智慧財產法院行政判決

原告

陽明山有線電視股份有限公司

代表人

盧榮輝（董事）

原告

金頻道有線電視股份有限公司

原告

樓

代表人

龔邦泰（董事長）住同上

原告

新台北有線電視股份有限公司

代表人

林德偉（董事長）住同上

原告

大安文山有線電視股份有限公司

代表人

盧榮輝（董事長）住同上

原告

全聯有線電視股份有限公司

代表人

林德偉（董事長）住同上

原告

新唐城有線電視事業股份有限公司

代表人

廖啟凱（董事長）住同上

原告

北桃園有線電視股份有限公司

代表人

王鴻紳（董事長）住同上

原告

新竹振道有線電視股份有限公司

代表人

盧榮輝（董事長）住同上

原告

豐盟有線電視股份有限公司

原告

樓

代表人

吳騰芳（董事長）住同上

原告

新頻道有線電視股份有限公司

代表人

王鴻紳（董事長）住同上

原告

南天有線電視股份有限公司

代表人

王鴻紳（董事長）住同上

原告

觀昇有線電視股份有限公司

代表人

盧榮輝（董事長）住同上

原告

凱擘股份有限公司

代表人

吳國章（董事長）住同上

共同訴訟代理人

羅明通律師

共同訴訟代理人

朱秀晴律師

共同訴訟代理人

林智瑋律師

被告

經濟部智慧財產局

被告

樓

代表人

王美花（局長）

訴訟代理人

魏紫冠

參加人

社團法人中華音樂著作權協會

代表人

陳樂融（董事長）住同上

訴訟代理人

彭若鈞律師

上列當事人間因著作權團體集體管理條例事件，原告不服經濟部中華民國102 年6 月21日經訴字第10206103520 號訴願決定，提起行政訴訟，經本院102 年度行著訴字第9 號判決後，被告不服提起上訴，經最高行政法院104 年度判字第464 號判決發回更審，本院經命參加人獨立參加本件被告之訴訟，本院判決如下：

主文

事實及理由

壹、程序方面：

一、按分別提起之數宗訴訟係基於同一或同種類之事實上或法律上之原因者，行政法院得命合併辯論，行政訴訟法第127 條第1 項固有規定。惟分別提起之數宗訴訟係基於同一或同種類之事實上或法律上之原因者，是否合併辯論及裁判，行政法院有裁量權。經查，本件與相關案件均以原處分（被告101 年12月19日智著字第10116005801 號函）為撤銷訴訟之程序標的，其主要爭點部分相同，本院已儘量集中辯論，以避免裁判歧異，先予敘明。

二、按行政法院認為撤銷訴訟之結果，第三人之權利或法律上利益將受損害者，得依職權命其獨立參加訴訟，並得因該第三人之聲請，裁定允許其參加，智慧財產案件審理法第1 條準用行政訴訟法第42條第1 項定有明文。本院前審前認本件撤銷訴訟之結果，參加人之權利或法律上利益將受損害，依行政訴訟法第42條第1 項規定，命參加人獨立參加被告之訴訟。雖其主張原處分及訴願決定有諸多違法不當，應予撤銷，所為之聲明與原告相同，惟其既屬獨立參加，本得提出獨立之攻擊或防禦方法，自應准許，附此敘明。

三、原告全聯有線電視股份有限公司、新唐城有線電視事業股份有限公司、北桃園有線電視股份有限公司、豐盟有線電視股份有限公司、南天有線電視股份有限公司原代表人廖啟凱、龔邦泰、吳騰芳、王世銘、李鴻池，分別為林德偉、廖啟凱、王鴻紳、吳騰芳、王鴻紳接任（本院卷第106 頁、第108頁、第110 頁、第114 頁、第118 頁），各該代表人並於105 年1 月15日具狀聲明承受訴訟（參本院卷第228 至229 頁），有狀附經濟部函、新北市政府函及公司變更登記表在卷可稽（參本院卷第235 至273 頁），經核尚無不合，應予准許。

貳、實體方面：

一、事實概要：參加人於民國99年8 月12日依著作權集體管理團體條例（下稱集管條例）第24條第5 項規定，公告「概括授權商業傳輸之公開傳輸使用報酬率」（下稱系爭使用報酬率）。經利用人即訴外人台灣酷樂時代股份有限公司等自99年9 月1 日起陸續向被告申請審議系爭使用報酬率，被告依集管條例第25條第2 項規定，於同年9 月17日及100 年8 月18日將受理系爭使用報酬率審議之事項公告於其網站上，原告等乃於99年9 月29日申請參加系爭使用報酬率之審議。復經被告於100年6 月16日、同年6 月30日及同年12月27日召開意見交流會，邀請原告等及參加人代表與會討論，其間參加人於100 年7 月20日以（100 ）音楚字第6665號函檢送其參酌日本JASRAC集管團體收費標準修訂之公開傳輸使用報酬率，其後被告依同條例第25條第4 項規定，分別於101 年6 月19日、11月7 日及11月29日召開著作權審議及調解委員會（下稱著審會）101 年第6 次、第12次及第14次會議，針對系爭使用報酬率審議事項進行諮詢後作成決議。案經被告參酌著審會之決議、目前實務收費金額、國外著作權集體管理團體收費標準、並考量國外與我國之經濟因素、利用人所獲致之經濟利益、利用情形及著作權集體管理著作之數量等情形，依集管條例第25條第4 項規定，變更參加人100 年7 月20日函送被告所修訂之系爭使用報酬率，以101 年12月19日智著字第10116005801 號函將審議結果通知原告、其餘申請人及參加人，原告對於系爭使用報酬率審議結果之處分（下稱原處分）不服，提起訴願，經經濟部102 年6 月21日經訴字第10206103520 號決定駁回，遂向本院提起行政訴訟，經本院103 年3月27日102 年度行著訴字第9 號判決撤銷訴願決定及原處分後，被告提起上訴，經最高行政法院104 年度判字第464 號判決廢棄並發回本院更為審理。

二、原告主張：

㈠由最高行政法院104 年度判字第464 號判決意旨可知，無論參與審議系爭使用報酬率（即參加人於99年8 月12日所公告概括授權商業傳輸之公開傳輸使用報酬率）之經濟部著審會委員係屬逐案派聘或通案派聘，均應有行政程序法第32條、第33條有關公務人員迴避制度之適用：

⒈著審會係基於著作權法第82條規定而設立，並享有著作權法第82條、集管條例第25條等規定之權限，自係享有公權力行使之單位無誤。準此，著審會委員乃具有一定法定職權，諸如參與著作權法使用報酬率諮詢、審議或決議等等，本件著審會委員鍾○○及楊○○自係具有法定職權而該當公務員地位，殊不因渠等是否僅係為原處分爭議諮詢事宜而逐案聘任、抑或是就所有使用報酬率事件而通案聘任等節而有異。

⒉依原處分所示正本送達之人包括中華民國廣播商業同業公會，可知中華民國廣播商業同業公會亦為本件原處分審議之申請人，亦即原處分之相對人，則依行政程序法第32條第3 款之規定著審會之委員如曾為或現為該公會代理人，即應自行迴避；且依據行政程序法第33條第5 項之規定其所屬之主管機關亦應依職權命其迴避。惟中華民國廣播商業同業公會前任理事長、現任常務理事楊○○身為著審會之委員，竟應自行迴避而未迴避，且未由主管機關依職權命其迴避，更進而參與原處分之審議程序，顯然已違背上開行政程序法之規定。又參與原處分審議或決議之另一著審會委員鍾○○，乃係中華民國衛星廣播商業同業公會秘書長，而原處分之相對人九太科技股份有限公司為該同業公會之會員，則著審會委員鍾○○就該公會所屬會員權益之維護本係其業務之重要職掌，與會員間可視為生命共同體，而具有共同之權利義務關係，故鍾○○就原處分所涉使用報酬率之審議、決議或諮詢亦應有迴避之事由，其應迴避而未迴避，且未由主管機關依職權命其迴避，原處分之審議即有違法不當而應撤銷之情形甚明。

⒊按著審會組織規程第3 條規定可悉，著審會委員係有兩年之固定任期，並無因不同個案而遴選不同委員之情形，顯見著審會委員應均為通案派聘而非逐案派聘，故本件著審會委員楊○○、鍾○○仍有行政程序法關於迴避規定之適用。

㈡參加人業已自承其確有修訂公開傳輸使用報酬率，亦即於100 年7 月20日修訂之新版使用報酬率，已與99年8 月12日原本公告之使用報酬率不同，而構成變更系爭使用報酬率甚明，詎參加人竟未依集管條例第24條第5 項規定公告100 年7月20日修訂之新版使用報酬率，侵害其餘具法律上利害關係者得以知悉系爭使用報酬率並提出審議之權利，而有違正當法律程序：

