱安裝事實為真，亦無從推論安裝時原告得以知悉系爭商標日後得使用於網路服務，原處分及訴願決定未予詳查，做出錯誤認定，又誤將「通訊協定（PROTOCOL）」認定為「網際網路」，系爭安裝一事縱為屬實，其安裝軟體行為性質僅為於○○○、徐國良之電腦設備上，架設點對點之通訊協定，凡未裝設該軟體之人皆無法使用該軟體，安裝行為與網際網路全然無涉。「YAHOO 奇摩」入口網站、搜索引擎GOOGLE分別於90年、95年間引進臺灣，則86年間安裝前開太陽神軟體當時，僅部分大學之學術網際網路開始建置，民間之商用網際網路尚處於萌生階段，一般民眾對網際網路之概念並不熟悉，縱使安裝行為為真，亦不能推論徐國良當時即知悉「太陽神」日後可使用於網際網路商標之用，彼時該太陽神軟體能否用於商用網際網路上搜索獲得相關訊息亦需加以釐清，且凡稍具常識之人對太陽神3 字皆知其意，若僅以該真假未辨之安裝軟體行為即推論原告有仿襲意圖恐有違經驗及論理法則，更與網際網路之客觀發展歷史不相符合。縱安裝行為為真，被告及參加人皆未證明所謂未上市盤商聯誼會確實有使用前開太陽神軟體進行買賣，該軟體性質僅為單機版之電腦軟體或點對點之通訊協定，不具備網際網路使用之特性，就此被告及參加人亦皆未舉證前開太陽神軟體之使用於86年間係合於網際網路之定義，自不得僅憑參加人片面之詞，即謂原告有仿襲意圖。三、被告聲明請求駁回原告之訴。答辯略以：㈠依參加人於評定階段檢附之評定申請書附件16、附件17及評定理由補充書附件2 、附件6 及附件7 等證據資料以觀，可知參加人之前手品暘公司至遲於89年間在網際網路架設經營太陽神財經網網站，該網站網頁上標示有據以評定商標，提供未上市股票及發行公司等股票資訊、產業資訊、產業趨勢等股票資訊及財經相關資訊。再依評定申請書附件6 、7 相互勾稽，參酌評定申請書附件8 、附件9 、附件11等證據資料，可知品暘公司在95年10月25日將太陽神財經網網站經營權轉讓予德康公司，嗣德康公司持續經營太陽神財經網網站，且於97年4 月15日變更公司名稱為參加人之事實。上揭事實復經系爭刑事判決認定在案。是依參加人檢送上開證據資料綜合判斷，足認於系爭商標95年7 月24日申請註冊前，參加人之前手品暘公司有先使用據以評定商標於股票資訊及財經相關資訊服務之事實。㈡系爭商標圖樣係由橫書中文「太陽神」所構成。據以評定商標圖樣係由中文「太陽神」、「未上市財經網」、英文「FCwin.com 」及一紅色之英文字母「C 」狀圖案所組成。按「未上市財經網」及「FCwin.com 」予一般消費者之認知，應僅為服務內容之相關說明，寓目印象深刻者應為「太陽神」文字，是該「太陽神」為據以評定商標之主要識別部分。二者商標相較，雖於構圖設計及文字、圖形組合上略有差異，惟均有引人注意之相同中文「太陽神」字樣，而於外觀、觀念、讀音均相彷彿，異時異地隔離觀察或市場交易連貫唱呼之際，實不易區辨，應屬構成近似之商標。㈢系爭商標指定使用之系爭服務部分，其性質依被告所編列「商品及服務分類暨相互檢索參考資料」，係屬於「350603企業管理顧問」小類組，據以評定商標實際先使用於股票資訊及財經相關資訊服務，其中股票資訊服務部分，核屬「3603證券期貨服務」組群，而財經相關資訊服務部分，其性質為提供商業資訊，屬「350603企業管理顧問」小類組，是系爭商標指定使用之上述服務與據以評定商標實際先使用之服務，或同屬「350603」小類組，或在服務內容提供及滿足消費者需求上具有共同或相關聯之處，屬同一或類似之服務。㈣原告與品暘公司間固無契約、地緣或業務往來關係，惟原告以系爭商標圖樣申請註冊於企業諮詢服務、電子商務之商業諮詢服務、為網路購物、郵購及拍賣業務提供管理等服務，應是有意從事上開服務之經營者。