智慧財產法院刑事判決

上訴人

甲○○

即被告

選任辯護人

郭學廉律師

上訴人

乙○○

即被告

選任辯護人

沙洪律師

孫志堅律師

上列上訴人因違反藥事法案件，不服台灣板橋地方法院97年度訴字第716 號，中華民國97年4 月28日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署97年度偵字第1441、1442號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、乙○○明知如附表一所示之諾美婷、威而鋼（VIAGRA）、犀利士（CIALIS）、ACOMPLIA、普拿疼（PANADOL ）等藥品分為如附表一所示之美商亞培股份有限公司、美商輝瑞產品公司、美商禮來ICOS有限公司、法商沙諾菲－安萬特公司、英商葛蘭素集團公司等所生產之藥品，未經核准均不得擅自製造或販賣，亦明知如附表一所示之「REDUCTIL及圖」、「生命之花朵造型圖」、「VIAGRA」、「Pfizer OVAL 」、「CIALIS犀利士」、「ACOMPLIA」、「ACOMPLIA（in blue colour）」、「PANADOL 」等商標圖樣，分係如附表一所示之德商亞培公司、美商輝瑞產品公司、美商禮來ICOS有限公司、法商沙諾菲－安萬特公司、英商葛蘭素集團公司等所申請註冊使用，現均於商標權專用期間內，未經如附表一所示前揭各商標專用權人之同意，不得於同一商品使用相同之商標圖樣，亦不得販賣使用相同商標圖樣之仿冒商品（詳細之藥品名稱、原產製造公司、商標專用權人、商標圖樣、商標專用期間等均如附表一所示），詎乙○○竟為下列犯行：

㈠乙○○與其配偶丙○○（由臺灣板橋地方法院檢察署檢察官另案偵辦）共同基於製造偽藥、意圖欺騙他人而偽造已登記商標、非法使用仿冒商標、偽造私文書及偽造準私文書之犯意聯絡，以推由丙○○於民國96年11月間，在中國大陸不詳地區，未經主管機關核准，即擅自以不詳手法製造如附表一所示之諾美婷、威而鋼（VIAGRA）、犀利士（CIALIS）、ACOMPLIA、普拿疼（PANADOL ）等偽藥，並未經如附表一所示之德商亞培股份有限公司、美商輝瑞產品公司、美商禮來ICOS有限公司、法商沙諾菲－安萬特公司、英商葛蘭素集團公司等商標專用權人之同意，即各使用如附表一所示之「REDUCTIL及圖」等商標圖樣於所偽造上揭等公司名義之藥品外包裝盒或仿單（即說明書），且冒用各該原產製造公司名義，在外包裝盒（包含盒裝及瓶裝）上標示公司名稱、藥物名稱之偽造準私文書，復冒用原產製造公司名義製作藥品說明書（即仿單）之私文書後，由乙○○在臺北縣汐止市○○路172 號6 樓住處，以如附表二編號11至20所示之包裝機、封口機、包裝袋、熱縮袋、包裝盒、說明書等物品，將該等偽藥、仿單包裝入上揭印有仿冒商標圖樣之外包裝盒內，渠等以此方式，共同擅自製造如附表一所示之諾美婷、威而鋼（VIAGRA）、犀利士（CIALIS）、ACOMPLIA、普拿疼（PANADO L）等偽藥藥品。

㈡乙○○與丙○○另又共同基於販賣偽禁藥、販賣仿冒商標商品、行使偽造私文書及行使偽造準私文書之犯意聯絡，將前揭未經核准，擅自製造輸入之偽禁藥，以新臺幣（下同）66萬元之代價，販賣與甲○○（詳細之販賣聯繫、交貨過程、販賣藥品內容等，如下列所述）牟利。

二、甲○○明知丙○○向其兜售如附表一所示「諾美婷」、「威而鋼」、「犀利士」、「ACOMPLIA」等藥品，均非如附表一所示之各該原廠即美商亞培股份有限公司等所生產製造，而係丙○○未經核准擅自製造輸入之偽禁藥，竟仍基於意圖營利販賣上開偽禁藥商品之犯意，以轉售得利之意圖，先於96年11月12日10時9 分許，以內含門號0989630762號SIM 卡之行動電話撥打徐歷慶所使用之大陸地區0028615811687739號電話，向丙○○以66萬元之代價，販入諾美婷等偽禁藥一批，甲○○且依丙○○指示於96年11月13日某時許，在臺北縣中和市○○路322 號16樓之1 住處樓下，給付訂金20萬元予乙○○收受，嗣甲○○於96年12月12日以電話與丙○○之大陸地區同夥名為戊○○（音譯，原審載為己○○）聯繫後，得悉所購前揭偽禁藥業已由大陸地區以空運方式寄出，惟戊○○此際竟表示甲○○除原有貨款外，尚需再支付14萬7 千元運費予交貨人，戊○○且於96年12月25日再度以電話通知甲○○貨物已到，併索取前揭14萬7 千元費用方願交貨，甲○○為求順利取得所購偽禁藥免生事端，僅得請其不知情之母親將該等款項如數匯款至庚○○（由臺灣板橋地方法院檢察署檢察官另案偵辦）在彰化銀行南崁分行57965108624300號帳戶後，甲○○與庚○○約定於96年12月26日在桃園縣蘆竹鄉○○路○ 段368 號前取貨，嗣甲○○依約於96年12 月26日16時30分許，駕駛車牌號碼8177-RJ 號自小客車至約定之桃園縣蘆竹鄉○○路○ 段386 號前，由庚○○將裝有諾美婷等偽禁藥之6 只密封紙箱（其內即如附表三除編號10 、12以外所示物品）交付甲○○搬運至前揭自小客車上時，即為法務部調查局航業海員調查處臺中站調查員當場查獲，並扣得如附表三所示物品；法務部調查局航業海員調查處臺中站調查員且另持原審法院核發之搜索票，於96年12月26日21時30分許，在乙○○前址住處內查獲乙○○，並扣得如附表二所示之物。