⒈依參加人101 年8 月9 日（101 ）音楚字第9177號函說明第二點所載，顯見參加人實已自承確有修訂公開傳輸使用報酬率，且改以100 年7 月20日修訂之新版使用報酬率作為著審會審議之對象。又參酌參加人之概括授權商業傳輸公開傳輸使用報酬率審議對照表內容可知，參加人之100年7 月20日新版使用報酬率除新增「以使用音樂為傳輸之主要目的」、「非以使用音樂傳輸之主要目的」兩大項目外，且與系爭使用報酬率相較，兩者亦大不相同，例如系爭報酬率下載型式中針對有資訊服務費計算使用報酬率為：「（1 ）以資訊服務費總收入之2.7%計算或每首（每一內容）每次1 元計算。」而100 年7 月20日新版使用報酬率中非以使用音樂為傳輸之主要目的之下載型式針對有資訊服務費計算使用報酬率為：「收取資訊服務費（包括：會費或月費等費用）：以相關營業收入扣除廣告收入之2.2%或一首0.4%計費，取其高者。」（按100 年7 月20日新版使用報酬率，實已將99年8 月12日公告之系爭使用報酬率所列項目之使用報酬率逐項修正，原告僅舉例其一說明），足見參加人確實已將99年8 月12日公告之系爭使用報酬率大幅修正，並新增項目成為100 年7 月20日新版使用報酬率，而構成使用報酬率之變更，則揆諸上開著審條例第24條第5 項後段之規定，參加人自應將100 年7 月20日新版使用報酬率予以公告，始屬適法。

⒉觀之參加人於100 年1 月1 日公告之公開播送使用報酬率修訂公告、公開演出暨二次公開播送使用報酬率說明，可知參加人就上開公開播送及公開演出之原訂使用報酬率公告時間與本件系爭使用報酬率公告時間相同，均為99年8月12日，而參加人嗣於100 年1 月1 日就修訂（新增）後之公開播送及公開演出之使用報酬率，重新為公告，顯見參加人早已知悉倘有變更使用報酬率時，均需依集管條例第24條第5 項後段之規定公告以供公眾查閱，然參加人就公開傳輸之使用報酬率卻未依集管條例之規定及往例辦理，將新修訂之100 年7 月20日使用報酬率予以公告，實已侵害其餘具法律上利害關係者得以知悉系爭使用報酬率並提出審議之權利，而有違正當法律程序。

㈢101 年11月29日著審會101 年第14次會議決議不符合規定：集管條例第25條第4 項可知，被告進行使用報酬率審議時，依法應諮詢著審會之意見；而著審會就諮詢事項依著審會組織規程第6 條第2 項前段應作成決議，已如前述。是以，必須經由著審會委員依著審會組織規程第6 條第2 項前段所定方式作為決議者，該著審會之諮詢意見始得作為集管條例第25條第4 項審議之基礎，要難謂著審會僅具諮詢性質即毋須依法作成決議，否則，著審會何需以委員會方式組成？集管條例又何需規定被告應諮詢著審會之意見？著審會組織規程亦何需要求著審會就諮詢事項應達一定比例委員出席、同意，始得作成決議？從而，被告辯稱著審會諮詢結果對被告而言僅屬參考意見，對被告不生拘束力，而認縱使著審會未作成決議，亦無影響云云，即與上開規定之意旨不符，顯無足採。

㈣原處分違反行政程序法第9條：

⒈原告所提供之家庭用戶使用數位隨選視訊（Video on Demand ）加值服務（下稱數位視訊VOD 服務），應屬著作權法第3 條第1 項第7 款規定之公開播送態樣，然被告作成原處分時未就技術詳予調查，逕認屬著作權法第3 條第1項第10款之公開傳輸態樣，顯違行政程序法第9 條對當事人有利及不利情形皆應注意之原則，屬違法處分應予撤銷。

⒉原告為一系統商，係以VOD 服務提供平台予片商或頻道託播商上架影片或節目，系爭使用報酬率之實際利用人應為片商或頻道託播商。又原告所提供之VOD 服務並未另行對用戶收取費用，並無獨立經濟價值，而用戶至VOD 平台上收看收費影片時，均由提供影片之片商或節目託播商收取費用，與原告無涉。是原告利用有線纜線將訊號發送至用戶端電視之行為既已依「概括授權公開播送使用報酬率」給付使用費，參加人復以「公開傳輸」名義再次收取使用費，實已構成重複收費，顯失公平。

㈤原處分違反禁止恣意原則：我國與日本國情、VOD 使用情況均不同，且日本JASRAC公開傳輸使用報酬率乃係針對行動通訊傳輸平台及網際網路平台之互動傳輸為收費，被告率爾參酌日本JASRAC公開傳輸使用報酬率為參考基準，實屬失當，有違禁止恣意原則。又參加人未先與原告協商使用報酬率，率爾以日本JASRAC公開傳輸使用報酬率為參考基準，未審酌相關利用人意見，經簡單計算即訂定公開傳輸之使用報酬率，被告復依循參加人於100年7 月20日修訂之使用報酬率及機關建議費率而訂定最終審定使用報酬率，然而被告始終未說明計算機關建議費率之日本公開傳輸比例、我國與日本匯率及參加人之市佔率等計算標準從何而來，甚且被告就最終審定使用報酬率並未加以論述係如何計算而出，既無一定標準可稽，亦不符一定比例可循，益證被告就最終審定使用報酬率之酌定顯屬恣意調整之結果。

㈥原處分顯有不備理由、理由不明確及不符法規授權之裁量怠惰之得撤銷事由：

⒈原處分有違著作權集體管理團體使用報酬率審議參考原則第1 條第1 款、第2 款、第5 條裁量義務，而有裁量不當之違法。

⒉日本VOD 用戶即便非該無線電視台之收視戶，亦無須透過電視或機上盒，只需有網路即可連結至日本電視台網站上進行下載或串流，與原告提供之VOD 服務，乃需在同一條纜線、同一台電視之封閉型應用差異甚大。又日本無線電視提供之VOD 服務為一獨立於其無線播送網路外業務，具有完全獨立之經濟價值，而原告提供之VOD 服務則係附加在有線電視公開播送行為下之業務類型，無獨立經濟價值。可知日本乃係因網路及影音播放軟體發展成熟，而由日本電視台另行提供開放型的網路VOD 服務，主要針對行動通訊傳輸平台及網際網路平台，與我國提供VOD 服務狀況大相徑庭。職是，參加人與被告未加詳查，逕以與我國VOD 使用狀況完全不同之日本JASRAC使用報酬率為參考基準，顯有謬誤。簡言之，日本與我國就相關VOD 利用之技術、方式皆不相同，實不可比附援引，惟被告不察，又拒不說明採納日本JASRAC使用報酬率之理由，則原處分實有裁量怠惰等違法情事。

⒊被告在日本JASRAC使用報酬率內涵打轉作無謂論述，自始未正面回應前審對於日本VOD 技術、利用型態與我國不同、使用報酬率內涵不同以及串流型使用低價值卻高使用報酬率等諸多判斷依據，足見被告對於兩國使用報酬率內涵之認知略顯生疏、容有誤解，實不足採。

⒋被告所稱日本JASRAC使用報酬率含有重製之使用報酬率，而與本國計算使用報酬率上有所不一，換算後日本JASRAC「公開傳輸」在串流型式下載之使用報酬率亦較下載型式之使用報酬率為高，與系爭使用報酬率結果並無不同云云，益徵被告所言採納日本JASRAC使用報酬率核屬適切說法有誤，蓋日本JASRAC使用報酬率既與我國使用報酬率計算內涵有落差，為何仍執意以日本JASRAC使用報酬率作為我國使用報酬率計算之依據，可知被告所稱採納日本JASRAC使用報酬率論理不足外，論理上更是前後矛盾。原處分有裁量怠惰之情，實屬正確。

㈦並聲明：原處分及訴願決定均撤銷。

三、被告抗辯：

㈠最高行政法院104 年度判字第199 、384 號判決已揭示，被告依集管條例規定得變更參加人所定之使用報酬率計算基準、比率或數額之判準，屬不確定法律概念，容係賦予被告相當之判斷餘地，因係具有高度專業性之判斷，除非被告之判斷有恣意濫用及其他違法情事，否則其他機關包括行政法院均應予以尊重。

㈡著審會委員對於集管條例費率審議案件，應無行政程序法關於迴避規定之適用：

⒈依「集管條例第25條第4 項、第13項」、「著審會組織規程第2 條、第6 條」等規定，均已明定被告是費率審議決定之主體，著審會僅為被告進行費率審議時，依法應諮詢之對象。

⒉被告審議費率時，僅係依法諮詢著審會委員意見，委員無論係「通案派聘」或「逐案派聘」，被告均不受其意見拘束，應非行政程序法第32條、第33條迴避原則之適用對象，因99年8 月24日修正發布之組織規程第3 條之規定，可知，權利人及利用人代表係由權利人、利用人方自行推派後，再由被告之局長聘派為著審會委員，又參照最高行政法院103 年判字第392 號判決，已肯認「…著審會就所詢事項所為之決議僅供著作權專責機關參考，並無拘束力，事屬當然」，是有關本案最高行政法院判決理由認為，「通案派聘」（如全體委員會）有行政程序法迴避規定之適用、「逐案派聘」（如諮詢小組）無從適用迴避規定一節，按「著審會」委員雖係被告「通案聘派」，惟就費率審議案件而言，法已明文須諮詢著審會意見，故被告並不受著審會意見之拘束，此核與其他政府機關由其相關委員會進行實質審理或審議等程序之法律效果不同，自不得任意比附援引。集管條例為避免造成任一方利益之損害，遂請權利人、利用人各推派代表為著審會委員供被告諮詢意見，瞭解著作利用市場之情況，以利後續被告決定之處理，故實際作成審議決定者乃係被告，著審會之諮詢意見，並不拘束被告，足證著審會委員並非公務員，未涉及公權力之行使，並無行政程序法第32、33條規定之適用。