而有關提供商業或企業之財經、交易之相關資訊及諮詢、顧問等服務，因科技發展日新月異、商業競爭激烈，各業者對於市場情形，必會投入更多之注意。又原告訴願理由書提出之證2 會員名冊為影本，內容部分有闕漏未盡齊全之處，證據力已嫌薄弱，況系爭刑事判決已認品暘公司代表人○○○與原告公司代表人徐國良同為86年間「未上市盤商聯誼會」之大臺北地區會員，○○○曾至徐國良家中裝設其所開發之「太陽神」軟體供徐國良使用、每月使用費為新臺幣8,000 元等情在案，可見徐國良與○○○熟識，而於系爭商標申請註冊前即已知悉品暘公司有使用「太陽神」3 字之事實。綜合上開客觀事證以觀，原告以幾近相同之中文「太陽神」作為系爭商標圖樣，復指定使用於具有類似關係之企業諮詢服務、電子商務之商業諮詢等服務申請註冊，依一般社會通念及經驗法則判斷，實難諉為巧合，尚難認原告未曾因經營業務關係，留意或接觸過股票及財經相關訊息，而知悉據以評定商標之存在，且係基於仿襲意圖而申請系爭商標之註冊。㈤綜上衡酌參加人之前手品暘公司有先使用據以評定商標於股票資訊及財經相關資訊服務之事實，二者商標圖樣均有相同之中文「太陽神」而構成近似，且近似程度高，復均使用於企業管理顧問等同一或類似之服務，原告因經營業務關係而知悉據以評定商標之存在，意圖仿襲而申請系爭商標註冊，系爭商標之註冊自有違註冊時商標法第23條第1 項第14款規定及現行商標法第30條第1 項第12款本文之規定。㈥原告所稱二者商標無致相關消費者混淆誤認之虞乙節，與商標法第30條第1 項第12款規定之要件無關，非屬審究範圍，至原告另稱參加人及其前手負責人另涉有違反證券交易法、電腦處理個人資料保護法等案，撤銷系爭商標指定使用於部分服務之註冊，無異於維護違法利益乙節，因商標法前揭規定與證券交易法與個人資料保護法規定之立法意旨、保護客體、構成要件各不相同，自難執為本件有利之論據。另原告於訴訟階段，引據92年商標法第29條第2 項第3 款及現行商標法第36條（第1 項第3 款）規定乙節，該等規定係就商標註冊後之商標使用行為是否構成侵權所為相關規定，與本件就系爭商標申請前之商標使用認定尚屬無涉。四、參加人聲明請求駁回原告之訴。陳述意見略以：本件除爰引之前陳述及被告答辯外，依庭提86年未上市盤商聯誼會會員名冊記載「徐國良、○○○」、「漢唐投顧」可知徐國良為該聯誼會會員，之前戴自成提過○○○與徐國良認識，在86、87年間盤眾需支付資訊費予太陽神網站，有關網站所需軟體有至徐國良家裡裝設。徐國良從88年追蹤太陽神網站至96年，就據以評定商標亦有提出商標廢止案，且現在資訊如此發達，只要上網查詢即可知悉太陽神財經網網站，20年前太陽神是第一個在網路上做未上市股票買賣的網站等語。五、得心證之理由：㈠查系爭商標係於95年7 月24日申請註冊，於96年11月1 日公告註冊（審定卷第1 頁、第36頁），而參加人係於101 年5 月16日提起本件評定（評定卷第23頁），於被告審查期間，商標法在101 年7 月1 日修正施行，是本件為商標法修正施行前，已受理而尚未處分之評定案件。而系爭商標註冊時（92年5 月28日修正公布）商標法第23條第1 項第14款規定，業經修正為第30條第1 項第12款規定，依現行商標法第106 條第1 項規定，以註冊時及商標法修正施行後之規定均為違法事由為限，始撤銷其註冊。本件爭點為：系爭商標指定使用於第35類系爭服務部分之註冊，是否有註冊時商標法第23條第1 項第14款及現行商標法第30條第1 項第12款規定不得註冊之情形？