智慧財產法院刑事判決

上訴人

臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官

上訴人

陳進榮

即被告

黃昱昭

即被告

黃玠霖

即被告

蕭寶香

即被告

潘惠春

即被告

陳美珠

即被告

鄭黃淑姝

共同選任辯護人

林國明律師

上列上訴人因被告違反藥事法等案件，不服臺灣嘉義地方法院中華民國100 年12月5 日100 年度智訴字第1 號第一審判決（起訴案號：臺灣嘉義地方法院檢察署99年度偵字第2822號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、黃昱昭、陳進榮、黃玠霖、蕭寶香、潘惠春部分：

㈠陳進榮前於民國93年間因違反藥事法案件，經臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官以93年度核退偵字第74號提起公訴，經臺灣高等法院臺南分院97年度上更一字第26號判決減為有期徒刑4 月，經最高法院於99年2 月25日以99年度臺上字第1057號判決駁回上訴確定（於本案未構成累犯），其與黃昱昭係夫妻關係，並與陳美珠係姐弟關係；黃玠霖、蕭寶香則係夫妻關係。渠等均明知下列情事：

⒈製造、輸入藥品，應將其成分、規格、性能、製法之要旨，檢驗規格與方法及有關資料或證件，連同原文和中文標籤、原文和中文仿單及樣品，並繳納費用，申請中央衛生主管機關（即行政院衛生署，下稱衛生署）查驗登記，經核准發給藥品許可證後，始得製造或輸入。而未經核准，擅自製造之藥品，即屬偽藥；且不得明知為偽藥而製造、販賣，亦不得明知為冒用他人藥物之名稱、仿單或標籤之藥物而販賣。

⒉如附表十所示之商標圖樣，係各商標權人向經濟部中央標準局、智慧財產局（嗣於88年1 月26日正式改制）取得商標權（其註冊號數、指定使用之商品、專用期間、被授權人，均如附表十所示）。不得明知為未得商標權人同意，於同一「西藥」、「中、西藥品」、「藥品」、「萬金油」、「治療各種疼痛藥膏」商品，使用相同註冊商標之商品（下稱仿冒商標商品）而販賣。

⒊「曼秀雷敦軟膏」（MENTHOLATUM OINTMENT）之藥品，其製造廠為臺灣東洋藥品工業股份有限公司中壢廠，指定使用於燙傷、刀傷、昆蟲咬傷、一般外傷之適應症，業經衛生署於83年8 月31日核准藥商臺灣曼秀雷敦股份有限公司（下稱臺灣曼秀雷敦公司）製造，並發給「製劑」藥品許可證（衛署成製字第009729號，有效日期：103 年5 月25日）。

⒋「" 新加坡 " 虎標萬金油（白）」（ Tiger Balm White"Singapore" ）之藥品，其製造廠為HAW PAR HEALTHCARE，指定使用於蚊蟲叮咬、皮膚搔癢、暫時緩解肌肉酸痛或頭痛之適應症，業經衛生署於95年6 月7 日核准藥商臺灣泰格醫藥股份有限公司（下稱泰格公司）輸入，並發給「製劑」藥品許可證（衛署成輸字第000004號，有效日期：100 年6 月7 日）。「" 新加坡" 虎標萬金油（紅）」之藥品，其製造廠為HAW PAR HEALTHCARE，指定使用於蚊蟲叮咬、皮膚搔癢、暫時緩解肌肉酸痛或頭痛之適應症，業經衛生署於95年5 月19日核准藥商泰格公司輸入，並發給「製劑」藥品許可證（衛署成輸字第000003號，有效日期：100 年5 月19日）。

⒌「威而鋼膜衣錠100 公絲」（Viragra Film-Coated Tablets 100mg ）之藥品（下稱威而鋼），其製造廠為PfizerAustralia Pty Limited ，指定使用於成年男性勃起功能障礙之適應症，業經衛生署於88年1 月30日核准藥商輝瑞大藥廠股份有限公司（下稱輝瑞大藥廠）輸入，並發給「製劑」藥品許可證（衛署藥輸字第022383號，有效日期：103 年1 月30日）。

⒍「善胃得錠150 公絲（鹽酸雷尼得定）」（ZANTAC TABLETS 150MG (RANITIDINE HYDROCHLORIDE) ）之藥品，其製造廠為聯亞生技開發股份有限公司（下稱聯亞公司）新竹二廠，指定使用於十二指腸潰瘍、良性胃潰瘍、邊緣性之消化性潰瘍、回流食道炎、高濃度胃酸分泌症候群之適應症，業經衛生署於88年1 月30日核准藥商荷商葛蘭素史克藥廠股份有限公司（下稱葛蘭素史克藥廠）臺灣分公司製造，並發給「製劑」藥品許可證（衛署藥製字第031892號，有效日期：103 年1 月30日）。

⒎「大幸正露丸」（SEIROGAN）之藥品，其製造廠為 TAIKOPHARMACEUTICAL CO., LTD.，指定使用於腹瀉、消化不良之適應症，業經衛生署於87年8 月11日核准藥商日商大幸股份有限公司（下稱大幸公司）臺灣分公司輸入，並發給「製劑」藥品許可證（衛署藥輸字第022263號，有效日期：102 年8 月11日）。

㈡黃昱昭早年曾在夜市擺攤而結識真實姓名及基本年籍資料不詳、自稱「洪楷基」之成年男子，因「洪楷基」無力清償積欠黃昱昭之債務，「洪楷基」遂於95年1 月間傳授黃昱昭製造曼秀雷敦偽藥及虎標萬金油偽藥、與裝罐等技術，並交付下列物品以抵償其債務，而由黃昱昭販入之：

⒈與曼秀雷敦軟膏相關之物品（含附表六之一B 、七之一、八之一B 、八之二B 、九之一B 所示之物），包括：

⑴印有仿冒曼秀雷敦商標（即未得商標權人美商曼秀雷敦股份有限公司《下稱美商曼秀雷敦公司》、被授權人臺灣曼秀雷敦股份有限公司《下稱臺灣美商曼秀雷敦公司》同意而使用相同於附表十之一所示之註冊商標圖樣）、冒用曼秀雷敦之藥物名稱、偽造之製造商地址、成分、使用方法等藥品資訊（私文書）、及偽造之批號、條碼（準私文書）用以表示為原廠製造之曼秀雷敦藥品的外盒包裝。

⑵印有仿冒曼秀雷敦商標、冒用曼秀雷敦之藥物名稱、偽造之製造商地址、成分、使用方法等藥品資訊（私文書）、及偽造之批號（準私文書）用以表示為原廠製造之曼秀雷敦藥品的鐵盒。

⑶瓶蓋印有仿冒曼秀雷敦商標、瓶身標籤印有仿冒曼秀雷敦商標、偽造之製造商地址、成分、使用方法（英文及日文）等藥品資訊（私文書）之藥瓶。

⑷印有仿冒曼秀雷敦商標、偽造之製造商地址、成分、使用方法等藥品資訊之日文仿單、說明書（私文書）。

⒉與虎標萬金油相關之物品（含附表六之二B 、七之二B 、九之一B 所示之物），包括：

⑴印有仿冒虎豹商標（即未得商標權人虎豹股份有限公司《下稱虎豹公司》同意而使用相同於附表十之四所示之註冊商標圖樣）、冒用虎標萬金油之藥物名稱、偽造之製造商地址、成分、使用方法等藥品資訊（私文書）、及偽造之批號、使用期限（準私文書）用以表示為原廠製造之虎標萬金油藥品的包裝外盒。