㈢被告依法召開101 年11月29日著審會101 年第14次會議諮詢著審會意見，並無生違反著審會組織規程第6 條第2 項規定之問題：

⒈依集管條例第25條第4 項規定，被告審議時得變更集管團體所定之使用報酬率計算基準、比率或數額，並應「諮詢著審會之意見」，及依著審會組織規程第6 條第2 項規定，此係規範著審會出席及得作成決議之門檻，故亦可能有因委員間意見紛歧而有無法作成決議之情形。由於諮詢事項，個案事實情狀及市場利用情形均有不同，故諮詢結果，不論是否作成決議，亦僅供被告參考，被告作成費率之決定時仍會綜合考量各項因素。

⒉被告於審議系爭使用報酬率時，已依集管條例第25條第4項規定，諮詢著審會之意見，此有會議簽名單及會議紀錄可據，依其內容足見系爭費率確有經該次會議討論形成具體共識並作成諮詢意見之後，始為被告納入參考並作成系爭處分。又為參採各界意見，99年修正集管條例時，明定被告審議費率案件，應諮詢著審會意見，故提著審會討論僅屬諮詢性質，被告並不受委員意見之拘束。基此，被告審議費率時，依法諮詢著審會委員之意見，著審會均係採「 共識決」，按共識決強調共識、協商、包容，求取盡可能多數之意見，共識決之優點在於讓各與會委員較易為了費率案件之整體利益而形成共識；但於會中各會員仍有機會表達其立場與意見，並進行充分討論，進而達到「諮詢」之目的。就特定案件如無法達成共識時，則仍可進行表決，惟目前費率諮詢案件，並未採取表決方式處理。又被告於審議過程中，依法僅須諮詢著審會之意見為已足，而被告審議系爭費率時，實已踐行上開應諮詢著審會意見之程序，故應已符合法律規定。被告召開著審會意在諮詢各界意見，若當次著審會會議無法作成決議時，則依上開規定之立法意旨，著審會所提供之多元意見，自亦得作為被告審議時之諮詢意見，並非一定要作成決議，或以表決進行決議。

⒊關於內政部「會議規範」第56條第2 項已明定，「無異議認可之效力與表決通過同」，而同條第1 項係規範，無異議認可限於第60條所列之事項，又查該會議規範第60條第2 項已明定，「第58條所定以獲參加表決之多數為可決之議案，得比照前項規定（即規範無異議認可之事項）以徵詢無異議方式行之，但主動議及修正動議，不在此限」，顯見內政部會議規範之「以無異議認可方式決議」並非僅限於程序事項及例行報告甚明，而被告辦理費率審議案件，召開著審會諮詢意見，亦應有上開規範之適用。參照最高行政法院94年度判字第490 號判決，「…（內政部會議規範）『第58條所定以獲參加表決之多數為可決之議案，得比照前項規定以徵詢無異議方式行之。…』、『無異議認可之效力與表決通過同』亦為同規範第60條第2 項、第56條第2 項所訂。故參加表決之人全體均無異議，經會議主席宣布無異議通過，合於上引規範規定，自無疑義」，顯已肯認全體無異議通過之方式，其效力與表決相同無疑。

⒋著審會組織規程第6 條第2 項之規定，並未明定著審會應以「表決」之方式作成決議，況查著審會組織規程及其他相關法令，均未明定著審會究應如何執行「過半數同意」之程序，而達到上開規定所要求「過半數同意」的法律效果，因此，被告在現行相關法律程序均無限制之情形下，著審會以「無異議認可」方式，提供諮詢意見予被告，即非法所不許，意即只要在不違反相關規定，或相關法令並無明定應作成決議方式之情況下，依內政部「會議規範」進行會議，並不生違反著審會組織規程。

㈣參加人經參酌意見交流會中利用人之意見，提出100 年7 月20日使用報酬率，僅係作為被告審議之參考資料，被告之審議標的仍為99年8 月12日之原公告費率：

⒈參加人於99年8 月12日訂定公告之概括授權商業傳輸公開傳輸使用報酬率，其係參考日本JASRAC的費率而訂定，嗣經被告召開3 次交流會與相關利用人協商後，獨立參加人亦自承「…如完全按照日本JASRAC的分類太細，會導致適用困難，所以將原版本的架構做了一些調整，採「化零為整」的方式，以綱要方式來呈現，較容易找到對應適用的類別及費率」（被證2 ），足見原99年8 月12日版本公告前未與利用人協商，經被告多次召開意見交流會後，雙方始逐漸討論出較為可行之費率架構。基此，被告已於原處分中明白揭示：「本案MUST於本局100 年6 月30日召開意見交流會後，再調整修正其公開傳輸使用報酬率之內容，並以100 年7 月20日（100 ）音楚字第6665號函送本局供審議參考。嗣後本局再於100 年12月27日召開意見交流會，雙方亦曾就MUST修訂版本進行意見交換。MUST亦表示…於今（101 ）年7 月31日邀請利用人就費率結構進行意見交流，經討論後，利用人原則上對於MUST100 年7 月20日修訂版本結構皆有相當程度之認識及瞭解。是本案雖申請人對於MUST修訂版本之計費方式有不同意見，惟就架構部分均較MUST99年8 月12日公告之公開傳輸使用報酬率版本，雙方爭議較小，故本案嗣後討論則參考MUST100 年7 月20日修訂版本之架構」等內容。

⒉又針對系爭處分被告為何參考日本JASRAC費率架構一節，於另案最高行政法院104 年判字第384 號之判決，對上開事實亦予以肯認，況依被告之審議實務經驗可知，集管團體常有未與利用人協商即公告費率，或利用人拒絕協商逕向被告提起審議等情形，意即雙方就被提起審議之費率，本即存有相當大之歧見，故被告均會召開意見交流會，邀請雙方出席陳述意見，期使雙方能就系爭費率凝聚共識，而非堅持己見、各說各話；又於審議期間被告通常會再就爭議處，另函請雙方說明或補充：包括利用人申請審議之理由、建議費率、集管團體回應利用人審議理由之意見及其他相關參考資料等。由於本案系爭費率係新興利用型態之費率，而參加人99年8 月12日公告前之舊費率（下稱舊費率），僅有「手機鈴聲下載（Ring tone ）」、「網路卡拉OK、KTV 」及「網站上之襯底音樂」三種收費項目，早已不足因應多元的網路音樂產業，又參加人訂定99年8月12日費率時亦僅參考日本費率，加上雙方事前未經協商，歧見甚大，市場上能參考之資料極為有限，被告要決定系爭費率本非易事，故被告為使後續審議程序能順利進行，除召開多次意見交流會外，亦請參加人參酌利用人及著審會委員之意見，提供其再調整之費率予被告審議參考，此乃審議實務中之重要過程。

⒊最高行政法院103 年判字第709 號判決已肯認，由於合理之使用報酬率攸關利用人能否順利地與集管團體簽訂授權契約，且使用報酬率之審議及決定，係具有一般性及通案性之規範，對相同之利用人均有適用，具有穩定授權市場之功能，減少爭議，頗具公益性質，故集管條例於立法之初，為使被告決定之使用報酬率能公平合理並兼顧權利人與利用雙方之利益，而賦予被告有充足之權限，明定被告審議集管團體所定之使用報酬率，得變更計算基準、比率及數額（參照該條例第25條第4 項規定），即係為實現費率公平合理，以維護授權市場順暢運作。準此，解釋上凡決定使用報酬率之相關因素，亦即使用報酬率之計算方式，包括架構、費基、比率或數額，被告於作成決定時，均得變動。

⒋參加人提出100 年7 月20日使用報酬率，亦屬被告審議系爭使用報酬率參考資料之一，被告經綜合審酌考量各項因素，再依集管條例第25條第4 項規定，諮詢著審會意見後，變更系爭費率（包含其費率架構等），於法有據，意即被告之審議標的自始至終均為參加人99年8 月12日之原公告費率，縱有參考100 年7 月20 日 版本之架構，惟並不因此有取代其99年8 月12日之原公告版本成為審議標的之法律效果。

㈤有關最高行政法院揭示貴院應依職權審認，被告於原審行政訴訟階段所提出各該答辯說明及計算式，有無符合追補之要件，而允許被告於行政訴訟中自行為理由之追補（或更正）一節：

⒈依本案判決理由，亦已肯認被告於本案訴願程序終結前，業以102 年3 月4 日訴願答辯書及102 年5 月1 日訴願補充答辯書，就原告指摘之處，予以答辯說明，並提出計算式，答辯說明我國與日本之匯率、國民GDP 比例、目前國內外授權市場情形、未採原告建議費率之理由等情，故此部分應無違反上開補正期間限制之虞；至有關被告於原審行政訴訟階段，所提出之歷次答辯狀及答辯說明部分，併參照最高行政法院103 年度判字第359 號判決理由亦肯認，由於本案原處分相關審酌因素及理由，均係被告於作成系爭處分時即已存在並經被告充分審酌，此於原處分及訴願階段已詳予敘明在案，如前述；至有關被告於前審言詞辯論終結前，所提出歷次答辯狀及答辯說明，係被告於原處分理由範圍內之進一步說明與補充，以闡明其意義並消除疑義，應屬行政機關對已提出之處分理由之精確化，並未改變處分之性質，被告對各該答辯說明及計算式，已符合上開規定，併此說明。