（本院卷第107 頁準備程序筆錄）㈡註冊時商標法第23條第1 項第14款及現行商標法第30條第1 項第12款之要件： ⒈按註冊時商標法第23條第1 項第14款、第2 項規定：（第1 項）商標有下列情形之一者，不得註冊：相同或近似於他人先使用於同一或類似商品或服務之商標，而申請人因與該他人間具有契約、地緣、業務往來或其他關係，知悉他人商標存在者。但得該他人同意申請註冊者，不在此限。（第2 項）前項規定之情形，以申請時為準；現行商標法第30條第1 項第12款、第2 項規定：（第1 項）商標有下列情形之一，不得註冊：相同或近似於他人先使用於同一或類似商品或服務之商標，而申請人因與該他人間具有契約、地緣、業務往來或其他關係，知悉他人商標存在，意圖仿襲而申請註冊者。但經其同意申請註冊者，不在此限。（第2 項）前項所規定之先使用之認定，以申請時為準。再者，本條款旨在避免剽竊他人創用之商標而搶先註冊，防止不公平競爭行為，而賦予先使用商標者遭他人搶先註冊其商標時之權利救濟機會（最高行政法院99年度判字第938 號、第1012號判決參照），即應考量商標申請人是否有仿襲之意圖，而有搶註之不公平競爭情形。 ⒉所稱「先使用之商標」，係指相對於系爭商標為先使用之商標，重在作為商標使用之事實，不以於國內或國外先為註冊之商標為限，不限於絕對先使用之商標，縱有其他商標早於據以評定商標併存註冊或使用，據以評定商標並非參加人所創用或最先使用，在所不問，僅須於系爭商標申請註冊前，於國內或國外先使用同一或近似商標圖樣於同一或類似商品或服務，即有本條款之適用（最高行政法院96年度判字第105 號、98年度判字第321 號判決，及86年5 月7 日修正公布之商標法增訂第37條第1 項第14款之立法理由參照）。 ⒊註冊時商標法第23條第1 項第14款及現行商標法第30條第1 項第12款規定旨在避免剽竊他人創用之商標而搶先註冊，法條除例示規定如「契約、地緣、業務往來」之關係外，並概括規定「其他關係」，知悉他人商標而搶先註冊，故解釋「其他關係」，應參酌同條文之例示規定，始得符合立法真意。因此上開規定「其他關係」應指申請人與他人間因有「契約、地緣、業務往來」等類似關係而知悉他人商標，並搶先註冊而言。雖無業務往來但在國內相關或競爭同業之間因業務經營關係而知悉他人先使用商標存在者，亦屬本條款所謂之「其他關係」（最高行政法院98年度判字第321 號、第1039號、103 年度判字第23號判決參照）。㈢參加人之前手品暘公司於系爭商標95年7 月24日申請註冊前有先使用據以評定商標之事實： ⒈參加人於評定階段提出之評定申請書附件16品暘公司之太陽神財經網廣告DM上有太陽神財經網之網頁頁面資料，頁面左上方有據以評定商標，亦可見其網站網址為「www.fcwin.com 」（評定卷第62頁），評定理由補充書附件6 為西元2003年10月6 日初版之「未上市股票入門學習地圖」書籍，內容有介紹太陽神財經網「www.fcwin.com 」主要提供未上市公司基本資料、新聞、報價以及討論區，為目前國內最大的未上市網站，所附太陽神財經網頁面資料上亦有據以評定商標（評定卷第121 至125 頁）；評定理由補充書附件7 為西元2005年1 月初版之「股市獲利一日通」書籍，內容有介紹提供未上市股票資訊的網站有太陽神財經網「www.fcwin. com 」，採會員制（評定卷第126 至128 頁）；評定理由補充書附件2 為聯合知識庫西元2000年8 月18日經濟日報專欄有關太陽神財經網網站獲獎報導（評定卷第114 頁）；評定理由補充書附件3 及附件5 之碩士論文資料中均有述及太陽神財經網及其網址「www.fcwin.com 」（評定卷第116 頁、第120 頁）。