⑵印有仿冒虎豹商標之虎豹萬金油鐵盒。

⑶偽造之製造商、用法、及外文說明等藥品資訊之虎標萬金油仿單（私文書）。

⒊行軍散偽藥及相關物品（含附表六之三、八之二所示之物）：此「行軍散」係由姓名及基本年籍資料不詳之成年人未經核准擅自製造之偽藥。

⒋威而鋼偽藥（含附表六之四所示之物）：

⑴此「威而鋼」並非 Pfizer Australia Pty Limited 所製造，亦非輝瑞大藥廠所輸入，而係由姓名及基本年籍資料不詳之成年人未經核准擅自製造之偽藥。

⑵此「威而鋼」偽藥及其瓶身、封口錫箔、仿單上有未得商標權人美商輝瑞產品公司同意，於同一「西藥」商品，使用相同於附表十之三所示之註冊商標。且瓶身上標籤有冒用威而鋼之藥物名稱，並標示偽造之製造商地址、成分等私文書，及偽造之商品條碼、批號、有效日期之準私文書，上開文字（即藥品資訊）及符號（即商品條碼、批號、有效日期）係用以表示為原廠製造之威而鋼藥品，而屬偽造之私文書及準私文書。另有英文仿單，有冒用威而鋼之藥物名稱，並標示偽造之製造商地址、成分等藥品說明文字，用以表示為原廠製造之威而鋼藥品，而屬偽造之私文書。

⑶以上之藥物及其瓶身、封口錫箔、仿單、標籤，均為偽藥、冒用他人藥物之名稱、仿單、標籤之藥物、及仿冒商標商品，其上並有偽造之私文書及準私文書。

⒌善胃得偽藥（含附表六之五所示之物）：

⑴此「善胃得」並非聯亞公司新竹二廠所製造，而係由姓名及基本年籍資料不詳之成年人未經核准擅自製造之偽藥。

⑵此善胃得偽藥及其外盒、仿單、藥片上有未得商標權人英商葛蘭素集團有限公司同意，於同一「中、西藥品」、「藥品」商品，使用相同於附表十之四所示之註冊商標。且外盒上印有冒用善胃得之藥物名稱，並標示偽造之製造商地址、成分等私文書，及偽造之商品條碼、使用期限、批號之準私文書，上開文字（即藥品資訊）及符號（即商品條碼、使用期限、批號）係用以表示為原廠製造之善胃得藥品，而屬偽造之私文書及準私文書。另有英文仿單，有冒用善胃得之藥物名稱，並標示偽造之製造商地址、成分等藥品說明文字，用以表示為原廠製造之善胃得藥品，而屬偽造之私文書。另藥片上以鋼印壓有偽造之符號（即使用期限、批號，係用以表示為原廠製造之善胃得藥品，而屬偽造之準私文書。

⑶以上之藥物及其外盒、仿單、藥片，均為偽藥、冒用他人藥物之名稱、仿單之藥物、及仿冒商標商品，其上並有偽造之私文書及準私文書。

⒍正露丸偽藥（含附表六之六所示之五）：此「正露丸」並非TAIKO PHARMACEUTICAL CO., LTD.所製造，亦非大幸公司臺灣分公司所輸入，而係由姓名及基本年籍資料不詳之成年人未經核准擅自製造之偽藥。

⒎製造曼秀雷敦軟膏、虎標萬金油偽藥所需之原料、器具、承裝各式藥品之容器及包材（含附表六之七、八之三所示之物）。

㈢黃昱昭明知其未經衛生署核准製造曼秀雷敦軟膏及虎標萬金油之藥品，竟基於製造偽藥之犯意，自95年1 月間某日起至同年6 月30日止，在其位於嘉義縣民雄鄉菁埔村菁埔119 號住處，以附表六之七A 編號1-108 所示之偽藥體容器將凡士林放入大鐵桶內加熱燒溶，再以不同比例摻入松節油、薄荷油、薄荷腦、凝固腊攪拌，連續多次擅自製造曼秀雷敦軟膏偽藥（含附表六之一A 、八之一A 、九之一A 所示）、及虎標萬金油偽藥（含附表六之二A 、七之二A 、九之二A 所示）。

㈣陳進榮、黃玠霖、蕭寶香、潘惠春明知黃昱昭所提供之曼秀雷敦軟膏、虎標萬金油、行軍散、威而鋼、善胃得及正露丸（含附表六之一A 、六之二A 、六之三至六之六、七之二A、八之一A 、八之二A ）均屬偽藥（含冒用他人藥物之名稱、仿單、標籤之藥物、及仿冒商標商品，其上並有前開偽造之私文書及準私文書，下稱偽冒外包裝、仿單、標籤），竟於下列時間，分別為下列行為：

⒈自95年1 月間某日起至同年6 月30日止，意圖營利，共同基於販賣偽藥、販賣冒用他人藥物之名稱、仿單、標籤之藥物、販賣仿冒商標商品、與行使偽造私文書、準私文書之概括犯意聯絡，推由黃昱昭以0000000000、0000000000號行動電話或（05）0000000 號市內電話接受不詳客戶訂貨，使用其設於臺灣土地銀行北港分行之帳戶（帳號：000000000000號）供客戶匯款支付價金。黃昱昭並在嘉義縣民雄鄉菁埔村菁埔119 號住處，將其自行製造完成之曼秀雷敦軟膏偽藥、及虎標萬金油偽藥予以分裝填罐，附上偽冒仿單、標籤，並以偽冒外包裝包覆，交付陳進榮駕車遞送予客戶或載至不知情之貨運公司寄送客戶。另陳進榮經黃昱昭之指示，載運黃昱昭自行製造之曼秀雷敦軟膏偽藥、及虎標萬金油偽藥，及「洪楷基」先前用以抵債而交付黃昱昭之行軍散偽藥、威而鋼偽藥、善胃得偽藥、正露丸偽藥，與偽冒外包裝、仿單、標籤，交與黃玠霖、蕭寶香及潘惠春，由黃玠霖、蕭寶香在嘉義市東區角仔寮90號住處，潘惠春在嘉義市○區○○路323 號住處，在已分裝填罐藥品上附加偽冒仿單、標籤，並以偽冒外包裝包覆，再委請不知情之貨運公司出貨寄送客戶。黃昱昭、陳進榮、黃玠霖、蕭寶香、潘惠春（下稱黃昱昭等5 人）於此期間連續販賣偽藥之日期、客戶名稱或代號、偽藥名稱、及數量如附表一所示，足生損害於各商標權人及被授權人、各藥品原廠及經准許之藥商、藥政管理之正確性與公眾。

⒉黃昱昭等5 人復自95年7 月1 日起至96年7 月17日止，另行意圖營利，共同基於販賣偽藥、販賣冒用他人藥物之名稱、仿單、標籤之藥物、販賣仿冒商標商品、與行使偽造私文書、準私文書之犯意聯絡，以前揭方式販賣偽藥之日期、客戶名稱或代號、偽藥名稱、及數量如附表二、三所示，足生損害於各商標權人及被授權人、各藥品原廠及經准許之藥商、藥政管理之正確性與公眾。