三、案經法務部調查局航業海員調查處臺中站移送及美商亞培公司、美商輝瑞公司、美商禮來公司、法商沙諾菲－安萬特公司訴請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴，乙○○及甲○○於原審準備程序中就被訴事實為有罪之陳述，經原審告知簡式審判程序之旨，並聽取當事人之意見後，裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序。

理由

甲、有關證據之證據能力部分：

一、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文。刑事訴訟法新制採改良式當事人進行主義，為保障被告防禦權及維護直接審理與言詞審理原則而酌採英美法之傳聞法則，復於第159 條之1 至第159 條之5 增設例外規定，以應實務需要，俾符實體真實發現之訴訟目的。另被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第159 條之1 至第159條之4 規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5 亦有明文。蓋傳聞法則之重要理論依據，在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，乃予排斥，惟若當事人已放棄對原供述人之反對詰問權，於法院審判時表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，並貫徹刑事訴訟法修法加重當事人進行主義之精神，確認當事人對於證據能力有處分權之制度，傳聞證據經當事人同意作為證據，法院認為適當者，亦得為證據。

二、被告不爭執證據能力之部分：查被告對於本案全案卷證內之證據資料、證人證言等證據之證據能力，除對下述第三項之證據外，均表示無意見（見本院卷第8 至12頁），故依刑事訴訟法第159 條之5 第2 項之規定，應視為被告已同意本案相關之傳聞證據，均可作為證據。而本院斟酌本案卷內之證據並非非法取得，亦無證明力明顯過低之情形，且經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，被告於訴訟上之程序權，已受保障，前揭各該證據，均得採為證據。

三、被告爭執證據能力之部分：被告乙○○、甲○○於本院審理時對於通訊監察譯文、其2人於調查局、偵查及原審所為之陳述、被告乙○○對於告訴人之減肥藥ACOMPLIA、犀利士、諾美婷、普拿疼PANADOL 鑑定報告等文書（對威而剛鑑定報告之證據能力不爭執），及被告乙○○、甲○○對於附表三編號2 、3 、4 粉紅白減肥藥膠囊沒有商標，不足作為違反商標法之證據為證據能力之爭執（見本院卷第8 至12頁），茲分述如下：

㈠通訊監察譯文：按通訊監察之錄音、錄影，其所錄取之聲音或畫面，既係憑機械力拍錄，未經人為操控，該錄音、錄影經依刑事訴訟法第165條之1第2項規定之調查程序後，有證據能力。至通訊監察之監聽譯文如係被告以外之人之司法警察（官）監聽人員，於審判外將監聽所得資料以現譯方式整理後予以紀錄而得，則本質上屬於被告以外之人於審判外之書面陳述，為傳聞證據，依刑事訴訟法第159 條第1 項規定，除法律有規定者外，不得作為證據。故如欲採被告以外之人於審判外之書面陳述為證據時，必須符合法律所規定之例外情形，方得認其審判外之書面陳述有證據能力，並須於判決中具體扼要說明其符合傳聞證據例外之情況及心證理由，否則即有違證據法則及判決不備理由之違誤。經核本件係依法對於被告乙○○所持用0938220699號行動電話、被告甲○○所持用0938104166、0989630762號行動電話、丙○○所持用之0989630701、0938123998、0913438342號行動電話實施通訊監察，調查員再依通訊監察所得製作通訊監察譯文，原審於審判期日，已將被告乙○○、甲○○與丙○○之通訊監察譯文提示予被告乙○○、甲○○，使有辨明機會（見原審卷第252 頁），則原審於踐行調查證據程序後，採為科刑判決之基礎，要無採證違法可言。亦即上開通訊監察譯文經原審法院合法調查後，被告乙○○、甲○○對譯文內容均不爭執，該通訊監察譯文有證據能力，則被告乙○○、甲○○於本院審理時自不得再就通訊監察譯文之證據能力為爭執。