⒉被告於原處分理由及訴願階段，已針對「被告參考參加人於審議過程中提供之100 年7 月20日之費率架構」、「…參考目前實務收費狀況、日本JASRAC集管團體收費標準、並考量國外與我國之經濟因素、利用人所獲致之經濟利益、利用情形及團體管理著作之數量，綜合考量計算，予以調整」等節予以充分敘明在案，並無理由不備之情形（被證7 ），本件最高行政法院對此部分亦予以肯認。由於本案原處分相關審酌因素及理由，均係被告於作成系爭處分時即已存在並經被告充分審酌，此於原處分及訴願階段已詳予敘明在案，如上述；至有關被告於前審言詞辯論終結前，所提出歷次答辯狀及答辯說明，均係被告於原處分理由範圍內之進一步說明與補充，以闡明其意義並消除疑義，應屬行政機關對已提出之處分理由之精確化，並未改變處分之性質，均已符合本案最高行政法院所揭示之「追補」要件。

㈥被告未剝奪利用人知悉與參加審議之權利：

⒈99年8 月12日公告之系爭使用報酬率，經公告滿30日即為有效之費率，並得對外實施。倘利用人針對系爭使用報酬率向被告申請審議，被告嗣作出審議決定，將溯及自申請日或實施日生效。現行法未限制被告不得將重新修正或未公告之修訂費率，作為原審議程序之參考資料，故經修正之系爭使用報酬率，應視為被告審議程序之續行。系爭使用報酬率經被告於99年9 月17日公告於網站，供利用人得向被告申請參加審議。被告嗣於100 年6 月30日召開意見交流會後，參加人基於回應利用人於意見交流會所反應之問題，復於100 年7 月20日再調整修正其系爭使用報酬率之內容，並提供後續被告所召開之意見交流會及歷次著審會與利用人，對該修正後之版本交換意見。職是，100 年7 月20日修訂版本，僅作為被告審議參加人99年8 月12日原公告費率之參考資料之一，原處分之審議標的自始均為參加人99年8 月12日之系爭使用報酬率。

⒉原處分經被告於101 年12月19日審議決定後，即溯及自利用人之申請審議日生效。申言之，100 年7 月20日修正版本僅為審議之參考資料，參加人是否公告該修正版本，對原處分之作成並無影響。原告以參加人未公告100 年7 月20日費率為由，尚難指摘被告原處分之作成，有何違法之處。再者，集管團體未依法辦理公告，其法律效果為不得對外實施，而違反上述規定對外收費，涉有未依章程、法令執行集管業務之違法。利用人已對參加人99年8 月12日之系爭使用報酬率提起審議，參加人事後參酌利用人之意見後，提出100 年7 月20日之修正版本，縱使未辦理公告，其法律效果僅係參加人不得對外實施該項修正之系爭使用報酬率。而未申請或參加審議之利用人，得於原審議程序終結前，隨時依法參加本案審議，其與100 年7 月20日修正版本是否公告無關。準此，本件未剝奪其他利用人知悉並參加審議之權利，原告主張原處分作成之程序有瑕疵云云，核無足採。

⒊由於使用報酬率是利用人支付使用報酬之計算基準，為著作利用簽約授權的主要事項，本屬市場授權協商之一環，故99年已修正集管條例，現行制度設計係讓費率能透過集管團體與利用人協商、由市場機制形成，於雙方協商不成、經利用人提起審議，被告才會介入決定費率，即現行費率審議制度具有補足、調和雙方權益、促進授權之功能；而本案參加人因99年8 月12日公告費率前未與利用人協商，導致雙方對費率歧見甚大，部分利用人遂提起審議，被告在審議過程中，已召開3 次意見交流會並促請雙方再協商，希望藉由審議過程之交流與意見交換，讓雙方儘量凝聚共識，提供具體可行之參考資料給被告參考，亦可使被告審定之費率較符合授權市場狀況，達到費率審議制度之功效。從而，100 年7 月20 日 費率版本，其本質上就是參加人在審議過程中提出之建議，乃集管團體基於回應利用人意見再作調整，並提送被告作為審議參考之資料，如同，被告於審議程序中亦會要求利用人除表達對參加人99年8 月12日原公告費率之異議之外，亦可進一步提供其認為合理之建議費率予被告參考，亦即依被告過去之審議經驗及實務，雙方於審議階段均可自由提供被告相關參考資料，因此，參加人100 年7 月20日費率既僅係作為被告審議之參考之一，自無須辦理公告，亦無違反集管條例之虞。又集管團體之費率如未公告滿30天，即非發生法律效果之費率，集管團體就「不得實施」該費率，不但集管團體不得就該未公告費率據以向利用人收取使用報酬，利用人亦無須依該費率付費給集管團體，利用人自無從對該未生效之費率提起異議。由於上述規定係規範集管團體訂定費率之生效程序，並非限制被告審議時僅能參考集管團體已公告之費率，故集管團體於審議期間調整其他版本費率並提供被告參考，仍應屬原費率審議程序之續行，被告就原處分之作成，並未違反集管條例或其他法律規定。

⒋依集管條例第25條第6 項及第7 項規定，費率一旦經被告審議決定後，將溯及自實施日或申請審議日生效，且3 年內集管團體不得變更，利用人亦不得就經審議決定之事項再申請審議，故目前法律上雖未禁止集管團體於被告審議期間，就同一利用型態另公告費率，惟集管團體如另重新公告其他版本之費率，不論是否依集管條例第24條第5 項規定公告，均將作為被告審議費率過程之參考資料，且最後為被告審定之費率所涵蓋並溯及生效，故法律上並無實益。況且，於被告審議過程中，無論係申請人之審議理由、或被告後續召開歷次意見交流會之會議資料，包括雙方陸續提供意見（含參加人歷次提供被告之100 年6 月8 日、7 月20日建議費率）及爭點等、會議紀錄等，均登載於被告網站，原費率程序中的申請人，仍可對集管團體調整後之費率表示意見，而其他未申請審議之利用人，仍得於原審議程序終結前，隨時依集管條例第25條第2 項規定，向被告申請參加審議，並未剝奪利用人程序上之權益。

⒌被告在審議過程中，倘集管團體依意見交流會之意見，提出其他版本之建議費率，不論是否公告，被告均可將該等建議費率納入作為審議之參考資料，只要利用人不撤回已申請費率審議之案件，被告之審議標的仍為99年8 月12日之公告費率；至於集管團體嗣後是否公告新費率對原費率審議程序均不生影響。

㈦至有關原告訴稱「其僅係提供平台供片商或頻道商上架影片或節目，系爭費率之實際利用人應為片商或託播商、且VOD服務係由片商或託播商收費用，原告未另外向用戶收費，無獨立經濟價值」、「被告逕以日本JASRAC費率作為審議參考基準並任意審定系爭費率、被告未敘明系爭處分係如何計算而出、未敘明如何審酌MUST市占率、且未審酌相關利用人意見，顯有應審酌而未審酌之情形、違反禁止恣意原則，已構成裁量怠惰」、「系爭處分係由缺乏事務權限之著審會審議，違反事務管轄情形及違反集管條例第25條第4 項規定」等部分，顯有違誤，被告業於本案訴願、行政訴訟階段之歷次答辯中充分說明在案，茲不再贅述，併予敘明。

㈧並聲明：駁回原告之訴。

四、參加人抗辯：

㈠楊○○、鐘○○二人業已違反行政程序法迴避之規定：

⒈依最高行政法院104 年度判字第464 號判決理由發回意旨所載，楊○○、鍾○○二人均屬通案派聘，故按上開最高行政法院發回之意旨，即有迴避規定之適用，又最高行政法院亦已指明楊○○之發言有決定性之影響，而楊○○所代表者不僅為利用人而已，更是特定之利用人中華民國衛星廣播商業同業公會，業已超出概括、宏觀為全體利用人表示意見之範疇，影響審議之公正性甚深，實應迴避。

⒉被告機關以著審會依集管條例第24條第5 項規定表示著審會係提供使用報酬率審議之意見諮詢，且委員組成員涵蓋利用人、權利人代表，故無須迴避等語，但由被告提出著審會委員名單，權利人代表李○○、官○○二人所屬身份乃臺灣智慧財產權聯盟召集人，與大安法律事務所律師，相較鍾○○、楊○○二人所任職位中華民國衛星廣播商業同業公會秘書長及中華民國廣播商業同業公會理事長，其中中華民國衛星廣播商業同業公會乃該次審議處分之相對人，另一受處分人九太科技股份有限公司則為中華民國衛星廣播商業同業公會成員可知，鍾○○、楊○○二人是否迴避與其是否為利用人代表無關，實與其所任之職務有關。

㈡著審會於系爭使用報酬率並無審議之行為：依被告著審會101 年第6 次、第12次、第14次會議記錄，案由一「台灣酷樂時代股份有限公司等單位申請審議社團法人中華音樂著作權協會（MUST）之公開傳輸使用報酬率案，提請『審議』」等文字，相較案由二「台北市產後護理之家協會等單位申請審議社團法人台灣音樂著作權人聯合總會（MCAT）醫院、診所病房及其公共區域之概括授權公開演出暨二次公播使用報酬率案，提請『討論』之不同，即可知悉，系爭使用報酬率係由著審會實質審議。