二、陳美珠、鄭黃淑姝部分：

㈠陳美珠前於92年間因違反藥事法等案件，經臺灣臺南地方法院92年度營簡字第498 號判決判處有期徒刑3 月，如易科罰金以銀元300 元折算1 日，於93年6 月18日確定，於94年1月3 日執行易科罰金完畢，其與鄭黃淑姝均明知黃昱昭所提供之曼秀雷敦軟膏、虎標萬金油及相關物品（含附表九之一、九之二）均屬偽藥（含冒用他人藥物之名稱、仿單、標籤之藥物、及仿冒商標商品，其上並有前開偽造之私文書及準私文書），竟意圖營利，共同基於販賣偽藥、販賣冒用他人藥物之名稱、仿單、標籤之藥物、販賣仿冒商標商品、與行使偽造私文書、準私文書之犯意聯絡，由陳美珠先於95年10月間向黃昱昭販入已填裝玻璃罐完畢、惟尚未包裝之曼秀雷敦軟膏偽藥及相關物品（含附表九之一所示）、虎標萬金油偽藥及相關物品（含附表九之二所示），於接受不詳客戶之訂貨後，由鄭黃淑姝以論件計酬方式，在嘉義縣義竹鄉溪洲村下溪洲140 號之1 住處，於已填裝虎標萬金油偽藥完畢之玻璃罐上附加偽冒仿單、標籤，並以偽冒外包裝包覆，繼之於附表四所示之日期，依陳美珠之指示，委請不知情之貨運公司出貨虎標萬金油偽藥予真實姓名及基本年籍資料不詳、代號「玉霞」之成年客戶，販賣所得款項均匯入陳美珠所有臺灣土地銀行民雄分行帳戶（帳號：000000000000號），再由陳美珠、鄭黃淑姝依約定朋分。各次販賣偽藥之日期、偽藥名稱、及數量如附表四所示，足生損害於美商曼秀雷敦公司、臺灣曼秀雷敦公司、虎豹公司之商標權人及被授權人、各藥品原廠及經准許之藥商、藥政管理之正確性與公眾。

三、嗣法務部調查局中部地區機動工作組於96年7 月20日，持臺灣嘉義地方法院核發之搜索票執行搜索如下：

㈠在嘉義縣民雄鄉菁埔村菁埔119 號黃昱昭住處，扣得黃昱昭所有如附表六之一至六之六所示之偽藥及相關曼秀雷敦、虎標萬金油之物品，附表六之七A 所示用以製造偽藥之原料、器具，以及附表六之七B 所示用以販賣偽藥之物。

㈡在嘉義市東區角仔寮90號蕭寶香住處，扣得黃昱昭所有如附表七之一、七之二所示之偽藥及相關曼秀雷敦、虎標萬金油之物品，以及附表七之三所示用以販賣偽藥之物。

㈢在嘉義市○區○○路○○○ 巷3 號潘惠春住處，扣得黃昱昭所有如附表八一、八之二所示之偽藥及相關曼秀雷敦、行軍散之物品，以及附表八之三所示用以販賣偽藥之物。

㈣在嘉義縣義竹鄉溪洲140 號之1 鄭黃淑姝住處扣得陳美珠所有如附表九之一、九之二所示之偽藥及相關曼秀雷敦、虎標萬金油之物品，以及附表九之三所示用以販賣偽藥之物。

四、案經臺灣曼秀雷敦公司、虎豹公司、美商輝瑞產品公司訴由法務部調查局中部地區機動工作組報告臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官呈臺灣高等法院檢察署檢察長令轉臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、程序方面：

㈠有關證據之證據能力部分：查檢察官、被告對於本案認定被告犯罪事實所憑之供述證據（下稱相關供述證據）之證據能力，均表示無意見（本院卷第1 冊第160 至168 頁之準備程序筆錄，本院卷第2 冊第127 至135 、222 至231 頁之審判筆錄。本案卷宗冊數如附表五所示），故依刑事訴訟法第159 條之5 第2 項規定，應視為檢察官、被告已同意相關供述證據均可作為證據。經斟酌相關供述證據，其任意性並無欠缺，亦非違法取得，且無證明力明顯過低之情形，並經原審及本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，被告於訴訟上之程序權，已受保障，故均得採為證據。

㈡被告均捨棄對其他共犯之反對詰問權（本院卷第1 冊第169頁之準備程序筆錄）。

二、訊據被告黃昱昭固坦承製造、販賣偽藥等情不諱（本院卷第2 冊第138 、235 、236 頁之審判筆錄）；被告陳進榮、陳美珠坦承販賣偽藥等情不諱（本院卷第2 冊第138 、235 頁之審判筆錄）；至被告黃玠霖、蕭寶香、潘惠春則坦承有代被告黃昱昭包裝藥品，被告鄭黃淑姝坦承有代被告陳美珠包裝藥品乙情，惟均矢口否認有何違反販賣偽藥、行使偽造私文書及準私文書、販賣仿冒商標商品等犯行（本院卷第2 冊第138 、235 頁之審判筆錄）。並均辯稱如下：

㈠被告黃玠霖、蕭寶香、潘惠春、鄭黃淑姝僅代為包裝藥品，並無參與販賣偽藥。

㈡原審漏未審酌下列事項：⒈藥事法有法律變更之情事，⒉原判決事實欄未記載薄荷腦、丁香油是否為藥物成分，及製作何種藥物，又原判決事實欄敘明「不詳客戶」，與原判決附表一、四之販賣對象欄中部分有姓名記載（如陳正雄、國進行、陳清山、玉霞）之結果不相符合。

三、惟查：

㈠如附表十所示之商標圖樣，係各商標權人向經濟部中央標準局、智慧財產局取得商標權（其註冊號數、指定使用之商品、專用期間、被授權人，均如附表十所示），有各商標登記資料在卷足憑（如附表十所示）。

㈡藥品許可：

⒈「曼秀雷敦軟膏」（MENTHOLATUM OINTMENT）之藥品，其製造廠為臺灣東洋藥品工業股份有限公司中壢廠，指定使用於燙傷、刀傷、昆蟲咬傷、一般外傷之適應症，業經衛生署於83年8 月31日核准藥商臺灣曼秀雷敦公司製造，並發給「製劑」藥品許可證（衛署成製字第009729號，有效日期：103 年5 月25日），此有許可證資料附卷可稽（本院卷第2 冊第1 頁）。

⒉「" 新加坡" 虎標萬金油（白）」之藥品，其製造廠為HAW PAR HEALTHCARE，指定使用於蚊蟲叮咬、皮膚搔癢、暫時緩解肌肉酸痛或頭痛之適應症，業經衛生署於95年6 月7 日核准藥商泰格公司輸入，並發給「製劑」藥品許可證（衛署成輸字第000004號，有效日期：100 年6 月7 日）。「" 新加坡" 虎標萬金油（紅）」之藥品，其製造廠為HAW PAR HEALTHCARE，指定使用於蚊蟲叮咬、皮膚搔癢、暫時緩解肌肉酸痛或頭痛之適應症，業經衛生署於95年5月19日核准藥商泰格公司輸入，並發給「製劑」藥品許可證（衛署成輸字第000003號，有效日期：100 年5 月19日）。此有許可證資料附卷可稽（原審卷第258 至259 頁）。

⒊「威而鋼膜衣錠100 公絲」（Viragra Film-Coated Tablets 100mg ）之藥品（下稱威而鋼），其製造廠為PfizerAus tralia Pty Limited，指定使用於成年男性勃起功能障礙之適應症，業經衛生署於88年1 月30日核准藥商輝瑞大藥廠輸入，並發給「製劑」藥品許可證（衛署藥輸字第022383號，有效日期：103 年1 月30日），此有許可證資料附卷可稽（本院卷第2 冊第21頁）。

⒋「善胃得錠150 公絲（鹽酸雷尼得定）」（ZANTAC TABLETS 150MG (RANITIDINE HYDROCHLORIDE) ）之藥品，其製造廠為聯亞公司新竹二廠，指定使用於十二指腸潰瘍、良性胃潰瘍、邊緣性之消化性潰瘍、回流食道炎、高濃度胃酸分泌症候群之適應症，業經衛生署於88年1 月30日核准藥商葛蘭素史克藥廠臺灣分公司製造，並發給「製劑」藥品許可證（衛署藥製字第031892號，有效日期：103 年1月30日），此有許可證資料附卷可稽（本院卷第2 冊第22頁）。