㈡被告乙○○、甲○○於調查局、偵查及原審所為之供述：按供述證據，特重任意性，故刑事訴訟法第156 條第1 項規定：「被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據。」將被告供述之任意性，作為證據能力之要件。經核被告乙○○、甲○○在原審97年2 月25日、同年月29日審理時對於其等於調查局、偵查所為供述證據之證據能力均不爭執（見原審卷第10頁、第13頁、第237 頁），在原審97年2 月29日審理時就法官訊問：「對於被告甲○○於調查局詢問、偵查及原審審理中所言有何意見？」、「對於被告乙○○於調查局詢問、偵查及原審審理中所言有何意見？」，被告乙○○、甲○○亦均稱所言實在，顯然其等對於原審所為之供述並不爭執（見原審卷第252頁、第253 頁），且其自白並非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，而與通訊監察所得資料相符，則被告乙○○、甲○○於本院審理時再為證據能力之爭執，不足採信。故被告乙○○、甲○○於調查局、偵查及原審之陳述，自均得為證據。

㈢告訴人於偵查中及原審所提出之減肥藥ACOMPLIA、犀利士、諾美婷、普拿疼PANADOL 鑑定報告等書證：

⒈⑴97年1 月21日鑑定報告中譯文及其原文、97年2 月25日雜質鑑定報告中譯文暨其原文（見臺灣板橋地方法院檢察署97年度偵字第1441號偵查卷第118 至154 頁、原審卷第288 至298 頁），係告訴人法商沙諾菲－安萬特公司就附表二編號4 、附表三編號8 所示之減肥藥ACOMPLIA進行鑑定而出具。

⑵97年1 月18日臺灣禮來股份有公司鑑定報告（97年度偵字第1441號偵查卷第72頁），係告訴人美商禮來ICOS有限公司就如附表二編號2 、附表三編號9 所示之犀利士進行鑑定而出具。

⑶97年2 月12日華友科技顧問股份有限公司（下稱華友公司）檢驗報告、97年2 月14日美商亞培股份有限公司臺灣分公司外包裝鑑定報告各2 份（見97年度偵字第1441號偵查卷第96至99頁），係告訴人美商亞培股份有限公司就附表二編號6 、附表三編號1 、5 所示之諾美婷進行鑑定而出具。

⑷97年2 月18日鑑定聲明書（97年度偵字第1441號偵查卷第113 至117 頁），係告訴人英商葛蘭素集團公司就如附表二編號3 所示PANADOL 普拿疼之進行鑑定而出具。

⒉上開書證均非經檢察官或法院囑託所為之鑑定，並非刑事訴訟法第197 條以下所定之鑑定程序，而屬告訴人法商沙諾菲－安萬特公司、美商禮來ICOS有限公司、美商亞培股份有限公司、英商葛蘭素集團公司將扣案之減肥藥ACOMPLIA、犀利士、諾美婷、普拿疼PANADOL 鑑定所得之結果，以書面之方式予以表達，乃被告以外之人於審判外所為之陳述，均為傳聞證據。惟被告乙○○、甲○○於原審97年2 月25日、同年月29日審理時並不爭執此部分證據能力（見原審卷第10頁、第13頁、第237 頁、第249 至251 頁），故上開書證均得作為證據，被告乙○○不得再就其證據能力之有無為爭執。

㈣附表三編號2 、3 、4 粉紅白減肥藥沒有商標，不足作為違反商標法之證據：經檢視扣案之附表三編號2 、3 、4 粉紅白減肥藥膠囊及其照片3 幀（見原審卷第43頁下方及第44頁），其粉紅白減肥藥膠囊上均無任何商標圖樣，是被告乙○○、甲○○就此部分為證據能力之爭執，為有理由，故附表三編號2、3 、4 粉紅白減肥藥，不足作為被告乙○○、甲○○違反商標法之證據。

乙、實體方面：

一、訊據被告乙○○於本院審理中矢口否認有上開犯行，並辯稱：伊在原審自白犯罪，係為圖交保及緩刑之諭知，不具任意性，在伊位於臺北縣汐止市○○路172 號6 樓住處所扣案之包裝機、封口機、包裝袋、熱縮機、包裝盒、仿單及偽藥係丙○○之前老闆辛○○因案潛逃而遺留給丙○○，伊身為丙○○配偶，不敢多問，也未曾使用上開機器為包裝行為，通訊監察譯文亦無丙○○指示伊製造或協助包裝行為之表示，伊雖為丙○○代收現金20萬元，然不知收錢之目的、販入販出後差價為何等與營利有關之事項，且收取後即轉交伊公公收執，自始未賺取因販賣所得之金額，足證伊無營利之意圖云云；訊據被告甲○○於本院審理中固坦承扣案藥品係偽藥，有向丙○○購買附表三編號1 之諾美婷及編號2 、3 、4粉紅白減肥藥等情不諱，惟矢口否認有何販賣禁藥之犯行，並辯稱：附表三編號5 、6 、7 、8 、9 之偽藥，並非伊向丙○○所購買之物，非屬伊所有，附表三編號2 、3 、4 粉紅白減肥藥既無任何商品標示，應無商標法之適用，附表三編號10記事本、編號11之威而剛包裝盒及說明書，均非伊所有云云。惟查：