㈢被告召開101 年11月29日著審會101 年第14次會議諮詢確有違反著審會組織規程第6 條第2 項規定：依被告召開各次著審會均有決議，此觀各次會議記錄自明，被告於因系爭處分衍生之他案（本院104 年度行著更㈠）字第2 號）104 年9 月22日準備程序筆錄被告訴訟代理人之陳述：「三、沒有實質上進行表決，除非是爭議大的案件，無論修法前後，著審會並無作表決的慣例，法律亦僅規定被告要諮詢著審會意見，而非依其決議。」自明，故101 年11月29日著審會確有違反「經濟部智慧財產局著作權審議及調解委員會組織規程」第6 條第2 項之情形。

㈣原告稱所提供之VOD服務不屬公開傳輸部分，並非有據：

⒈原告自承我國著作權法第3 條第1 項第10款關於公開傳輸定義之特色乃「互動性之電腦或網際網路傳輸」，關於其VOD 服務原告亦表示係以纜線，採取串流技術傳輸，故屬網路傳輸；另是否收看VOD 節目需收視戶選擇，而有互動。因此，原告提供上開之服務確屬公開傳輸之利用行為。

⒉原告表示其提供之服務具有封閉性，且非網路傳輸，而屬於著作權法第3 條第1 項第7 款之公開播送云云亦屬無據，網路的特性與廣播特性不同，網路本有封閉性，不似廣播只要有接受的器具，即可收視或收聽，故原告所述顯屬無據；另原告雖稱VOD 係以數位電訊廣播技術播送，但其訊號係以纜線傳輸，又提供客戶互動選擇，自然就是利用網路傳輸，而屬公開傳輸，原告所述顯屬矛盾。

⒊原告稱VOD 未收取費用並未舉證以實其說，且參原審被證3 亦可清楚知悉有線電視、VOD 分別收取不同費用，原告所稱無獨立經濟價值顯非真實；另原告稱實際利用人為片商及託播商亦未舉證；又原告稱重複收費一事，VOD 與原先之有線電視播送行為既屬不同之利用行為，自應另外付費，無重複收費之問題。

㈤原告提供之VOD 既屬一供用戶選擇之平台，參加人參考日本相關之費率，自無任何違誤之處；蓋原告亦自承日本的費率屬平台之費率，自有參考之價值，原告空言泛指，實不足採；再者至於日本網路屬開放或封閉，原告根本沒有指明與費率的關連。系爭使用報酬率乃公開傳輸之使用報酬率，公開傳輸係以使公眾隨時接受著作為其本質，而重製行為卻非必然發生，而屬於過渡性、暫時性重製，不具經濟價值，故就此而言串流之利用程度當然大於重製，例如線上觀賞影片、聆聽歌曲，故串流之公開傳輸使用報酬率大於為公開傳輸而重製之重製公開傳輸使用報酬率，並無不當之處。

㈥並聲明：訴願決定及原處分均撤銷。

五、兩造不爭執事項及爭點（本院卷第220至221頁）：

㈠兩造不爭執事項：

⒈參加人依集管條例第24條第5 項規定，前於99年8 月12日公告系爭使用報酬率。案經臺灣酷樂公司及原告向被告申請審議系爭使用報酬率，被告依集管條例第25條第2 項規定，分別於99年9 月17日及100 年8 月18日將受理費率審議事項公告於其網站（見前審卷㈠第274 至275 、41、191 、247 頁）。

⒉被告與參加人均未公告參加人於100 年7 月20日提出之系爭使用報酬率修正版本，參加人亦未通知原告參予101 年7 月31日之會議（見前審卷㈠第275 、278 頁）。

⒊被告依經濟部智慧財產局受理利用人申請審議著作權集體管理團體使用報酬率案件作業程序（下稱使用報酬率作業程序）第2 點第5 款之規定，分別於100 年6 月16日、6月30日及12月27日就系爭使用報酬率審議召開意見交流會，邀請原告等人進行意見交換。被告雖依集管條例第25條第4 項規定，分別於101 年6 月19日、11月7 日、及11月29日召開第6 次、第12次及第14次著審會會議，然被告未通知原告參加第12次著審會會議（見前審卷㈠第41、51至52、56、191 、247 頁）。

⒋被告於101 年12月19日作成原處分，公布系爭使用報酬審議結果，其內容以使用音樂為傳輸之主要目的、非以使用音樂為傳輸之主要目的、網路廣告及備註。前兩者亦分下載型式與串流型式等類型（見前審卷㈠第36至38、274 頁）。

㈡本件爭點：

⒈中華廣播公會前任理事長、現任常務理事楊○○，暨中華衛星廣播公會秘書長鍾○○，均為著審會之委員，渠等參與系爭使用報酬率之審議或決議，是否有應迴避之事由？

⒉101 年11月29日著審會101 年第14次會議決議是否符合規定？

⒊參加人依著審會決議，參酌意見交流會中利用人之意見，提出100 年7 月20日使用報酬率於歷次著審會審議，是否為調整系爭使用報酬率之參考資料，受諮詢之著審會仍係審議系爭使用報酬率？或是取代系爭使用報酬率，而為著審會審議之對象？

⒋被告於訴願程序終結前，以102 年3 月4 日訴願答辯書及102 年5 月1 日訴願補充答辯書（參見訴願卷第106 至114 頁、第216 至230 頁），暨於前審言詞辯論終結前，提出歷次答辯狀答辯說明（如前所述），則各該答辯說明及計算式是否符合行政程序法第114 條理由追補要件？

六、得心證之理由：

㈠中華廣播公會前任理事長、現任常務理事楊○○，暨中華衛星廣播公會秘書長鍾○○，均為著審會之委員，渠等參與系爭使用報酬率之審議或決議，無迴避之必要：

⒈按公務員在行政程序中，有本人或其配偶、前配偶，就該事件與當事人有共同權利人或共同義務人之關係；抑是現為或曾為該事件當事人之代理人、輔佐人者，應自行迴避。公務員有具體事實，足認其執行職務有偏頗之虞者，當事人得申請迴避。公務員有第32條所定情形不自行迴避，而未經當事人申請迴避者，應由該公務員所屬機關依職權命其迴避。行政程序法第32條第2款、第3款及第33條第1項第2 款、第5 項分別定有明文。上揭條文規定之目的，係為避免公務員因利益衝突或預設立場，致其決定有偏頗之虞，影響公權力行使之公正。然行政程序法第3 條第1項規定：「行政機關為行政行為時，除法律另有規定外，應依本法規定為之。」準此，同法第32條及第33條之迴避規定，適用於行政機關及所屬公務員為行政行為之情形。是本件應探究關於集管條例第25條第13項立法規定就著審會成員有權利人、利用人之意旨為何，方能決定是否適用行政程序法關於迴避之規定。

⒉次按著作權法第83條規定：「前條著作權審議及調解委員會之組織規程及有關爭議之調解辦法，由主管機關擬訂，報請行政院核定後發布之。」集管條例第25條第13項規定：「第四項著作權審議及調解委員會之委員，應包括機關代表、學者、專家、權利人及利用人。」；次按「經濟部智慧財產局著作權審議及調解委員會組織規程」第3 條規定：「本會置主任委員1 人，由本局局長兼任；委員21人至29人，任期2 年，由局長聘派有關機關代表、學者、專家、權利人代表、利用人代表及本局業務有關人員兼任之。」依上規定可知，被告之局長得聘派權利人及利用人代表為著審會委員。惟著審會成員中包括屬於使用報酬率事件的當事人之權利人及利用人，其中權利人及利用人與會代表之派聘，應係給予權利人及利用人代表在著審會中就其立場作解釋、爭取權利人及利用人利益之機會，法律設計制度之原意即將利益衝突或預設立場之成員安排在著審會內，為權利人及利用人各別主張其利益，是著審會之性質與獨立委員會之獨立超然或強調其公平公正者不同。故為避免著作權之授權因使用報酬遲未定案，造成巿場混亂，集管條例相關規定已賦予被告事後審議之職權，惟著作權終究屬私權，以被告之公權力決定人民財產上之利益，自有徵詢熟稔相關巿場行情之權利人、利用人等意見之必要，始能及時掌握著作權授權實務上相關資訊，避免造成任一方利益之損害，是集管條例上開規定遂規定權利人、利用人各推派代表為著審會委員供被告諮詢意見，瞭解著作利用巿場之情況，以利後續被告決定之處理，故實際作成審議決定者乃係被告，著審會係提供諮詢意見。