⒌「大幸正露丸」（SEIROGAN）之藥品，其製造廠為TAIKOPHARMACEUTICAL CO., LTD.，指定使用於腹瀉、消化不良之適應症，業經衛生署於87年8 月11日核准藥商大幸公司臺灣分公司輸入，並發給「製劑」藥品許可證（衛署藥輸字第022263號，有效日期：102 年8 月11日），此有許可證資料附卷可稽（本院卷第2 冊第4頁）。

㈢扣案物為偽藥、仿冒商標商品、冒用他人藥物之名稱、仿單、標籤之藥物、以及偽造之私文書與準私文書：

⒈扣案如附表六之一至六之六、七之一、七之二、八之一、八之二、九之一、九之二所示之物，經本院當庭勘驗其外觀及內容，製有勘驗筆錄暨附表在卷（本院卷第1 冊第169 、173 至180 頁之），詳如事實欄第一㈡項及各該附表之「備註」欄所載。而此均非原廠所製造或授權製造之藥品、包裝、仿單、標籤，有產品真偽鑑定書（調查卷第1冊第124 至131 頁）、96年8 月17日鑑定報告（調查卷第1 冊第147 至152 頁）、衛生署同年11月1 日署授藥字第0960003229號函（調查卷第1 冊第162 頁）、華友科技顧問股份有限公司檢驗報告暨照片（調查卷第1 冊第89至94頁）、同年7 月31日鑑定聲明書暨照片（調查卷第1 冊第107 至112 頁）、大幸藥品股份有限公司（下稱大幸藥品公司）同年9 月12日函及檢驗報告（調查卷第1 冊第159至160 頁）附卷可稽。是以此部分扣案藥物為未經核准擅自製造之偽藥、仿冒商標商品、冒用他人藥物之名稱、仿單、標籤之藥物、以及偽造之藥品資訊（私文書）、批號、使用期限、條碼等準私文書。

⒉被告雖辯稱編號1-87之「正露丸」為真品，非偽藥云云。惟此部分業經大幸藥品公司確認非由該公司製造或進口之合法藥品，有96年9 月12日函及檢驗報告在卷可考（調查卷第1 冊第159 至160 頁），是被告此部分抗辯，要無足取。

㈣被告黃昱昭自95年1 月間某日起至同年6 月30日止有販入偽藥及相關物品、以及連續製造曼秀雷敦軟膏偽藥、虎標萬金油偽藥之行為：

⒈因「洪楷基」積欠被告黃昱昭債務未能清償，故被告黃昱昭於95年1 月間自「洪楷基」習得製造偽藥與裝罐等技術，並販入取得⑴與曼秀雷敦軟膏相關之物品（含附表六之一B 、七之一、八之一B 、八之二B 、九之一B 所示之物），⑵與虎標萬金油相關之物品（含附表六之二B 、七之二B 、九之一B 所示之物），⑶行軍散偽藥及相關物品（含附表六之三、八之二所示之物），⑷威而鋼偽藥（含附表六之四所示之物），⑸善胃得偽藥（含附表六之五所示之物），⑹正露丸偽藥（含附表六之六所示之物），及⑺製造曼秀雷敦軟膏、虎標萬金油偽藥所需之原料、器材、承裝各式藥品之容器及包材（含附表六之七、八之三所示之物），此為被告黃昱昭所自承（調查卷第1 冊第3 、4、6 頁之調查筆錄，偵查卷第2 冊第28、29、30頁之詢問筆錄，原審卷第90、320 、321 頁之準備程序筆錄、審判筆錄，本院卷第2 冊第236 頁之審判筆錄），並有上開物品扣案可稽。

⒉被告黃昱昭在其位於嘉義縣民雄鄉菁埔村菁埔119 號住處，以附表六之七A 編號1-108 所示之偽藥體容器將凡士林放入大鐵桶內加熱燒溶，再以不同比例摻入松節油、薄荷油、薄荷腦、凝固腊攪拌，連續多次擅自製造曼秀雷敦軟膏偽藥（含附表六之一A 、八之一A 、九之一A 所示）、虎標萬金油偽藥（含附表六之二A 、七之二A 、九之二A所示），而連續製造曼秀雷敦軟膏偽藥、及虎標萬金油偽藥之事實，業據其坦承不諱（調查卷第1 冊第3 、4 、6頁之調查筆錄，偵查卷第2 冊第28頁之詢問筆錄，原審卷第90、320 、321 頁之準備程序筆錄、審判筆錄，本院卷第2 冊第236 頁之審判筆錄），並有如附表六之一A 、六之二A 、七之二A 、八之一A 、九之一A 、九之二A 所示之偽藥、以及附表六之七所示之原料、器具扣案可查。

⒊雖被告黃昱昭坦承於起訴書及原判決所載之犯罪時間（自95年1 月間某日起至96年7 月20日止）製造偽藥，惟被告之自白，不得作為有罪判決之唯一證據（刑事訴訟法第156 條第2 項規定參照），本案卷內並無任何證據足資證明被告黃昱昭於95年7 月1 日起後仍有製造偽藥之犯行，本於罪疑唯輕原則，應認被告黃昱昭係於同年1 月間某日起至同年6 月30日止有連續製造偽藥之行為。

⒋被告另辯稱編號1-106 之薄荷油1 桶不以藥品列管，原審認定有誤等語。經查衛生署96年11月26日署授藥字第0960003449號函固稱：「扣押物編號1-106 『薄荷油』含Menthol 成分，無法據以判定。」（調查卷第1 冊第170 頁），是以無從認定此扣案物係屬偽藥，故被告此部分抗辯可採。惟薄荷油為被告黃昱昭製造曼秀雷敦軟膏偽藥、虎標萬金油偽藥之原料，此經被告黃昱昭坦承在卷（調查卷第1 冊第6 頁之96年7 月20日調查筆錄，偵查卷第2 冊第28頁之99年12月14日檢察事務官詢問筆錄，原審卷第90至91、320 、321 頁之原審100 年3 月29日準備程序筆錄、同年11月21日審判筆錄），附此敘明。

⒌檢察官原認定附表六之三、八之二所示之行軍散係屬禁藥，惟查衛生署函稱此應以藥品列管等語（調查卷第1 冊第162 頁之96年11月1 日署授藥字第0960003229號函），而經本院當庭勘驗，其外盒有圖案、商品名、成分、製造商地址及不明泰文字，並無任何衛生署核准字號（本院卷第1 冊第169 、176 頁之勘驗筆錄暨附表），是以此應非原廠所製造之藥品而屬偽藥，復無其他積極證據證明此係未經許可自國外輸入之禁藥。

㈤被告黃昱昭等5 人之共同販賣偽藥行為、與被告陳美珠、鄭黃淑姝（下稱被告陳美珠等2 人）之共同販賣偽藥行為：

⒈被告黃昱昭、陳美珠確實使用銀行帳戶供買家匯款，有土地銀行北港分行帳戶交易明細（調查卷第2 冊卷第73頁）、土地銀行民雄分行帳戶交易明細（調查卷第2 冊第81頁）在卷可查。又被告黃昱昭使用行動電話與買家交易，有被告黃昱昭持用0000000000、0000000000號行動電話門號通訊監察譯文附卷可證（調查卷第2 冊第140 頁以下）。

⒉被告黃昱昭等5 人自95年1 月間某日起至96年7 月17日止期間，包裝偽藥並販賣與客戶，其日期、客戶名稱或代號、偽藥名稱、及數量如附表一、二、三所示，此有記載出售偽藥紀錄之估價單、筆記本、貨運公司託運單足憑（調查卷第2 冊第2 至13、18至26頁）。