又評定申請書附件17之90年7 月25日品暘公司與台灣固網股份有限公司之網路事業合作備忘錄；89年7 月1 日品暘公司與數位聯合電信股份有限公司之合作契約書；90年1 月10品暘公司與智富網科技股份有限公司之網站內容授權契約書；89年12月18日品暘公司與中時網路科技股份有限公司之網路廣告合作合約書；88年8 月10日品暘公司與拓墣科技股份有限公司之合作契約書；89年品暘公司與聯合線上股份有限公司之網站合作協議書等相關合約，均與太陽神財經網「www.fcwin.com 」提供商情資訊、網站內容使用、廣告等有關（評定卷第63至84頁），綜觀前揭證據資料可知參加人之前手品暘公司於88、89年間，即在網際網路架設經營太陽神財經網網站，該網站網頁上標示有據以評定商標，提供未上市股票及發行公司等產業資訊、產業趨勢、股票資訊及財經相關資訊，是以系爭商標95年7 月24日申請註冊前，據以評定商標已有先使用之事實。 ⒉依參加人於評定階段提出之評定申請書附件6 、附件7 品暘公司與德康公司間於95年10月25日就太陽神財經網之所有軟體系統、硬體伺服器及資料庫之買賣協議書，以及品暘公司於同年月26日開立之發票（評定卷第47至48頁），參酌評定申請書附件8 臺北市政府97年4 月15日核准德康公司更名為參加人即太陽神資訊有限公司之函文；附件9 買賣暨維護合約書；附件10、附件11高雄市政府分別於99年8 月11日、101 年1 月4 日核准遷移設址及變更負責人之函文（評定卷第49至52頁）；附件2 太陽神財經網101 年4 月11日之網站網頁畫面有據以評定商標（評定卷第38頁）等證據資料影本，可知品暘公司於95年10月25日將太陽神財經網網站經營權轉讓與德康公司，嗣德康公司持續經營太陽神財經網網站，且於97年4 月15日變更公司名稱為參加人太陽神資訊有限公司，參加人並有繼續經營太陽神財經網網站及使用據以評定商標之事實。 ⒊原告雖以前揭情詞主張參加人僅於太陽神財經網左上方標示據以評定商標，非屬商標之使用，無商標法第36條規定適用，參加人於申請評定階段所提證據無法證明品暘公司有先使用據以評定商標，亦無法證明德康公司於95年間受讓太陽神財經網經營權，持續經營太陽神財經網使用據以評定商標之事實云云（本院卷第8 至11頁），然參諸前揭參加人前手品暘公司經營期間之證據中，評定申請書附件16廣告DM上有太陽神財經網網站及網頁畫面，且標示有據以評定商標（評定卷第62頁），評定理由補充書附件6 書籍中亦有太陽神財經網網站及網頁畫面（評定卷第122 至124 頁），核與參加人經營期間之證據即評定申請書附件2 之太陽神財經網網頁畫面（評定卷第38頁）所示據以評定商標之標示位置、圖樣均相同，亦與原告於系爭刑事案件提起告訴時所附參加人經營之太陽神財經網網站及網頁資料（臺灣臺北地方法院檢察署99年度他字第8486號偵查卷第6 頁、第26頁）所示標示據以評定商標之位置、圖樣相符，堪認太陽神財經網網站之網址及網頁畫面中據以評定商標之標示位置，自88、89年間參加人之前手品暘公司經營太陽神財經網，迄至參加人承接經營並經原告提出系爭刑事案件告訴後，均為相同之使用。而觀諸據以評定商標位於太陽神財經網網頁左上方顯而易見，商標圖樣之「太陽神」字樣、英文及紅色圖樣與該網站所提供之未上市股票及發行公司等產業資訊、產業趨勢、股票資訊及財經相關資訊服務間並無關聯，有相當識別性，相關消費者會直接將據以評定商標視為指示及區別服務來源之標識，自屬商標之使用。