㈠被告乙○○、甲○○於原審審理中，對於上開犯行，均坦承不諱，且有被告乙○○與甲○○、丙○○討論前揭偽、禁藥製造進度及買賣細節之通訊監察譯文（見臺灣板橋地方法院檢察署97年度警聲搜字第72號偵查卷）附卷可稽；而如附表一所示之諾美婷、威而鋼（VIAGRA）、犀利士（CIALIS）、ACOMPLIA、普拿疼（PANADOL ）等藥品分為如附表一所示之美商亞培股份有限公司、美商輝瑞產品公司、美商禮來ICOS有限公司、法商沙諾菲－安萬特公司、英商葛蘭素集團公司等所生產之藥品；如附表一所示之「REDUCTIL及圖」、「生命之花朵造型圖」、「VIAGRA」、「Pfizer OVAL 」、「CIALIS犀利士」、「ACOMPLIA」、「ACOMPLIA（in bluecolour）」、「PANADOL 」等商標圖樣，分係如附表一所示之德商亞培公司、美商輝瑞產品公司、美商禮來ICOS有限公司、法商沙諾菲－安萬特公司、英商葛蘭素集團公司等所申請註冊使用，現均於商標權專用期間內等情，則據告訴代理人劉騰遠律師於偵查中指述綦詳，另如附表一所示之各商標專用權人，分對如附表一所示之各商標圖樣，享有商標專用權乙節，亦據告訴代理人於偵查中提出經濟部智慧財產局商標註冊簿數紙、經濟部智慧財產局中華民國商標註冊證數幀存卷足憑；此外，復有調查員在被告乙○○前址住處所扣得如附表二所示之物，及在桃園縣蘆竹鄉○○路○ 段368 號前所扣得如附表三所示之物可資佐證。

㈡又本件扣案之藥品（含包裝盒、說明書）等物，經鑑定如下：

⒈扣案如附表二編號6 、附表三編號1 、5 所示之「諾美婷」膠囊、附表三編號2 至4 所示之粉紅白減肥藥膠囊（原審認定為「諾美婷」），經美商亞培股份有限公司臺灣分公司委請告訴代理人取樣送華友公司鑑定結果，該扣案「諾美婷」膠囊、粉紅白減肥藥膠囊內所含Lactose （中文意即乳糖成分）為N.D.小於15% ，然真品含量為84% 、所含MagnesiumStearate（中文意即硬脂酸鎂）成分為16440.90ppm ，然真品含量為5440.92ppm、所含Si02（中文意即二氧化矽）成分為185.25ppm ，然真品含量為1090.28ppm，所含sibutramine hydrochloride （中文意即賦形劑）含量，每粒膠囊含量為0.017mg ，然真品每粒膠囊含量為15mg，因認扣案諾美婷膠囊內含成分與真品相差甚鉅，為偽藥仿冒品無誤；另經美商亞培股份有限公司臺灣分公司就扣案如附表二編號6 所示之諾美婷英文盒裝、附表三編號5 所示之諾美婷英文盒裝2盒等之外包裝及仿單進行鑑定，經外觀判定，因原廠包裝盒外觀為中文標示且為28粒包裝，然所扣樣品外盒正面為英文標示，且為30粒包裝，與衛生署核可之包裝不符，至於內盒仿單，因原廠內盒為中文仿單，然所扣樣品內盒為英文仿單，因認均非美商亞培股份有公司臺灣分公司所販售，鑑定為偽禁藥各情，經告訴代理人於偵查中陳明無訛，並有告訴人美商亞培股份有限公司96年2 月20日提出之刑事告訴狀暨所附華友公司於96年2 月12日出具之檢驗報告、美商亞培股份有限公司臺灣分公司97年2 月14日出具之亞培「諾美婷/REDUCTIL 」外包裝鑑定報告等附卷可憑（見97年度偵字第1441號偵查卷第84至105 頁），自足認本件扣案如附表二編號6、附表三編號1 、5 所示之「諾美婷」膠囊、附表三編號2至4 所示之粉紅白減肥藥膠囊，如附表二編號6 所示之諾美婷英文盒裝、附表三編號5 所示之諾美婷英文盒裝2 盒等，俱非美商亞培股份有限公司所生產之真品，該等藥錠及外包裝、仿單均屬偽造仿冒。

⒉扣案如附表二編號2 、附表三編號9 所示「犀利士」，由告訴代理人取樣送臺灣禮來股份有限公司進行真偽辨識，經該公司確認樣品鋁箔片的右下角缺少明顯的防偽圖案，鑑定受檢樣品為偽藥，有告訴人美商禮來股份有限公司97年1 月31日提出之刑事告訴狀暨所附臺灣禮來股份有限公司於97年1月8 日出具之犀利士20 mg 藥品包裝鑑定報告附卷可憑（見97 年 度偵字第1441號偵查卷第64至72頁），自足認本案扣案如附表二編號2 、附表三編號9 所示「犀利士」藥品非屬美商禮來股份有限公司所生產之真品而屬偽藥，且該等外包裝均屬仿冒。