⒊被告陳美珠等2 人於附表四所示，於95年11月2 日起至96年5 月4 日止，包裝偽藥並販賣與客戶，其日期、客戶名稱或代號、偽藥名稱、及數量如附表四所示，此有記載出售偽藥紀錄之筆記本足憑（調查卷第2 冊第50、55、62至63頁）。

⒋被告黃玠霖、蕭寶香、潘惠春、鄭黃淑姝雖辯稱僅代為包裝藥品，並未販賣偽藥云云。然被告黃昱昭、陳美珠係為對外銷售偽藥，而分別委請被告黃玠霖、蕭寶香、潘惠春、及鄭黃淑姝將分裝填罐之偽藥予黏貼標籤、附上仿單、包覆外包裝，以達販賣之目的，而應屬販賣行為之一部。故被告此部分所辯，無非卸責之詞，不足採信。

㈥綜上所述，本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。

四、論罪科刑：

㈠新舊法之比較適用：

⒈刑法：被告黃昱昭等5 人行為後，刑法相關規定於95年7 月1 日修正施行，茲就比較情形分述如下：

⑴刑法第33條第5 款有關罰金之最低數額部分，刑法分則編各罪所定罰金之貨幣單位原為銀元，修正前刑法第33條第5 款規定：「罰金：（銀元）1 元以上」，而銀元與新臺幣間之折算，依現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例規定，以銀元1 元折算新臺幣3 元；修正後刑法第33條第5 款則規定：「罰金：新臺幣1,000 元以上，以百元計算之。」經比較修正前、後之規定，修正後刑法第33條第5 款所定罰金之最低數額，較之修正前提高，自以修正前刑法第33條第5 款規定有利於被告。

⑵刑法第56條連續犯之規定，因行為後新法業已刪除連續犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更。倘依修正後之刑法論處，被告所犯多次犯行均應合併處罰，較諸適用修正前之刑法，適用連續犯之規定，論以一罪，並加重其刑至二分一。經比較新、舊法結果，仍以適用行為時法律即舊法論以連續犯規定，對被告較為有利。

⑶刑法第55條後段關於牽連犯規定，於修正後業已刪除，如依修正前之規定，行為人犯一罪而方法或結果之行為犯他罪名者，從一重處斷，依修正後之規定則應予分論併罰。經比較新、舊法結果，仍以適用行為時法律即舊法論以牽連犯規定，對被告較為有利。

⑷刑法第51條有關數罪併罰之方法之規定，修正前刑法第51條規定：「數罪併罰，分別宣告其罪之刑，依左列各款定其應執行者：」其中第5 款規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾20年。」修正後刑法第51條第5款規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾30年。」修正後之刑法顯不利於被告。

⑸修正後刑法第38條規定之用語雖有不同，惟要件及適用範圍均未變更，比較新舊法之規定，修正後之規定並非較有利於被告，故應適用行為時之規定。

⑹綜合上述各修正前、後之條文，依前揭最高法院95年第8 次刑事庭會議決議所揭示之罪刑綜合比較原則，及刑法第2 條第1 項前段規定，依整體綜合比較結果，應適用被告行為時即修正前之規定，以為論處。

⒉藥事法：

⑴被告黃昱昭等5 人行為後，藥事法於95年5 月30日修正刪除第82條第2 項常業犯規定、及第83條第2 項常業犯規定，並自同年7 月1 日施行；另於同年5 月17日修正公布第66條、第91條、第92條、第95條、第99條，並刪除第98條；又被告7 人行為後，本法於100 年12月7 日修正公布第19條第2 項、增訂第19條第3 項、第34條，惟均與本案相關法條並未修正，故無須就此部分為新舊法之比較。

⑵被告辯稱就95年1 月間某日起至同年6 月30日之被告黃昱昭連續製造偽藥犯行，及被告黃昱昭等5 人之連續販賣偽藥犯行，原審漏未為藥事法之新舊法比較云云，惟藥事法於同年5 月17日、5 月30日之修正，與本案相關法條無涉，自無須比較新舊法。

⒊商標法：

⑴被告7 人行為後，商標法於99年8 月25日修正公布第4條、第94條，惟均與本案相關法條並未修正，故無須就此部分為新舊法之比較。

⑵嗣商標法於100 年8 月25日修正公布，於101 年7 月1日施行，修正前第82條規定：「明知為前條商品而販賣、意圖販賣而陳列、輸出或輸入者，處1 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣50,000元以下罰金。」修正為第97條：「明知他人所為之前2 條商品而販賣，或意圖販賣而持有、陳列、輸出或輸入者，處1 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣50,000元以下罰金；透過電子媒體或網路方式為之者，亦同。」其法定刑並未變更，惟修正後第97條所欲規範者，為修正後第95條、第96條行為主體以外，其他行為人之可罰行為，且增列意圖販賣而持有者為處罰之對象，並明確將透過電子媒體或網路方式而販賣、或意圖販賣而持有、陳列、輸出或輸入侵權商品之行為列為處罰之對象（第97條之修正理由第一至四項參照）。被告7 人所為販賣偽藥部分，除涉犯修正後第97條之販賣仿冒商標商品罪外，尚涉犯同條之意圖販賣而持有罪，經比較新、舊法結果，仍以適用行為時法律即92年5 月28日修正公布之商標法對被告7 人較為有利。

㈡核被告所為：

⒈被告黃昱昭如事實欄第一㈡項之所為，係犯藥事法第83條第1 項之販賣偽藥罪、第86條第2 項之販賣冒用他人藥物名稱仿單標籤之藥物罪、及92年5 月28日修正公布之商標法第82條之販賣仿冒商標商品罪。另如事實欄第一㈢項之所為，係犯藥事法第82條第1 項之製造偽藥罪。

⒉被告黃昱昭等5 人如事實欄第一㈣項之所為，均係犯藥事法第83條第1 項之販賣偽藥罪、第86條第2 項之販賣冒用他人藥物名稱仿單標籤之藥物罪、刑法第216 條、第210條之行使偽造私文書罪、同法第216 條、第220 條第1 項、第210 條之行使偽造準私文書罪，及92年5 月28日修正公布之商標法第82條之販賣仿冒商標商品罪。

⒊被告陳美珠等2 人如事實欄第二項之所為，均係犯藥事法第83條第1 項之販賣偽藥罪、藥事法第86條第2 項之販賣冒用他人藥物名稱仿單標籤之藥物罪、刑法第216 條、第210 條之行使偽造私文書罪、同法第216 條、第220 條第1 項、第210 條之行使偽造準私文書罪，及92年5 月28日修正公布之商標法第82條之販賣仿冒商標商品罪。

⒋至仿單上相同於附表十所示之註冊商標，因販賣冒用他人藥物之名稱、仿單或標籤者，藥事法第86條第2 項已定有處罰明文，依特別法優於普通法之原則，當然排除刑法第254 條及商標法第82條之適用（最高法院99年度臺上字第5558號刑事判決參照）。

㈢檢察官原認定附表六之三、八之二A 所示之行軍散係屬禁藥，惟如前所述，然此屬偽藥，而非禁藥，然此僅屬藥事法第83條第1 項之罪的不同態樣，無須變更法條，附此敘明。

㈣被告黃昱昭等5 人就事實欄第一㈣項之犯行，被告陳美珠等2 人就事實欄第二項犯行，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。

㈤被告黃昱昭等5 人部分：

⒈被告黃昱昭於95年1 月間某日起至同年6 月30日止連續製造偽藥之犯行，均係時間緊接，方法相同，所犯均為構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意為之，均為連續犯，應依修正前刑法第56條規定論以一罪，並加重其刑。