又本件評定事由之「先使用之商標」，係指相對於系爭商標為先使用之商標，重在作為商標使用之事實，不以先為註冊之商標為限，已如前述，原告指稱品暘公司代表人○○○及參加人原代表人戴自成、特別代理人朱雅君以太陽神財經網炒作股票牟取暴利，違反證券交易法等情，提出之原證1 至原證3 刑事判決，依各該判決事實欄之記載，除可佐證參加人之前手品暘公司於88年間即已架設太陽神財經網「www.fcwin.com 」對外招攬會員；朱雅君與戴自成於99年間有以參加人公司架設之太陽神財經網「www.fcwin.com 」經營業務，太陽神財經網網站網頁上據以評定商標有先使用及持續使用之事實外，原告所稱渠等違反證券交易法、據以評定商標有商標法第36條之適用等情，均與本件評定事由之審認無關，所為前揭主張均非有理，要不足採。㈣系爭商標圖樣與據以評定商標圖樣中度近似： ⒈系爭商標圖樣係由橫書中文「太陽神」所構成（如附圖一所示），據以評定商標係由中文「太陽神」、「未上市財經網」、英文「FCwin.com 」及一紅色經過設計類似英文字母「C 」之圖樣所組成（如附圖二所示）。自整體商標圖樣而言，系爭商標與據以評定商標均有相同之「太陽神」3 字，在外觀、讀音及觀念上均有相似之處，若標示在相同或類似的商品或服務上，以具有普通知識經驗之相關消費者於異時異地隔離並整體觀察為市場交易連貫唱呼之際，易產生同一系列商標之聯想，而誤認二者商標商品或服務來自同一來源或雖不相同但有關聯之來源，系爭商標與據以評定商標應屬中度近似之商標。 ⒉原告主張二者商標之字體及大小迥異，且系爭商標使用於「wow 借貸」、「第三方金流」、「wowkool 哇酷商城」、「B2B 網路貿易」等項目，與有價證券交易買賣無涉，與據以評定商標之消費族群不同，而無誤認可能性云云（本院卷第13頁），然近似與否之判斷係採異時異地、隔離觀察為原則，並非將二者商標以併列方式比對字體大小，且相關消費者有無混淆誤認之可能性亦非本件評定事由所應審酌之要件，原告所為主張顯有誤解，自難採憑。㈤系爭商標指定使用之系爭服務部分與據以評定商標使用之服務同一或類似： ⒈系爭商標指定使用之「企業諮詢服務、電子商務之商業諮詢服務、為網路購物、郵購及拍賣業務提供管理服務、為網路經營者提供管理及行銷諮詢顧問、有關線上商業網站之企業行銷諮詢服務、企業資訊」服務部分，與據以評定商標實際先使用於股票資訊及財經相關商情資訊服務相較，二者在服務內容提供及滿足消費者需求上具有共同或相關聯之處，如標示相同或近似的商標，依一般社會通念及市場交易情形，易使一般消費者誤認其服務為來自相同或雖不相同但有關聯之來源，二者應屬同一或類似之服務。 ⒉原告雖主張系爭商標使用於第35類企業諮詢、電子商務、網路購物及企業行銷等項目並未涉及財產、股票相關資訊，二者毫無關聯，不應以行政分類據為類似服務之認定云云（本院卷第14頁），然系爭商標指定使用之「企業諮詢服務、電子商務之商業諮詢服務、為網路購物、郵購及拍賣業務提供管理服務、為網路經營者提供管理及行銷諮詢顧問、有關線上商業網站之企業行銷諮詢服務、企業資訊」服務，與提供相關產業經營、管理、行銷、商業資訊之服務有關，而使用據以評定商標之太陽神財經網依前揭評定申請書附件16廣告DM內容記載略以：全國最專業未上市資訊資源整合橋樑，未上市產業、創投、投信、法人、投資大眾等最客觀的橋樑……太陽神財經網是全國最專業、最知名的未上市財經資料資料庫中心，專門提供專業即時的未上市產業資訊、獨家新聞、頭條新聞、即時新聞、盤勢分析、內幕剖析、主筆論壇、今日短評、產業股東日誌等；同時在資本市場上，更提供興櫃股市行情……太陽神財經網擁有專業財經記者群、產業研究分析師，期使產業資訊與資本市場互動迅速、資訊透明等語（評定卷第62頁），參以前揭評定申請書附件2 太陽神財經網網頁內容亦有即時新聞、產業動態等單元（評定卷第38頁），是以據以評定商標實際使用之服務並非僅限於股票資訊，尚且包含相關產業商情資訊，而二者商標所提供之產業商情資訊服務於服務內容提供及滿足消費者需求上具有共同或相關聯之處，原告所稱原處分及訴願決定僅以行政分類論斷二者為類似服務云云，顯係誤解，並不可採。