⒊扣案如附表二編號5 、附表三編號6 所示之「威而剛」，由告訴代理人取樣送華友公司鑑定結果，該扣案之「威而剛」與真品經由FT/IR （穿透式）圖譜比對，發現扣案之「威而剛」與真品之圖譜部分類似，但透過完整分析圖譜與放大分析圖譜之波形比對之後，兩者成分組成有極大的不同，因認扣案之「威而剛」為偽藥仿冒品無誤；另經美商輝瑞大藥廠股份有限公司就扣案如附表二編號5 、附表三編號6 所示之「威而剛」，與該公司經衛生署核准銷售之「威而剛」真品之外包裝及鋁箔包裝相比對，因認均非美商輝瑞大藥廠股份有限公司所販售，鑑定為偽禁藥各情，為被告乙○○、甲○○所不否認，並有告訴人美商輝瑞大藥廠股份有限公司97年3 月14日提出之刑事告訴狀暨所附97年1 月28日華友公司檢驗報告2 份、97年3 月7 日美商輝瑞大藥廠股份有限公司鑑定聲明書1 份附卷可稽（見原審卷第326 至330 頁），自足認本件如附表二編號5 、附表三編號6 所示之「威而剛」及外包裝等，俱非美商輝瑞大藥廠股份有限公司所生產之真品，該等藥錠及外包裝均屬偽造仿冒。

⒋扣案如附表二編號4 、附表三編號8 所示「ACOMPLIA」，經告訴代理人將扣案樣品取樣送外國原廠化驗成分分析真偽，並經包裝檢視、雷射標籤鑑定、平均質量及質量均勻度、溶解試驗及雜質含量等項目之試驗後，確認該受檢樣品為偽藥無誤，有告訴人法商沙諾菲－安萬特公司97年2 月20日及97年3 月12日提出之刑事告訴狀暨所附法商沙諾菲－安萬特公司於97年1 月21日出具之鑑定報告中譯文及其原文影本，及於97年2 月25日出具之雜質鑑定報告中譯文及其原文影本附卷可憑（97年度偵字第1441號偵查卷第118 至154 頁及原審卷第288 至298 頁），自足認本案扣案如附表二編號4 、附表三編號8 所示「ACOMPLIA」藥品，非屬法商沙諾菲－安萬特公司所生產之真品而屬偽藥，其內藥錠及外包裝、仿單均屬仿冒。

⒌扣案如附表二編號3 所示之「普拿疼」，經告訴代理人將該扣案物取樣送國外藥廠進行真偽辨識，經比對真品後發現，該樣品於「熱壓黏封式包裝」、「使用在鋁箔片及批號上之字體樣式」與真品不同，且經紅外線及Liquid Chromatorgraphy-Mass Spectrometry檢測發現並未含有真品之有效成分- 咖啡因，確認該受檢樣品為偽藥無誤，有告訴人英商葛蘭素集團公司97年2 月20日提出之刑事告訴狀暨所附英商葛蘭素集團公司於97年2 月18日出具之鑑定聲明書中譯文及其原文影本附卷可憑（見97年度偵字第1441號偵查卷第106 至117 頁），自足認本案扣案如附表二編號3 所示「普拿疼」藥品，非屬英商葛蘭素公司生產之真品，該等藥錠乃仿冒而屬偽藥。

⒍按「藥品經稽查或檢驗有未經核准，擅自製造者」，即藥事法所稱之偽藥，藥事法第20條第1 款定有明文；茲依前揭⒈至⒌所述事證，足認扣案「諾美婷」、「粉紅白減肥藥」、「犀利士」、「威而剛」、「ACOMPLIA」、「普拿疼」等藥錠，均非各該原廠所生產製造之真品，而係乙○○、丙○○所共同未經核准，擅自製造之仿冒品，自屬藥事法第20條第1 款所規定之偽藥，且扣案藥品之說明書、包裝盒均係偽造之仿冒品無誤。

⒎又「本法所稱禁藥，係指藥品有左列各款情形之一者：一、經中央衛生主管機關明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品。二、未經核准擅自輸入之藥品。但旅客或隨交通工具服務人員攜帶自用藥品進口者，不在此限。」藥事法第22條定有明文；是具有上揭二種情形之一者，固屬禁藥，然本件扣案藥品並未經鑑定有使用經中央衛生主管機關明令公告禁止製造、調劑之毒害藥品成分，則扣案藥品自無從逕行認定屬藥事法第22條第1 項第1 款所稱之禁藥；至扣案藥品乃未經核准，擅自輸入乙節，固為被告等所是認，公訴人似依執行政院衛生署藥物食品檢驗局97年1 月24 日 藥檢壹字第0970001492號函中所載「依來函（指法務部調查局航業海員調查處臺中站於97年1 月21日以航中防字第09751000740 號函將扣案藥品送請行政院衛生署藥物食品檢驗局檢驗是否為偽藥或禁藥）說明項二所述，查獲之藥品產地為中國大陸，依鈞署打擊不法藥物專案會報95年度第2次會議決議及法務部95.11.01. 法檢字第0950039498號函略以『對於涉違反藥事法偽禁藥案件…倘外包裝標示：2.標示處方已有詳細載明藥物成分、3.產地皆標示屬中國大陸…生產者，衛生單位援例皆可逕行稽查認定判屬禁藥，無需檢驗』，故轉陳鈞署鑑定」，因認扣案藥品屬禁藥，然此乃因扣案藥品具有未經核准擅自輸入之情形，因而屬藥事法第22條第1 項第2 款所稱之禁藥，則扣案藥品於製造時，邏輯上當無所謂製造完成後始生之是否經核准後輸入之問題，且既無事證顯示扣案藥品有使用經中央衛生主管機關明令公告禁止製造、調劑之毒害藥品成分，當無從以扣案藥品乃未經核准擅自輸入，即逕認製造此等未經核准擅自輸入藥品，係屬製造禁藥，茲公訴人遽以該等藥品係屬藥事法第22條第1 項第2 款所稱之禁藥，而製造產地位於中國大陸，被告乙○○併坦認有製造犯行，即謂被告乙○○另犯製造禁藥罪嫌等語，此部分容有誤會，附此敘明。