⒉被告黃昱昭於95年1 月間以抵債方式自「洪楷基」販入偽藥所涉犯之販賣偽藥、販賣冒用他人藥物名稱仿單標籤之藥物罪、及販賣仿冒商標商品罪等行為，以及其後被告黃昱昭等5 人於同年1 月間某日起至同年6 月30日止，先後數次販賣偽藥所涉犯之販賣偽藥、販賣冒用他人藥物名稱仿單標籤之藥物罪、行使偽造私文書、行使偽造準私文書，及販賣仿冒商標商品罪等行為，時間緊接，方法相同，所犯均為構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意為之，均為連續犯，應依修正前刑法第56條規定論以一罪，並加重其刑。且其係以一行為同時觸犯上開各罪名，並侵害數個商標權財產法益，為想像競合犯，應從一重之連續販賣偽藥罪論處。另被告黃昱昭之連續製造偽藥與連續販賣偽藥，有方法結果之牽連關係，為牽連犯，應依同法第55條後段規定從一重之連續製造偽藥罪處斷。

⒊被告黃昱昭等5 人於95年7 月1 日起至96年7 月17日止之各次販賣偽藥行為（如附表二、三所示），均係以一行為同時觸犯上開各罪名，且侵害數個商標權財產法益，為想像競合犯，均應從一重之連續販賣偽藥罪論處。而其先後數次販賣偽藥犯行，雖同為販賣偽藥之行為，然被告黃昱昭等5 人係因不同客戶之要約而決意售出，且在時間差距上，既可以分開，應係基於各別之犯意，屬數行為，而非接續單一犯意、單一行為之數舉動，在刑法評價上，各具獨立性，即不符接續犯、集合犯之要件，而應予分論併罰，亦與附表一所示之連續販賣偽藥行為分論併罰。

㈥被告陳美珠等2 人之販賣偽藥行為（如附表四所示），均係以一行為同時觸犯上開各罪名，且侵害數個商標權財產法益，為想像競合犯，均應從一重之連續販賣偽藥罪論處。而其先後數次販賣偽藥犯行，雖同為販賣偽藥之行為，然被告陳美珠等2 人係因客戶「玉霞」之不同要約而決意售出，且在時間差距上，既可以分開，應係基於各別之犯意，屬數行為，而非接續單一犯意、單一行為之數舉動，在刑法評價上，各具獨立性，即不符接續犯、集合犯之要件，而應予分論併罰。

㈦被告陳美珠前於92年間因違反藥事法等案件，經臺灣臺南地方法院92年度營簡字第498 號判決判處有期徒刑3 月，如易科罰金以銀元300 元折算1 日，於93年6 月18日確定，於94年1 月3 日執行易科罰金完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄在卷可參（本院卷第2 冊第208 頁），其受有期徒刑之執行完畢後5 年以內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪名，為累犯，所犯均應依刑法第47條第1 項規定加重其刑。

㈧被告黃昱昭等5 人、被告陳美珠等2 人均另涉犯藥事法第86條第2 項之販賣冒用他人藥物名稱仿單標籤之藥物罪，雖未經起訴，惟此部分與前開有罪部分有想像競合犯之裁判上一罪關係，而為起訴效力之所及。

㈨檢察官及被告上訴均認原判決量刑不當，由於原判決有下列可議之處，其認事用法有誤，且被告7 人均表明願賠償被害人（即告訴人臺灣曼秀雷敦公司、虎豹公司）之損害（本院卷第2 冊第139 、140 頁之審判筆錄），自應撤銷改判：

⒈原審認定被告黃昱昭自95年1 月間某日起至96年7 月20日查獲止製造偽藥，並成立集合犯（原判決第4 頁犯罪事實欄第一㈡項、第10頁第五項第5 至9 行），惟原審並未載明被告黃昱昭係擅自製造何種偽藥，且卷內證據至多僅能證明被告黃昱昭係於95年1 月間某日起至同年6 月30日止有連續製造曼秀雷敦軟膏偽藥、及虎標萬金油偽藥之犯行，並成立連續犯之事實。另按刑法上有關製造、販賣之罪（包括製造或販賣毒品、槍彈、偽藥、禁藥等），在立法者預定之構成要件類型上，並非屬於必須反覆或繼續實行始能成立之犯罪，且該等製造、販賣行為，常有單一或偶發性製造之情形，亦非絕對具有反覆、繼續實行之特徵（最高法院100 年度臺上字第4242號刑事判決參照），是原審有關集合犯之認定，與刪除連續犯之修法意旨難謂符合，且反較連續犯刪除前之法律適用較為寬鬆，與刑罰評價之公平性有違，顯有違誤。

⒉本案偽藥僅曼秀雷敦、虎標萬金油、行軍散、威而鋼、善胃得、正露丸之藥品，至其餘藥品均非偽藥，惟原判決誤認「洪楷基」交付「ルル」偽藥（原判決第4 頁犯罪事實欄第一㈠項），並誤認附表十一所示販賣其餘藥品之行為亦成立犯罪，均有違誤。

⒊沒收：

⑴附表六之三所示之行軍散偽藥、附表六之六所示之善胃得偽藥、附表八之二所示之行軍散偽藥及相關物品，均應依修正前刑法第38條第1 項第2 款沒收，且附表六之四所示之善胃得偽藥，應依92年5 月28日修正公布之商標法第83條規定沒收。惟原判決漏未宣告沒收。

⑵附表六之七B 編號1-88所示之空塑膠藥罐，非屬供製造偽藥之器具及材料（包括原料），應依修正前刑法第38條第1 項第2 款規定宣告沒收，惟原審誤依藥事法第88條規定沒收，有所違誤。

⑶附表六之十一編號1-101 所示之物，依衛生署鑑定含Vaselin 成分，不以藥品列管（調查卷第1 冊第170 頁），又編號1-103 、1-102 所示之物，依衛生署鑑定含Menthol 成分，但無法據以判定（調查卷第1 冊第170 頁），是此非屬偽藥或禁藥，無從證明係屬依藥事法查獲供製造、調劑偽藥、禁藥之器材，原判決逕依藥事法第88條規定沒收，自有違誤。