㈥原告因經營業務關係知悉據以評定商標之存在： ⒈原告與據以評定商標先使用人之前手品暘公司間雖無契約、地緣或業務往來關係，惟查： ⑴原告以系爭商標申請註冊於企業諮詢服務、電子商務之商業諮詢服務、為網路購物、郵購及拍賣業務提供管理服務、為網路經營者提供管理及行銷諮詢顧問、有關線上商業網站之企業行銷諮詢服務、企業資訊等服務，原告公司基本資料之所營事業亦包括資訊軟體服務業（本院卷第18頁），應是有意從事上開服務之經營者，就有關提供商業或企業之財經、交易相關資訊及諮詢、顧問等服務之相關市場情形，應有相當程度之注意。而在系爭商標申請註冊前，參加人前手品暘公司已經營太陽神財經網，於網站網頁上標示有據以評定商標，提供未上市股票及發行公司等產業資訊、產業趨勢、股票資訊及財經相關資訊等情，已如上述，參以前揭評定理由補充書附件3 至5 之碩士論文均有提及太陽神財經網（評定卷第116 頁、第118 頁、第120 頁）、評定理由補充書附件6 、7 書籍就財經網站均有介紹太陽神財經網（評定卷第122 至124 頁、第127 頁），且觀諸評定理由補充書附件2 聯合知識庫所示經濟日報報導內容略以：由品暘公司成立的太陽神財經網網站，因擁有專業的未上市即時資訊系統，並以獨家產業趨勢與深度報導等強勢內容，獲第一屆電子商務網際金像獎優質金融理財網，也是目前唯一上榜的未上市財經網站。品暘公司董事長表示，品暘公司累積6 年多的未上市市場行情資料經驗，新成立太陽神財經網網站，由於擁有豐富的未上市資源，且內容專業、即時、準確，每日流量在7 萬人次以上，是目前國內最大的未上市財經智庫網站，太陽神財經網（fcwin.com ）為有效整合未上市企業的豐富資源，協助未上市投資者評估整體市場漲跌幅與投資時，能有客觀的參考依據，作為績效操盤準則，結合資料中心、研究中心等提出「FCwindex未上市動能指數」，以提供投資大眾客觀的未上市大盤指數等語（評定卷第114 頁），是綜觀前揭證據資料，太陽神財經網於系爭商標申請註冊前，在相關商情資訊服務市場上當有相當之知名度，衡諸常情，原告對於提供與系爭商標之系爭服務有同一或類似商業資訊服務之太陽神財經網，應有所知悉。 ⑵參加人於評定階段就原告代表人徐國良於85、86年間已認識太陽神財經網第一任經理人○○○與其經營事業，並付費使用其「太陽神資訊電腦軟體」服務，徐國良於系爭刑事案件自承早已知悉「太陽神」字樣使用情形等情，於評定申請書提出附件18之86年6 月版「未上市盤商聯誼會會員名冊」、附件3 及附件4 系爭刑事判決影本、附件15系爭刑事案件準備程序筆錄、附件19本院函查帳戶資金往來資料函文等為證（評定卷第85至93頁、第39至45頁、第56至61頁、第94至95頁），經調取系爭刑事案卷，於本院100 年度刑智上易字第109 號違反商標法案件審理時，證人○○○到庭證稱略以：約85、86年左右提供「太陽神」軟體給盤商使用，曾經到過徐國良家裡裝這套軟體，以前使用這套軟體的所有人，包括徐國良先生每個月的使用費用是新臺幣8 千元，徐先生用銀行轉帳把錢轉到我帳戶，我問過徐國良付款情形，他說有用過○○○的名字匯進來，根據盤商的名冊，他們是同一戶會員，和徐國良應該有照過面，印象較深的是徐國良與其他盤商有過爭執，我當時與「太陽神」網路之經營，最先是用個人經營，最後才轉給品暘公司，在品暘公司擔任總經理等語（前揭刑智上易字案卷第99至100 