⒏復按藥事法所謂販賣行為，並不以販入之後復行賣出為要件，祇要以營利為目的，將禁藥購入或賣出，有一於此，其犯罪即為完成；藥事法所謂販賣，係指明知其為偽藥或禁藥，意圖販賣而有販入或賣出之行為而言，其販入及賣出之行為，不必二者兼備，有一即屬成立，最高法院著有67年度台上字第2500號、68年度台上字第606 號判例意旨可資參照。本件被告甲○○向被告乙○○、丙○○販入之偽藥，乃丙○○未經核准而擅自製造輸入，自屬藥事法第20條第1 款之偽藥、同法第22條第1 項第1 款之禁藥，而以該等偽禁藥品數量龐大，種類亦多，被告甲○○併坦認乃以轉售得利之意圖而向丙○○自中國大陸販入，是依前揭最高法院判例意旨，雖被告甲○○販入後尚未及售出，即為警查獲，其所為仍屬販賣偽禁藥，併此敘明。

⒐被告乙○○雖辯稱如前述，但查：

⑴按供述證據，特重任意性，故刑事訴訟法第156 條第1 項規定：「被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據。」將被告供述之任意性，作為證據能力之要件。經核被告乙○○、甲○○在原審97年2 月25日、同年月29日審理時對於其等於調查局、偵查所為供述證據之證據能力均不爭執（見原審卷第10頁、第13頁、第237 頁），在原審97年2 月29日審理時就法官訊問：「對於被告甲○○於調查局詢問、偵查及原審審理中所言有何意見？」、「對於被告乙○○於調查局詢問、偵查及原審審理中所言有何意見？」，被告乙○○、甲○○亦均稱所言實在，顯然其等對於原審所為之供述並不爭執（見原審卷第252頁、第253 頁），且其等之自白並無任何證據顯示係出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與通訊監察所得資料相符，則被告乙○○自不得於本院審理時再為證據能力之爭執。綜上，被告乙○○於本院審理時所為其於原審自白犯罪，係為圖交保及緩刑之諭知，不具任意性之辯解，顯係事後卸責之詞，不足採信。

⑵次按製造藥品，應將其成分、性能、製法之要旨、分析方法及有關資料連同標籤仿單及樣品等，申請中央衛生主管機關查驗登記，經核准發給許可證後，始得製造，未經核准擅自製造，即為偽藥，並不因其未經核准擅自製造之藥名中是否含有政府明令禁用之西藥而有異，此觀之藥物藥商管理法第43條第1 項及第14條第1 款之規定甚明。又所謂「製造」之藥品，係指原料藥經加工調製，製成一定劑型及劑量而供醫生處方或指示治療疾病之藥品而言，與「調劑」之藥品，僅在改變原有藥品之劑型或二種以上之藥品混合交與特定病患服用之情形，顯不相同，最高法院72年度台上字第807 號刑事裁判意旨可資參照。本件原審判決認被告乙○○與丙○○共同製造偽藥，當係指將原料藥經加工調製，製成一定劑型及劑量之行為而言，即自原料藥經加工「調製」起至「製成一定劑型及劑量」止之所有舉動，均係「製造」偽藥之犯罪行為。又共犯雖僅實施一部分行為，仍應就全部結果共負刑責，按「一部行為全部責任」是共同正犯之理論基礎，而共同正犯，係共同實施犯罪行為之人，在共同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的，其成立不以全體均行參與實施犯罪構成要件之行為；參與犯罪構成要件之行為者，固為共同正犯；以自己共同犯罪之意思，參與犯罪構成要件以外之行為，或以自己共同犯罪之意思，事前同謀，而由其中一部分人實行犯罪之行為者，亦均應認為共同正犯，使之對於全部行為所發生之結果，負其責任（司法院大法官會議釋字第109 號解釋理由書）；復按共同實施犯罪行為之人，在合同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責（最高法院28年上字第3110號判例要旨參照）。且按藥事法所謂販賣行為，並不以販入之後復行賣出為要件，祇要以營利為目的，將禁藥購入或賣出，有一於此，其犯罪即為完成；藥事法所謂販賣，係指明知其為偽藥或禁藥，意圖販賣而有販入或賣出之行為而言，其販入及賣出之行為，不必二者兼備，有一即屬成立，最高法院67年度台上字第2500號、68年度台上字第606 號判例意旨亦可資參照。查被告乙○○參與製造偽藥之事證如下：