⑷附表八之三所示之扣案物，並無證據證明有使用仿冒之商標圖樣，應依修正前刑法第38條第1 項第2 款規定沒收，原判決誤依商標法第83條規定沒收，即屬有誤。

㈩量刑：爰審酌：⒈被告7 人均係因貪圖不法利得，進行製造或販賣偽藥，且明知藥物良窳影響人類身體結構及生理機能甚鉅，猶製造或販賣偽藥，無視國民健康，故意違背國家法令及政府管制，以及各該被告製造或販賣偽藥之次數多寡程度；⒉被告黃昱昭加熱凡士林，摻入其他藥用成分，製造偽造之曼秀雷敦偽藥、及虎標萬金油偽藥，復聯絡客戶約定交易，且指使其餘被告包裝、運送、交貨之犯罪手段，被告黃昱昭係首謀及造意之人；⒊被告陳進榮負責駕駛車輛交付偽藥，遞送偽藥及包裝與其他被告，或委由貨運公司出貨；⒋被告黃玠霖、蕭寶香、潘惠春、陳美珠、鄭黃淑姝包裝偽藥並委由貨運公司出貨；⒌被告黃昱昭為高中電子科畢業，被告陳進榮為高職汽車修護科畢業，此2 人目前共同從事桌巾洗滌工作，月入約30,000元；被告黃玠霖為高中畢業，被告蕭寶香為高職家政科畢業，此2 人共同從事出租桌巾工作，月收入約二、三萬元，被告蕭寶香偶而有接修改衣服的工作；被告潘惠春為家職廣告科畢業，目前在簡餐店工作，月收入18,000元；被告陳美珠為初中畢業，目前為子撫育孫子；被告鄭黃淑姝為國中畢業，從事種田的工作，收入不一定（本院卷第1 冊第170 頁之準備程序筆錄）；⒍被告陳進榮曾於89年間即因違反藥事法案件經法院判決緩刑確定，緩刑期滿未據撤銷，嗣於93年間又因違反藥事法案件為檢察官起訴、法院審理（本院卷第2 冊第190 至192 頁之被告前案記錄表）；被告黃昱昭、黃玠霖、蕭寶香、潘惠春、鄭黃淑姝均未曾因故意受有期徒刑以上刑之宣告，有被告前案記錄表在卷可參（本院卷第2 冊第195 、198 、201 、204 、215 頁）；被告陳美珠前於92年間因違反藥事法等案件，經法院判刑並執行完畢（本院卷第2 冊第208 頁之被告前案記錄表）；⒎被告7 人犯後尚知坦承犯行，雖未能與告訴人達成和解，惟均表明願賠償被害人之意願（本院卷第2 冊第139 、140 頁之審判筆錄）等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑。被告黃昱昭就事實欄第一㈡、㈢、㈣項如附表一、二所示之製造偽藥、販賣偽藥犯行，被告陳進榮、黃玠霖、蕭寶香、潘惠春就事實欄第一㈣項如附表一、二所示之販賣偽藥犯行，被告陳美珠、鄭黃淑姝就事實欄第二項所示如附表四編號1 至3 所示之販賣偽藥犯行，其犯罪時間均在96年4 月24日以前，依中華民國九十六年罪犯減刑條例第2 條第1 項第3款規定減其刑期，並依同條例第11條規定，與其餘部分不得減刑部分，依修正前刑法第51條規定定其應執行之刑。緩刑：

⒈查被告黃玠霖、蕭寶香、潘惠春、鄭黃淑姝未曾因故意受有期徒刑以上刑之宣告，有被告前案記錄表在卷可參（本院卷第2 冊第198 、201 、204 、215 頁），爰審酌其於本院審理時均坦承參與被告黃昱昭之包裝偽藥行為，且表現出相當之悔意，並當庭表明願賠償告訴人曼秀雷敦公司及虎豹公司各100,000 元，請求為附條件之緩刑等語（本院卷第2 冊第139 、140 、236 頁之審判筆錄），復經檢察官、告訴人曼秀雷敦公司及虎豹公司之代理人當庭同意（本院卷第2 冊第140 頁之審判筆錄），被告黃玠霖、蕭寶香、潘惠春、鄭黃淑姝經此次訴訟程序，復經科刑教訓，應已知所警惕而無再犯之虞，因認所宣告之刑以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1 項第1 款規定，按被告黃玠霖、蕭寶香、潘惠春、鄭黃淑姝參與犯罪之情節輕重分別諭知緩刑如主文第四至六、八項所示，以啟自新。且為促其日後尊重他人智慧財產權及國民之身體健康，並參酌本案侵害情節，以及檢察官、被告黃玠霖、蕭寶香、潘惠春、鄭黃淑姝、告訴人曼秀雷敦公司與虎豹公司之代理人的意見，爰依同法第74條第2 項第3 款規定，命被告黃玠霖、蕭寶香、潘惠春、鄭黃淑姝於判決確定後2 年內向告訴人曼秀雷敦公司及虎豹公司各支付100,000 元之損害賠償。而此部分命被告為損害賠償之宣告，依同條第4 項規定，得為民事強制執行名義，且依同法第75條之1 第1 項第4 款規定，如有違反上開之負擔情節重大，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要者，得撤銷緩刑之宣告，附此敘明。

⒉至被告陳進榮請求就被告黃昱昭為附條件之緩刑宣告，被告黃昱昭亦表明願賠償告訴人曼秀雷敦公司及虎豹公司各100,000 元，並稱家有八十餘歲年邁家人，請求其或被告陳進榮有緩刑之機會等語（本院卷第2 冊第139 、140 、236 頁之審判筆錄）。雖被告黃昱昭未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告（本院卷第2 冊第195 頁之被告前案紀錄表），惟被告黃昱昭於本案係屬主要製造、販賣偽藥之人，而被告陳進榮前曾違反藥事法之案件（本院卷第2冊第190 至192 頁之被告前案紀錄表），雖於本案未構成累犯，惟其身為被告黃昱昭之夫婿，明知被告黃昱昭有製造偽藥之犯行，雖曾制止未果，亦無證據證明其有共同參與被告黃昱昭製造偽藥之行為，致未能論以共同製造偽藥之罪（詳後述），卻仍與被告黃昱昭共同販賣偽藥，且本案查扣之偽藥及其原料、器材數量多，影響我國國民健康、藥政管理及商標權甚鉅，自不宜就被告黃昱昭、陳進榮為緩刑之宣告。

⒊另被告陳美珠受有期徒刑之執行完畢後5 年以內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪名，為累犯，已於前述，是其雖表明願賠償告訴人曼秀雷敦公司及虎豹公司各100,000 元，請求為附條件之緩刑宣告等語（本院卷第2 冊第139 、236 頁之審判筆錄），仍不得宣告緩刑。沒收：

⒈扣案如附表六之一所示之曼秀雷敦軟膏偽藥及相關物品、附表六之二所示之虎標萬金油偽藥及相關物品、附表六之三所示之行軍散偽藥、附表六之四所示之威而鋼偽藥、附表六之五所示之善胃得偽藥、附表六之六所示之正露丸偽藥、附表七之一所示之曼秀雷敦軟膏相關物品、附表七之二所示之虎標萬金油偽藥及相關物品、附表八之一所示之曼秀雷敦軟膏偽藥及相關物品、附表八之二所示之行軍散偽藥及相關物品，均為被告黃昱昭所有，業據被告黃昱昭自承（本院卷第2 冊第231 至232 頁之審判筆錄）；附表九之一所示之曼秀雷敦軟膏偽藥及相關物品、附表九之二所示之虎標萬金油偽藥及相關物品，均為被告陳美珠所有，業據被告陳美珠自承（本院卷第2 冊第232 頁之審判筆錄）。以上物品均屬犯92年5 月28日修正公布之商標法第82條所販賣之仿冒商標商品而為法院應義務沒收之物，且尚未經行政機關沒入銷燬，均應依同法第83條規定宣告沒收。

⒉按藥事法第88條規定所稱器材，應包括供製造、調劑偽藥之器具及材料（包括原料）（最高法院98年度臺上字第2374號刑事判決參照）。而扣案如附表六之七A 所示之物，為經查獲供被告黃昱昭製造曼秀雷敦軟膏偽藥、虎標萬金油偽藥之原料、器具，自應依本條規定沒收之。

⒊扣案如附表六之七B 、附表七之三、附表八之三所示之物，均為被告黃昱昭所有、供販賣偽藥所用之物，業據被告黃昱昭自承（本院卷第2 冊第231 至232 頁之審判筆錄）；扣案如九之三所示之物，均為被告陳美珠所有、供販賣偽藥所用之物，業據被告陳美珠自承（本院卷第2 冊第232 頁之審判筆錄）。以上均依修正前刑法第38條第1 項第2 款規定宣告沒收。