頁），參以前揭評定申請書附件18於大臺北地區會員名冊中，有「沈景鴻；太陽神」及「徐國良、○○○；漢唐投顧」以及○○○、徐國良帳號之記載（評定卷第86頁、第90頁），經本院刑事庭依聲請調閱徐國良合作金庫民生分行帳戶資料，其帳號確與前揭會員名冊所示徐國良帳號相符，帳戶明細中亦有「○○○」名義之匯款紀錄（前揭刑智上易字案卷第50頁、第58至85頁），證人○○○所為證言並非無據，應屬可採，則以證人○○○就未上市商情資訊以個人收費經營方式提供前揭會員名冊之會員使用，或是嗣後由品暘公司太陽神財經網經營，均有使用「太陽神」3 字，而原告代表人徐國良與○○○同為前揭會員名冊之會員，又曾付費使用前揭「太陽神」軟體，於系爭商標申請註冊前自係知悉前揭「太陽神」3 字業經使用於提供未上市商情資訊服務之事實，則原告使用與據以評定商標圖樣近似之「太陽神」作為系爭商標圖樣，復申請註冊指定使用於同一或類似之服務，實難諉為巧合，當係因經營業務關係接觸或注意過股票及財經相關訊息，知悉據以評定商標之存在，基於仿襲之意圖申請系爭商標之註冊，而有搶註之不公平競爭情事。是系爭商標之註冊有註冊時商標法第23條第1 項第14款本文及現行商標法第30條第1 項第12款本文規定不得註冊之情形。 ⒉原告雖提出86年7 月版「未上市盤商聯誼會會員名冊」（訴願卷第13至27頁）主張徐國良、○○○並未列名其上，二人並非會員，且○○○有違反證券交易法、電腦處理個人資料保護法前科紀錄，所為證詞不足取。以太陽神3 字為公司名稱之公司多達10幾家，可證原告並未意圖仿襲而剽竊參加人之商標。縱使安裝太陽神軟體乙事為真，該軟體性質僅為單機版之電腦軟體或點對點之通訊協定而不具備網際網路使用之特性，被告及參加人皆未舉證該太陽神軟體之使用於86年間係合於網際網路之定義，不得推論安裝時原告得以知悉「太陽神」日後得使用於網路服務，而謂原告有仿襲意圖云云（本院卷第14頁、第191 至193 頁、第217 至219 頁），然經本院核對參加人與原告分別提出之前揭86年6 月版及7 月版之「未上市盤商聯誼會會員名冊」，就其中大臺北地區之會員名單內容僅原告提出之7 月版本有一頁明顯係下拉影印（訴願卷第18頁），其餘會員名單均相符，而該頁與參加人提供之6 月版本核對結果，該下拉影印同頁（評定卷第90頁）下方有記載「徐國良；○○○」、「漢唐投顧」及徐國良之帳戶資料，原告以影印不全之名冊資料主張徐國良、○○○並未列名其上，二人並非會員云云，已難採憑。而經本院調取系爭刑事案卷，證人○○○前揭證言有會員名冊及帳戶資料可資參佐，所為證言並非無據，已如前述，原告空言證人有違法前科紀錄所為證言不可採云云，自不足採。又本件係以原告於系爭商標註冊前知悉據以評定商標有先使用之事實，卻申請註冊近似之商標指定使用於同一或類似服務，而為前揭審認，已如前述，並非以原告代表人85、86年間安裝太陽神軟體當時是否知悉「太陽神」於系爭商標申請時得否使用於網路服務為認定之時點，至於原告提出其他以太陽神命名之公司查詢資料（本院卷第161 至162 頁），與系爭商標評定事由之審認無涉，原告前揭主張均難據為有利原告之認定。六、綜上所述，原告因經營業務關係而知悉參加人前手品暘公司所先使用之據以評定商標存在，意圖仿襲而以近似於據以評定商標之系爭商標申請註冊，並指定使用於同一或類似之服務，復未經參加人之同意，而有註冊時商標法第23條第1 項第14款及現行商標法第30條第1 項第12款所定不准註冊之情形。