⒊依上開規定，著審會委員之聘任來源，涵蓋權利人及利用人等各專業領域，於任期內參與審議會議，針對相關審議事項（含著作權使用報酬之審議）以「機關代表、學者、專家、權利人代表、利用人代表」等身分，參與會議、陳述意見、並為表決，應係「通案派聘」之性質，委員確有可能因其對特定行業具備熟悉度，而於著審會中提供其專業意見。經查，觀諸著審會委員名冊（資料時間：101 年11月29日，參見本院前審卷㈡第213 頁）記載：「．．．28. 利用人代表鍾○○，男，現職中華民國衛星廣播商業同業公會秘書長；29. 利用人代表楊○○，男，中華民國廣播商業同業公會常務理事。備註：．．．3.本會利用人代表共2 人，由中華民國衛星廣播電視事業商業同業公會及中華民國電視學會共同推派1 人；中華民國廣播商業同業公會推派1 人。」之記載，可知著審會委員共29人，除楊○○、鍾○○二位委員為利用人方面推派之代表外，其餘尚有包含被告機關代表、學者、專家、權利人代表等27位委員，楊○○、鍾○○委員僅占二席，對於著審會之決議並不具決定性影響，但符合前述立法意旨使權利人及利用人各別主張其利益，是著審會之性質係立法者為使著審會委員之組成更明確並具有代表性，而明定著審會之組成成員，以更充分掌握著作權市場之資訊，平衡各方權益，充分發揮諮詢之功能，顯係法律之特殊設計。又依集管條例第25條第1 項、第4 項規定，利用人對於集管團體訂定之使用報酬率有異議時，被告始有審議權責，著審會僅係提供諮詢意見予被告參考，被告不受其拘束，著審會並非作成費率審議審定之行政機關，故著審會所為之決議，並非發生法律效果之行政處分，與行政程序法迴避制度係為免影響公權力行使之公正之規範意旨不同，是著審會委員依集管條例規定參與著審會會議及決議，並無適用行政程序法第32條及第33條迴避規定。

㈡101 年6 月19日、11月7 日、11月29日著審會101 年第6 、12、14 次會議決議並無違規定：

⒈按集管條例第25條第4 項規定「著作權專責機關審議時，得變更集管團體所定之使用報酬率計算基準、比率或數額，並應諮詢著作權審議及調解委員會之意見。」，依上開規定之意旨，被告於審議過程中，依法踐行諮詢著審會意見之程序，應認已符合法律規定。至於著審會就所詢事項所為之決議僅供著作權專責機關參考，並無拘束力（最高行政法院103 年度判字第392 號判決意旨可參），又依著審會組織規程第6 條第2 項所定：「本會辦理諮詢事項，應由全體委員三分之一以上之出席，出席委員過半數之同意，始得決議。」係規範著審會針對諮詢事項有關出席及得作成決議之門檻，但並非規範被告作成費率審議決定之要件，作成系爭處分者仍屬被告之權責，縱使著審會未進行表決即作成決議，就其所提供之諮詢意見，被告於審議過程中，有就系爭費率加以諮詢即可，並不影響被告費率之審議及處分決定之效力。意即被告召開著審會意在諮詢各界意見，若當次著審會會議無法作成決議時，則依上開規定之立法意旨，著審會所提供之多元意見，自亦得作為被告審議時之諮詢意見，並非一定要作成決議，或以表決進行決議。本件被告於審議系爭使用報酬率時，已於101年6 月19日、11月7 日及11月29日召開101 年第6 次、第12次及第14次著審會，針對系爭使用報酬率審議事項進行諮詢，且前揭3 次著審會會議紀錄說明欄亦有「本案擬提請『諮詢』事項如下」、「本案僅就下列事項提請『諮詢』」、「僅就下列事項提請『諮詢』」之記載，有會議簽名單及會議紀錄可據（本院前審卷㈠第366 至371 頁及訴願卷第161 至第193 頁），原處分亦已記載被告就系爭使用報酬率審議過程及結果，堪認已踐行諮詢意見之程序，符合前揭集管條例規定，至於著審會有無依著審會組織規程第6 條第2 項規定作成決議，均不影響被告本於權責所為費率之審議及處分決定之效力。

⒉原告及參加人雖以本件前揭著審會會議紀錄之決議欄雖未見經出席委員過半數同意之記載，質疑著審會決議違反前揭著審會組織規程第6 條第2 項規定，亦與內政部會議規範意旨不符，系爭處分存有瑕疵，應予撤銷云云，然著審會有無依著審會組織規程第6 條第2 項規定作成決議，均不影響被告本於權責所為費率之審議及處分決定之效力，已如前述，且觀諸著審會組織規程僅規定經由出席委員過半數之同意，並未規定決議應以何種方式為之，共識決、表決等均可，並不限於表決，更無需依內政部會議規範之限制，如會議事項得以共識決方式即取得過半數之同意時，實無表決之必要。本件著審會委員有29位，依101 年6月19日、11月7 日、11月29日著審會101 年第6 、12、14次會議簽到表所示，包括主席在內，分別有13位、10位、14位委員到場（本院前審卷㈠第366 至371 頁），符合由全體委員三分之一以上出席之要件，對於著審會之決議過程，被告以書面陳述略以：著審會委員之組成，包括政府機關代表、學者、專家、利用人代表及權利人代表，各有各的立場與意見，實務界與學界關切之處可能並不相同，利用人代表與權利人代表甚至是持對立之意見，為能廣納委員之意見，99年修正集管條例時，已明定著審會委員對於被告審議費率案件，係屬諮詢性質，被告並不受委員意見之拘束。被告審議費率時依法諮詢著審會委員之意見，著審會均係採「共識決」，按共識決強調共識、協商、包容，求取盡可能多數之意見，共識決之優點在於讓各與會委員較易為了費率案件之整體利益而形成共識，但於會中各委員仍有機會表達其立場與意見，並進行充分討論，進而達到「諮詢」之目的，因此共識決之程序亦可使個別委員所欲表達之立場與意見受到適當考量，如果就特定案件無法達成共識時則仍可進行表決，惟目前費率諮詢案件，未有採取表決方式之情形等語（本院卷第197 頁至其反面），並經被告訴訟代理人到院陳稱以：系爭處分係依101年第14次會議為參考，法律亦僅規定被告要諮詢著審會意見，而非依其決議。第14次會議係被告依法召開諮詢著審會之意見，對於此議題著審會有高度共識，以無異議通過方式提供意見等語（本院卷第349 頁），是依前揭陳述，本件前揭著審會會議紀錄所示決議內容係以共識決而非表決方式作成，徵以本件並無著審會委員就著審會決議內容有不同意見書之相關資料，被告所稱上開會議紀錄決議內容係依據與會委員共同討論後之共識而為乙節，應非無據，至於會議紀錄未載明決議過程，核係摘要記載所致，有待日後改善。基於著審會就諮詢事項之決議僅供被告審議參考之性質，縱使上開著審會之決議未符前揭組織規程所定之定足數或同意權數，對於被告所為審議處分之效力並無何影響。又內政部所訂之「會議規範」係54年7 月20日公布施行，係為輔導社會民眾或團體組織於舉行會議時，有可資遵循的依據，惟中央法規標準法59年8 月31日制定公布後，對於法規之名稱已有明文規定，該會議規範因其性質不屬於法規，且不具有強制性的規範效力，各機關、團體有自訂會議規則時，其會議的召開依其會議規則為依據；僅有未制定會議規則者，經各機關、團體決議以「會議規範」為會議召開的規則時，會議規範始具有強制規範效力，因此，會議規範原則上不具有強制效力，而著審會組織規程第6 條僅規定經由出席委員過半數之同意，並未規定或決議以「會議規範」為其規則，是本件尚難認著審會之決議有違反著審會組織規程第6 條第2 項規定之情事，原告及參加人以著審會決議違反著審會組織規程第6 條第2 項規定，系爭處分存有瑕疵應予撤銷云云，並不可採。

㈢本件審議之標的仍為99年8月12日之原公告費率：

⒈查參加人於99年8 月12日訂定公告本件系爭使用報酬率，訴外人台灣酷樂公司等單位自99年9 月1 日起陸續向被告申請審議系爭使用報酬率，經被告召開3 次意見交流會及101 年第6 次、第12次及第14次著審會後作成原處分，觀諸101 年6 月19日著審會101 年第6 次會議紀錄記載：「說明：二、有關MUST被申請審議之公開傳輸使用報酬率查係MUST於99年8 月12日公告，後MUST與業者溝通，發現原訂定費率項目太細，對實際狀況適用將產生困難，故於修正99年原公告版本... 詳如本案附件1 。四、本案擬提請諮詢事項如下：㈠對於本案申請審議MUST商業傳輸項下之公開傳輸使用報酬率之區分方式是否宜依據MUST 100年7月20日修改之版本分類方式？抑或應採取以利用方式作為分類... 」、「決議：本案經MUST代表於會議中表示，該會經檢討後，認為99年8 月12日原公告使用報酬率與100年7 月間修訂使用報酬率之內容，仍有調整之必要。經各委員分別提出相關意見，請MUST於一定期限內將調整後之使用報酬率及各項目收費之案例與實際收費情況等相關資料，函送智慧局，俾利本案後續審議」；101 年11月7 日著審會101 年第12次會議紀錄說明欄記載：「三、案經MUST今（101 ）8 月9 日來函表示，利用人對其於99年8 月12日公告之公開傳輸使用報酬率向本局提出審議後，經本局於100 年6 月16日與6 月30日分別針對不同的利用對象召開過本案意見交流會，該會於交流會之後，再調整修正其公開傳輸使用報酬率之版本於100 年7 月20日函送本局供審議參考... 」；101 年11月29日著審會101 年第14次會議紀錄說明欄記載：「三、... 經討論後，利用人原則上對於MUST100 年7 月20日修訂版本結構皆有相當程度之認識及瞭解。是本案雖申請人對於MUST修定版本之計費方式有不同意見，為就架構部分均較MUST99年8 月12日公告之公開傳輸使用報酬率版本，雙方爭議較小，故本案嗣後討論則以MUST100 年7 月20日修訂版本之架構為主...」等語（參見訴願案件附件袋所存之原處分資料），是由上開著審會討論過程可知，參加人係因被告於100 年6 月16日與6 月30日召開意見交流會後，參酌利用人之意見，而主動提供100 年7 月20日之使用報酬率版本供被告審議參考，又因參加人與利用人對於100 年7 月20日使用報酬率架構之爭議較99年8 月12日系爭使用報酬率架構爭議為小，因此著審會即以100 年7 月20日使用報酬率架構為基礎作為本件使用報酬率之審議參考，因此，被告審議之標的仍為99年8 月12日所公告之系爭使用報酬率，此亦可由原處分記載：「主旨：社團法人中華音樂著作權協會（MUST）99年8 月12日公告之概括授權商業傳輸之公開傳輸使用報酬率審議結果，請查照。說明：三、本案MUST於本局100 年6 月30日召開意見交流會後，再調整修正其公開傳輸使用報酬率之內容，並以100 年7 月20日（100 ）音楚字第6665號函送本局供審議參考... 」益證參加人所提之100 年7 月20日使用報酬率僅作為被告審議系爭使用報酬率之參考，而非本件審議之對象甚明。