①丙○○負責在大陸地區找有製藥經驗之藥廠戊○○等人從事原料藥加工調製之製造偽藥行為（見97年度警聲搜字第72號第41、48、49、53-54 、62、79、82、83、84、87頁通訊監察譯文）。

②在大陸製造完成之偽禁藥，運送來臺後由被告乙○○依丙○○之指示前往領取（見97年度警聲搜字第72號第45頁通訊監察譯文）。

③丙○○與大陸地區人民戊○○共同製造偽藥，但自大陸地區出貨，在運送方面是由戊○○與甲○○接洽，包含運費之計算（見97年度警聲搜字第72號第38頁、第88至89頁通訊監察譯文）。

④被告甲○○與丙○○談妥以66萬元購買自大陸輸入之偽禁藥後，先支付20萬元由被告乙○○收受，丙○○指示被告乙○○交給徐父保管（見97年度警聲搜字第72號第56至57頁、第60頁通訊監察譯文）。

⑤被告甲○○向丙○○購買自大陸輸入之偽禁藥後，另交予丙○○之妻子即被告乙○○從事包裝，須支付工錢，完成後亦是由被告乙○○交付給被告甲○○（見97年度警聲搜字第72號第36、38、39、41、66、70、73、78頁、第84至85頁通訊監察譯文）。可知本件被告甲○○向被告乙○○、丙○○販入偽禁藥，由被告甲○○與丙○○議定價格及數量，另由大陸地區共犯戊○○安排自大陸運送來臺灣交貨事宜，且由被告乙○○出面收取20萬元訂金事宜。而本次買賣雙方之買賣偽禁藥行為業已完成，交予被告甲○○之手中始被查獲。被告乙○○與丙○○係在製造、販賣之犯罪合同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責。是以被告乙○○辯稱伊無共同製造偽藥，以及共同明知為偽禁藥而販賣之犯行，通訊監察譯文亦無丙○○指示伊製造或協助包裝行為之表示，以及辯護意旨辯稱被告乙○○為幫助販賣未遂云云，均要不可採。

⑶至被告乙○○聲請調查證據陳稱「勘驗蒐證錄影帶，被告乙○○住處查獲之物都是覆蓋著。證明東西是被告之配偶同意他人所寄放。」、「調取土地建物謄本，證明被告沒有任何權限及能力同意他人寄放該扣案物品。」等語。核其目的係指在其位於臺北縣汐止市○○路172 號6 樓住處所查扣之包裝機、封口機、包裝袋、熱縮機、包裝盒、仿單及偽藥係丙○○之前老闆辛○○因案潛逃而遺留給丙○○，或係丙○○同意他人所寄放，其沒有任何權限及能力同意他人寄放該查扣物云云。但查關於各項查扣物之用途、使用狀況或來源，被告乙○○於原審97年2 月25日準備程序時已詳細供述，其依丙○○的指示將來要交給甲○○的。又被告乙○○稱其曾用封口機、包裝機來封緘過相關物品（見原審卷第10至13頁）。另於檢察官偵查中復稱「封口機、包裝機、威而鋼等藥品包裝盒都是李老闆（指辛○○）所寄放的，威而鋼等藥品包裝盒是李老闆從大陸寄來的，其他諾美婷等藥品包裝盒及說明書亦是李老闆放在我的家中」等語（見臺灣板橋地方法院檢察署97年度偵第1442號偵查卷第4 至5 頁）、「（問：查扣之威而鋼、犀力士、普拿疼、ACOMPLIA、諾美婷等藥品是誰的？用途為何？）這些藥品都是李老闆從大陸寄回來的，用途為何我不清楚，我只是依照我先生余丙○○的指示，拿過威而鋼藥品給甲○○」（見97年度偵字第1442號偵查卷第6 頁）。而依被告乙○○原審準備程序之供述，辛○○與丙○○係共犯，是以被告乙○○住處之扣押物為共犯所有，用以犯罪所用之物，被告乙○○辯稱其無能力同意他人寄放云云，要不可採。被告乙○○另聲請傳訊被告甲○○為證人就此部分之爭執作證，惟由上開所述，已究明其待證事實，則證人甲○○並無傳訊之必要。

⑷本院經檢視扣案之附表三編號2 、3 、4 粉紅白減肥藥膠囊及其照片3 幀（見原審卷第43頁下方及第44頁），其粉紅白減肥藥膠囊上均無任何商標圖樣，是被告乙○○就此部分為證據能力之爭執，為有理由，故附表三編號2 、3、4 粉紅白減肥藥既無任何商品標示，應無商標法之適用。