⒋因前開扣案物，均與被告每次製造、販賣偽藥之犯行相關，因沒收為從刑之一種，原則上係從屬於主刑而存在，爰依主從不可分之原則，各自附隨於各項主刑而一併宣告沒收之（最高法院98年度臺上字第2651號刑事判決參照）。又共同正犯因相互間利用他人之行為，以遂行其犯意之實現，因被告黃昱昭等5 人、被告陳美珠等2 人各為共同正犯，本於責任共同之原則及連帶沒收主義，於被告7 人之罪刑內同時諭知沒收。

⒌至其餘扣案物，無證據證明與本件犯行有涉（詳後述），均無從諭知沒收，附此敘明。

五、不另為無罪之諭知：

㈠按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第154 條第2 項定有明文。又不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，同法第301 條第1 項亦有明文。又同法第161 條第1 項規定，檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘檢察官所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方法，無從說服法院形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，即應為被告無罪之諭知。

㈡公訴意旨另以扣案之「牛克肝」係屬禁藥，且扣案如附表六之八至六之十一、七之四、八之四、八之五、九之四所示之物為偽藥、禁藥，並應宣告沒收，且被告7 人尚涉犯輸入禁藥、販賣禁藥罪嫌；被告陳進榮、黃玠霖、蕭寶香、潘惠香、陳美珠、鄭黃淑姝（下稱被告陳進榮等6 人）另涉犯製造偽藥罪嫌。檢察官之上訴意旨亦認被告陳進榮等6 人與被告黃昱昭為製造偽藥之共同正犯。

㈢被告堅決否認前開犯罪，並辯稱：

⒈依行政院衛生署96年11月26日函、臺灣三陽製藥廠股份有限公司（下稱三陽製藥廠）、大維生化製藥國際有限公司（下稱大維生化製藥公司）、仙峰藥品有限公司（下稱仙峰藥品公司）等來函，扣押物編號（附表六之八）1-100、（附表六之十A ）1-60、（附表六之十一）1-101 、1-102 、1-103 、1-49、1-55、1-57、（附表九之四）7-83、7-85、7-3 、7-4 均不構成違反藥事法之罪。

⒉扣押物編號（附表六之九）1-33、（附表六之十A ）1-60、（附表六之十一）1-44、1-55、1-56、1-65、1-69、1-87、1-93之一條根油、黃道益、石淋通、保心安油、牛黃解毒片、（附表六之十一）1-114 之壯骨止痛膏、衛生油、伊樂爽、護肝藥丸、海狗丸、通血丸、（附表九之四）7-1 、7-5 、7-12、7-18之物均為真藥，而非偽藥。

㈣扣案如附表六之一至六之六、七之一、七之二、八之一、八之二、九之一、九之二所示之曼秀雷敦軟膏、虎標萬金油、行軍散、威而鋼、善胃得及正露丸，係屬偽藥，已於前述，而無證據證明為被告7 人自境外輸入之禁藥。又扣案如附表六之八至附表六之十一、附表七之四、附表八之四、附表八之五、附表九之四所示之物，部分未送鑑定，部分經鑑定為「不以藥品列管」，部分經鑑定為「無法據以判定」，部分經鑑定確屬真品，詳如各該附表之備註欄所述，此部分自不構成偽藥或禁藥，而不成立犯罪，亦不得宣告沒收。另至附表九之二A 編號7-18所示之物雖記載「清涼油（含虎標包裝）」，然經本院勘驗其外觀、內容如「備註欄」所載（本院卷第1 冊第179 頁），是前開「（含虎標包裝）」應係誤載，附此敘明。

㈤共同製造偽藥部分：

⒈按所謂「製造」藥品，係指對於原料藥加工調製，製成一定劑型及劑量而供治療疾病之藥品而言（最高法院72年度臺上字第807 號刑事判決參照）。倘若僅係單純包裝，而無加工調製可言，尚非製造可擬。查被告陳進榮等6 人係於被告黃昱昭製造完畢並予填罐分裝之後，始予附加偽冒仿單、標籤，並以偽冒外包裝包覆，已於前述，且經被告黃昱昭自警詢、偵查、原審及本院審理時供稱相關製造偽藥部分均由其個人所為，被告陳進榮等6 人未曾參與等語明確，因此，被告陳進榮等6 人顯在被告黃昱昭製造偽藥完成之後，為達販賣偽藥目的而依被告黃昱昭之指示，進行無關變更成分之包裝事項，並無任何加工調製可言，所為止於販賣行為之一部。此外，本案並無積極證據足資認定被告陳進榮等6 人自始即與被告黃昱昭有共同製造偽藥之犯意聯絡及行為分擔，自難遽論共同製造偽藥之罪。

⒉檢察官上訴意旨雖以本案在被告黃昱昭住處查獲成品及半成品數量觀之，依常情判斷，單憑被告黃昱昭一人應無從一手包辦所有偽藥製造流程。又若非被告蕭寶香及鄭黃淑姝有與被告黃昱昭共同製造偽藥，焉有在其等之住處堆放空罐等物之必要，足認被告蕭寶香及鄭黃淑姝應有參與製造偽藥之行為。另被告黃昱昭、陳進榮、陳美珠、蕭寶香、黃玠霖有一定之親屬關係，且均於事後就販賣偽藥中獲取不法利益，難謂其等間無就製造偽藥之行為，與被告黃昱昭有犯意聯絡及行為分擔云云。然查：

⑴檢察官所指於被告黃昱昭住處查扣之「曼秀雷敦軟膏」、「虎標萬金油」、「萬應止痛膏」、「牛克肝」之半成品共5 桶、「萬應止痛膏」成品10盒及1,026 罐、與「牛克肝」之成品81,000顆等物，以及在被告陳美珠住處所查扣之附表九之四編號7-39、7-40之「製作青草膏原料」2 桶、編號7-82至7-84之「藥膏原料」各1 桶、編號7-85之「金龍膏原料」1 桶，均並非偽藥或禁藥，不構成犯罪，已於前述，自難以持此作為不利於被告陳進榮等6 人有共同製造偽藥行為之認定。

⑵本案固於被告蕭寶香之住處查扣如附表七之三編號2-18之空瓶27箱，雖為被告黃昱昭所有；另再於被告鄭黃淑姝之住處所查扣如附表九之二B 編號7-37之「萬金油玻璃空罐」56箱、附表九之四編號7-36「薄荷原料」1 桶、編號7- 38 之「空膠囊」1 桶，則為被告陳美珠所有，業據被告黃昱昭、陳美珠供承在卷（本院卷第2 冊第231 至232 頁之審判筆錄），然持此難以遽認被告蕭寶香即有與被告黃昱昭有何共同製造偽藥之犯意聯絡及行為分擔。

⒊至被告陳進榮等6 人固因本案獲有利益，核屬於販賣偽藥部分，難認即與被告黃昱昭之製造偽藥行為有關，或有何與被告黃昱昭製造偽藥之犯意聯絡或行為分擔。

㈥綜上，檢察官無法證明此部分犯行，復查無其他證據得認被告此部分涉有任何犯罪，因認不能證明犯罪。惟檢察官認此部分與前開論罪科刑部分具有想像競合犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。

六、被告潘惠春經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰依刑事訴訟法第371 條規定，不待其陳述，逕行判決。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第371 條、第299 條第1 項前段，藥事法第82條第1 項、第83條第1 項、第86條第2 項、第88條，92年5 月28日修正公布之商標法第82條、第83條，刑法第11條、第2 條第1 項前段、第28條、（修正前）第56條、第216 條、第210 條、第220 條第1 項、（修正前）第55條、（修正前）第51條第5 款、第47條第1 項、（修正前）第38條第1 項第2 款、第74條第1 項第1 款、第2 項第3款，中華民國九十六年罪犯減刑條例第2 條第1 項第3 款、第7條、第11條，判決如主文。

本案經檢察官李金定到庭執行職務。

智慧財產法院第一庭