⒉再者，被告曾於100 年5 月11日第5 次著審會討論：「利用人申請審議某項費率（A 費率）後，審議程序進行中，集管團體即針對同一利用型態重新公告新費率（B 費率）時，應駁回申請或繼續審議之疑義」一案，作成決議：「

一、利用人申請審議某集管團體費率（A 費率）後，於審議程序進行中對同一利用型態重新公告新費率（B 費率）時，仍應繼續審理A 費率」，有該次著審會會議附卷可參（見更審前卷㈠第377 頁），依上開決議可知，在審議程序進行中集管團體就同一利用型態「重新公告」新費率時，被告之處理方式仍係針對舊費率進行審議，不僅不會駁回該審議案之申請，且新費率亦不會取代舊費率成為審議之對象，而本件原告所指之100 年7 月20日使用報酬率既如原告所言未經參加人公告，且該使用報酬率係在利用人對99年8 月12日系爭使用報酬率提出審議後，參加人始提出之同一利用型態費率，則依被告上開處理方式，自無就100 年7 月20日使用報酬率進行審議之可能，原告主張本件審議之對象為100 年7 月20日使用報酬率云云，不僅與前開所述審議過程及處分書所載內容不符，亦與被告就此情形之通案處理方式不同，其所述自不可採。

㈣被告於訴願程序終結前，暨於前審言詞辯論終結前，提出歷次答辯說明，符合行政程序法第114 條理由追補要件：

⒈按行政程序法第96條第1 項第2 款規定，行政處分以書面為之者，固應記載主旨、事實、理由及其法令依據，其主要目的乃為使人民得以瞭解行政機關作成行政處分之法規根據、事實認定及裁量之斟酌等因素，以資判斷行政處分是否合法妥當。故書面行政處分上開記載是否合法，即應自其記載是否已足使人民瞭解其受處分之原因事實及其依據之法令判定之，而非須將相關之法令及事實全部加以記載，始屬適法。再按行政程序法第114 條第1 項第2 款至第5 款、第2 項前段規定：「（第1 項）違反程序或方式規定之行政處分，除依第111 條規定而無效者外，因下列情形而補正︰……二、必須記明之理由已於事後記明者。（第2 項）前項第2 款至第5 款之補正行為，僅得於訴願程序終結前為之。」準此，行政程序法第114 條第2 項固規定行政處分理由之追補（或更正）受「於訴願程序終結前為之」之期間限制，惟如符合下列要件：1.未改變行政處分之本質及結果（同一性）；2.須屬於裁判基準時已存在之理由；3.無礙當事人之攻擊防禦（程序保障權利）；4.須由行政機關自行為理由之追補（或更正），行政法院基於職權調查原則及訴訟（程序）經濟原則，認為理由之追補（或更正）無違行政程序法第114 條第2 項規定，而允許行政機關於行政訴訟中自行為理由之追補（或更正）（最高行政法院104 年度判字第464 號、105 年度判字第65號裁判參照）。

⒉經查：原處分說明四，已載明「銷售實體影音產品為目的之提供於網路上試聽及宣傳影片線上試看之利用」及「經營實體廣播電台業者，進行網路廣播同步播送者」不適用本次審定之使用報酬率之理由（前審卷第37頁），其餘有關概括授權商業傳輸之公開傳輸使用報酬率審議結果及其理由，則載明於附件2 之「社團法人中華音樂著作權協會（MUST）之概括授權商業傳輸公開傳輸使用報酬率審議對照表」之理由欄（訴願卷第45至55頁），其記載業已足使原告、參加人等瞭解其受處分之原因事實及其依據之法令，原告主張原處分違反行政程序法之理由說明義務云云，不足採信。此外，被告於訴願階段以102 年3 月4 日訴願答辯書及102 年5 月1 日訴願補充答辯書（參見訴願卷第106 至114 頁、第216 至230 頁）及本件訴訟中，就原告及參加人指摘系爭費率審定之相關事項，亦已提出補充說明，其說明之內容仍延續原處分之原因事實及相關法令依據，並未改變原處分之本質，且屬於裁判基準時已存在之理由，並無礙當事人之攻擊防禦，本院基於職權調查原則及訴訟經濟原則，認為被告所為理由之追補，應予允許。

㈤原告提供家庭用戶使用數位視訊VOD 服務法律性質為著作權法第3 條第10款所定之公開傳輸：

⒈按公開播送，指基於公眾直接收聽或收視為目的，以有線電、無線電或其他器材之廣播系統傳送訊息之方法，藉聲音或影像，向公眾傳達著作內容。由原播送人以外之人，以有線電、無線電或其他器材之廣播系統傳送訊息之方法，將原播送之聲音或影像向公眾傳者，亦屬之；公開傳輸，指以有線電、無線電之網路或其他通訊方法，藉聲音或影像向公眾傳達著作內容，包括使公眾得於其各自選定之時間或地點，以上述方法接收著作內容，為著作權法第3條第1 項第7 款、第10款分別定有明文。是公開播送與公開傳輸均以有線電、無線電等向公眾傳達影音，惟兩者之差異在於公開播送以廣播系統方式，公開傳輸則以網路等通訊方式，並由公眾於其各自選定之時間或地點接收。

⒉原告自承其提供予用戶者為數位隨選視訊，即Video on demand ，該on demand 即「經要求」之意思，指接收戶選擇傳輸之視訊，此與前開公開傳輸定義中明定「包括使公眾得於其各自選定之時間地點」接收著作內容之要件相同，而與公開播送之定義相異。另參維基百科對VOD 說明，指VOD 是一套可以讓使用者透過網路選擇自己想要看的視訊（Video ）內容的系統，用戶選定內容後，VOD 系統可以用串流媒體的方式進行即時播放，也可以將內容完全下載後再進行播放，系統的播放模式取決於系統及營運上的需求規劃設計，包括收費機制、內容版權、播放品質、機房系統、傳輸系統、收視端的機上盒等。是故原告所提供之數位視訊VOD 服務，是為互動式視訊服務，應屬著作權法所定之公開傳輸，而非公開播送。

⒊原告雖稱：其提供予簽約收視戶之服務，與有線電視為同一纜線，範圍具封閉性，與一般網際網路任何人皆可接觸之開放性不同，故為公開播送云云，然公開播送係以「直接收聽或收視目的」為要件，需以廣播方式為之，而原告所提供之數位視訊VOD 服務則以網路方式，可讓用戶選擇，為互動式之多媒體服務，並非直接收聽或收視，與公開播送要件不符，縱VOD 使用與有線電視相同之纜線，然此係原告等傳送影音服務方式之選擇，並非法律上區分公開傳輸與公開播送之要件，是原告此部分主張，並不可採，，故原告之數位視訊VOD 服務適用系爭使用報酬率。

⒋原告又主張：其等利用有線纜將訊號發送至用戶端電視之行為既已依「公開播送使用報酬費率」給付使用費，參加人復以VOD 屬公開傳輸利用型態，再次收取使用費，已構成重複收費等語，惟公開播送與公開傳輸屬兩種不同著作利用行為，原告等數位視訊VOD 服務屬公開傳輸，與公開播送之利用型態不同，原告與其客戶間之收費對此亦有區隔，如同時利用此兩種不同之著作財產權，自應分別取得授權並支付使用報酬，要非重複收費，原告此部分主張，並不足採。

㈥原處分並無有裁量不足或裁量怠惰之瑕疵：

⒈按基於權力分立原則，司法權之本質在於人民權利之救濟，以獨立、客觀、中立為其核心；而行政權在於執行立法者之意志，重其專業性及靈活運作。行政訴訟係對行政行為之監督機制，固應充分發揮司法權之功能，以保障人民之權利，惟司法審查非可無限上綱，仍應遵循一定之界限，本於司法權與行政權之分立，就行政權行使與否，為行政機關之第一次判斷權，司法機關應予尊重，凡未經行政機關處分者，除有法律明文規定外，不得於行政訴訟上由司法機關逕行第一次判斷權之行使。準此，我國行政訴訟，其構造係採「覆審（後置）訴訟」，就人民與行政機關之法律關係，先由行政機關為第一次判斷，如有不服，始於事後以行政訴訟請求權利保護，故為尊重行政第一次判斷權，行政訴訟即須經訴願或類似之前置程序。因此，由行政機關就具體個案進行第一次判斷，行政機關之裁量僅單純不合目的，或未作成其他更有意義甚至更理想之決定，其行為僅為「不當」，並不涉及合法性之問題，依訴願法第1 條第1 項規定，人民得對之向上級機關提起訴願，而受理訴願之機關為上級行政機關，依據行政機關上下隸屬指導關係，自得審查行政處分之「合法性」及「合目的性」。至於行政法院基於權力分立之原則，僅能審查行政機關之決定是否合法，而不能審查行政機關如何決定始更符合行政目的，否則無異於以行政法院取代行政機關行使裁量權（最高行政法院92年度判字第1426號判決參照）。