從而，被告以原處分撤銷系爭商標指定使用於第35類之「企業諮詢服務、電子商務之商業諮詢服務、為網路購物、郵購及拍賣業務提供管理服務、為網路經營者提供管理及行銷諮詢顧問、有關線上商業網站之企業行銷諮詢服務、企業資訊」服務部分之註冊，於法並無不合。訴願決定予以維持，亦無違誤。原告訴請撤銷原處分關於系爭商標使用於第35類前揭服務部分及訴願決定，為無理由，應予駁回。七、本件事證已明，兩造及參加人其餘主張或答辯，已與本院判決結果無涉，爰毋庸一一論列，併此敘明。據上論結，本件原告之訴為無理由，依智慧財產案件審理法第1 條，行政訴訟法第98條第1 項前段，判決如主文。中　　華　　民　　國　　105　年　　8　　月　　31　　日智慧財產法院第三庭審判長法　官　蔡惠如法　官　林靜雯法　官　陳端宜以上正本係照原本作成。如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，其未表明上訴理由者，應於提起上訴後20日內向本院補提上訴理由書；如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（均須按他造人數附繕本）。上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書（行政訴訟法第241 條之1 第1 項前段），但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人（同條第1項但書、第2項）。 ┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所需要件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│（一）符合右列情形│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││　　　之一者，得不│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││　　　委任律師為訴│ 立學院公法學教授、副教授者。 ││　　　訟代理人　 │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│（二）非律師具有右│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 列情形之一，│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 經最高行政法│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ 院認為適當者│ 。 ││ ，亦得為上訴│3.專利行政事件，具備專利師資格或││ 審訴訟代理人│ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合（一）、（二）之情形，而得為強制律師代理之例││外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出（二）所││示關係之釋明文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中　　華　　民　　國　　105　年　　8　　月　　31　　日書記官　吳祉瑩

智慧財產及商業法院104年度行商訴字第97號

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