⒉按「集管團體就其管理之著作財產權之利用型態，應訂定使用報酬率及其實施日期；其使用報酬率之訂定，應審酌下列因素：一與利用人協商之結果或利用人之意見。二利用人因利用著作所獲致之經濟上利益。三其管理著作財產權之數量。四利用之質及量。五其他經著作權專責機關指定應審酌之因素。..」、「著作權專責機關就各集管團體所管理著作之實際被利用情形，得進行調查。」、「集管團體依前項規定公告使用報酬率時，應說明其訂定理由。」；「利用人對於集管團體訂定之使用報酬率有異議時，得向著作權專責機關申請審議；申請時，並應備具書面理由及相關資料。」、「著作權專責機關受理前項之申請後，應於著作權專責機關之網站公布；其他相同利用情形之利用人，得備具書面理由及相關資料，向著作權專責機關請求參加申請審議。」、「著作權專責機關受理第 1項之申請後，得令集管團體提出前條第 1項各款之審酌因素、授權利用之條件及其他相關文件，集管團體不得拒絕。」、「著作權專責機關審議時，得變更集管團體所定之使用報酬率計算基準、比率或數額，並應諮詢著作權審議及調解委員會之意見。」、「第 1項之申請有理由者，著作權專責機關應決定該使用報酬率，並自申請審議日生效。但於該使用報酬率實施前申請審議者，自實施日生效。」、「前項經決定之使用報酬率，自實施日起 3年內，集管團體不得變更，利用人亦不得就經審議決定之事項再申請審議。但有重大情事變更者，不在此限。」、「第 6項及前項之審議決定，應於著作權專責機關之網站公布。」、「第4 項著作權審議及調解委員會之委員，應包括機關代表、學者、專家、權利人及利用人。」分別為集管條例第24條第1 項、第4 項、第6 項及第25條第1 、2 、3 、4 、6 、7 、9 、12項所明定。又被告受理利用人申請審議著作權集體管理團體使用報酬率案件，訂有使用報酬率作業程序，其第3 點規定審議時應參照「著作權集體管理團體使用報酬率審議參考原則」，宜審酌下列因素：一集管團體與利用人協商之結果或利用人之意見（例如：現行市場費率、過去費率的變化情形、就新興之利用型態得參考比較國內現存集管團體相類似利用型態之費率）；二利用人因利用著作所獲致之經濟上利益（例如：利用人因利用著作所負擔之成本、考慮利用人之支付能力及取得授權對利用人之重要性）；三、集管團體所管理之著作財產權數量；四利用之性質及數量（例如：利用該集管團體著作情形與利用其他集管團體著作情形之比較、費率表中收費級別之劃分、級別個數是否能充分顯現著作利用程度、價值及其級別個數是否適當，且不同層級間的費率遞增或遞減的幅度是否相當、其他集管團體之使用報酬率；五其他（例如物價指數之變動、國外相同類別著作且利用情形相似之使用報酬率，參考對象宜與本國經濟發展相當等）。

⒊查被告對系爭使用報酬率之審議，係自訴外人台灣酷樂公司於99年9 月1 日就參加人於99年8 月12日公告之費率申請審議，至被告第2 次公告參加申請審議期限（100 年8月31日）止，被告舉辦100 年6 月16日、6 月30日與12月27日意見交流會、著審會101 年第6 次及101 年第12次會議中，依100 年7 月20日系爭使用報酬率修訂版、先後費率彙整表（如101 年第12次著審會議附件1 ，附於原處分卷第60宗處分卷，以下同）、修訂說明、申請人意見摘要、JASRAC相關費率對照表（如101 年第12次會議附件3）及雙方於101 年7 月31日意見交流會後往來文書（如101年第12次會議附件4 、5 ）等資料進行討論，確定與會申請審議者對100 年7 月20日系爭使用報酬率修訂版已有相當之認識及瞭解，且為配合參加人及被告已就相關費率項予以調整等情，著審會101 年第12次會議決議系爭使用報酬率以前揭100 年7 月20日修訂版為審查標的，另召開著審會101 年第14次會議予參加人及申請審議人表達意見機會，乃依參加人100 年7 月20日修訂之該項費率續行諮詢及決議。又被告參酌著審會101 年第14次會議決議及相關因素，為系爭使用報酬率審定，提出自99年9 月1 日至100 年8 月31日期間，台灣酷樂公司等37位申請人之審議申請書、參加人101 年8 月9 日函、8 月21日函、臺北市數位行銷經營協會101 年10月12日函、被告上述3 次意見交流會會議紀錄與3 次著審會會議紀錄及附件、簽到表可稽，依前揭集管條例第25條規定，被告進行系爭使用報酬率之審議程序，於法並無不合。

⒋原告雖稱參加人逕以日本JASRAC之公開傳輸費率，制定過程草率，被告未予糾正，原處分亦未附適當理由說明，為何採取日本JASRAC之公開傳輸費率而不採取其他國家集管團體之費率？既係參考自日本JASRAC費率，為何串流型式之使用報酬率未較下載型式為低，卻反較高？又日本JASRAC互動傳輸費率所示，並非僅二分為下載及串流二大類型，而係就實際利用型態細分不同費率，被告卻未就實際利用型態詳為區分費率等，有裁量不足或裁量怠惰之情形，且違反行政程序法第96條第1 項第2 款規定云云。惟按「書面行政處分關於事實及其法令依據等記載是否合法，即應自其記載是否已足使人民瞭解其受處分之原因事實及其依據之法令判定之，而非須將相關之法令、事實或採證認事之理由等鉅細靡遺予以記載，始屬適法。」（最高行政法院96年度判字第594 號判決、105 年度判字第65號參照）。被告於本件審議期間，就國外之公開傳輸費率蒐集相關資料，並經意見交流會與著審會討論（見會議紀錄，前審卷㈠第381 至394 頁），又參加人提出100 年7 月20日系爭使用報酬率，僅概括授權利用人對其管理之音樂著作有公開傳輸權，不及於該音樂著作之重製權，此與其所舉日本JASRAC所定費率架構即有不同，以之調整系爭使用報酬率，即應考量日本JASRAC所定費率架構能否適用於我國音樂著作市場。由著審會101 年第12次會議附件2 「修訂費率及說明、申請人意見摘要、JASRAC費率對照表」及附件3 「國外集管團體使用報酬彙整表」等資料以觀（訴願卷第174 至198 頁），本件除考量日本集管團體JASRAC所定相關費率適用情形外，一併審酌香港CASH、新加坡COMPASS 、韓國KOMCA 及大陸地區MCSC等集管團體對系爭使用報酬率之相關規定及利用情形，大致上前揭集管團體皆對數位隨選影音播送（不包含下載）型式分別設有收費標準或最低收費，但其間收費類別及費率之設定多有不同。另參加人僅管理音樂著作之公開傳輸權不及於重製權部分，日本JASRCA同時管理二者，也區分二者之收費費率，分別收費，並無重複收費之虞，則參加人援引日本JASRAC公開傳輸費率為其調整費率之數據已經調降。被告亦有考量日本與我國匯率及國內生產毛額（GDP ）等經濟因素之差異外，已斟酌申請審議者所提出之建議或數據、著作市場授權現況（音樂著作之公開傳輸之全部利用行為中，串流型式利用者占85﹪，下載型式利用者占15﹪）、參加人所管理音樂著作在我國音樂市場之市占率為70﹪及被重製比例等因素，再予調整，將日本集管團體JASRAC之相關費率換算成新臺幣後再乘以0. 85 及0.7 ，始核算出建議費率，是被告綜合考量後，選擇參考日本JASRAC公開傳輸費率之架構及計費方式，而原處分亦就其採認理由予以說明，足使他人瞭解被告審議之事實及其依據，是無原告等所稱被逕以日本JASRAC相關費率決定之情形。

⒌依上所述，原處分經審酌原告之意見及提出之利用次數調查數據、參加人等3 家集管團體之實際收費情形、參加人管理著作財產權之數量、利用人所獲致之經濟上利益、被重製比例及利用人及所應支付之使用報酬率總額等因素，於3 次意見交流會及3 次著審會諮詢後，依集管條例第24條第1 項、第4 項、第6 項規定就系爭使用報酬率所為原處分決定，其程序合法，而系爭使用報酬率之審定具高度專業性，屬被告之判斷餘地，復無何裁量逾越、裁量濫用或其他違法情事。

七、綜上所述，被告就系爭使用報酬率所為之原處分，並無違法，訴願決定予以維持，核無不合。原告及參加人訴請撤銷原處分及訴願決定，為無理由，應予駁回。又本件事證已明，兩造及參加人其餘主張或答辯，已與本院判決結果無涉，爰毋庸一一論列，併此敘明。

據上論結，本件原告之訴為無理由，依智慧財產案件審理法第1條，行政訴訟法第98條第1 項前段，判決如主文。

智慧財產法院第三庭