⒑被告甲○○雖為上開辯解，然查：

⑴按供述證據，特重任意性，故刑事訴訟法第156 條第1 項規定：「被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據。」將被告供述之任意性，作為證據能力之要件。經核被告乙○○、甲○○在原審97年2 月25日、同年月29日審理時對於其等於調查局、偵查所為供述證據之證據能力均不爭執（見原審卷第10頁、第13頁、第237 頁），在原審97年2 月29日審理時就法官訊問：「對於被告甲○○於調查局詢問、偵查及原審審理中所言有何意見？」、「對於被告乙○○於調查局詢問、偵查及原審審理中所言有何意見？」，被告乙○○、甲○○亦均稱所言實在，顯然其等對於原審所為之供述並不爭執（見原審卷第252頁、第253 頁），且查其等自白並非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，而與通訊監察所得資料相符，則被告甲○○自不得於本院審理時再為證據能力之爭執。綜上，被告甲○○於本院審理時所為其於原審自白犯罪，係為圖交保及緩刑之諭知，不具任意性之辯解，顯係事後卸責之詞，不足採信。

⑵就被告甲○○被查獲扣案之證物係9 箱或6 箱乙節，證人丁○○即法務部調查局航業海員調查處臺中站組長於本院審理時到庭證稱：「（辯護人郭問：在96年12月26日有無前往桃園縣蘆竹鄉○○路○ 段386 號前執行本件被告甲○○涉及違反藥事法這個案子？）有。（辯護人郭問：你們是基於何情資前往？）從監聽的資料研判出來的。（辯護人郭問：通訊監聽譯文那一段指出你們所查扣的物品是屬於被告甲○○所有？）就我記憶所及，大概是從96年11月起，甲○○有用電話與丙○○聯絡要訂減肥藥，後來陸陸續續都有提，當時約定的價金是66萬，20萬訂金已經付給乙○○，由她代收。大概在96年12月12日丙○○在大陸的同夥戊○○，他用電話通知甲○○說這批貨已經用海運的方式寄出來了，甲○○要自己去取貨，且要支付14萬7760元的運費給交貨給他的人，戊○○又在96年12月25日用電話通知甲○○說貨已經到了，並且要支付運費，再用簡訊說運費是要匯到庚○○華南商業銀行南崁分行57965108624300這個帳戶內，盧何麟當天11點多在華泰商業銀行中和分行以何佩穎的名義如數匯到庚○○上述帳戶內。甲○○於96年12月26日15點左右接到一個大陸何小姐的電話，這個何小姐可能是一家貿易公司的小姐，彼此間不認識，得知交貨的人是庚○○，電話是0932301851，甲○○就打這個電話聯絡，約定在桃園縣蘆竹鄉○○路○段翼龍快遞的倉庫前領貨，當時我們就跟在他的後面，大概是下午4 點半左右抵達上開地點，庚○○就把裝有諾美婷等禁藥的六只密封紙箱交給甲○○，搬到到車上，就在甲○○準備要開車離去時我們把他攔下，檢查密封紙箱，發現是偽禁藥品，就執行逮捕，同時也發現庚○○有三箱偽藥要轉交他人，庚○○還沒有交出去，同樣也是偽藥，所以也把他逮捕。（辯護人郭問：當時你們在執行現場時，查獲的一共是9 個箱子，對不對？) 對。（辯護人郭問：9 個箱子的外觀上面有沒有寫上甲○○的名字？）箱子外觀沒有寫，上面有寫編號，從庚○○與貿易公司的即時通紀錄是說有區分哪幾個編號是誰的，當時甲○○用的好像是小林，不是用本名，這要看吳家福的筆錄才會知道，甲○○是留他的手機，但是報的名字是留化名小林，因為要規避，所以他不敢報他的名字。（辯護人郭問：箱子外觀上寫編號，這是什麼編號？）應該是貨物進口，報關行那邊就有的，是一個編碼。（辯護人郭問：你是如何確定這9 個箱子，外面沒有甲○○的名字，而你能認定其中6 箱是屬於是甲○○的？）第一、從監聽的資料得知的訊息。第二、當天從他一出門我們就跟監，他那天就是在一家複合式餐飲看書報，然後等電話，等著要領貨。第三、當我們查獲後，我們從庚○○那邊即時通資料得到的訊息，我們有把庚○○即時通的紀錄拷貝下來，附在庚○○的筆錄後面。（辯護人郭問：96年12月12日的監聽資料並沒有講到裝箱的數量，對不對？）對，如果有講的話我會記載。（辯護人郭問：你拷貝庚○○即時通的紀錄存在庚○○的筆錄內，為何偵查卷沒有這個紀錄？）就我所知，庚○○的案子已經分偵字案，還沒有起訴。（辯護人郭問：庚○○的筆錄在那裡？）已經送板檢檢察官。（辯護人郭：另外3 箱你們判斷是屬於庚○○的，你們的依據在哪裡？）主要是依據即時通上面的對話紀錄，因為是偵查中的案子，所以我不便多說。（檢察官問：你在執行搜索當時，在甲○○的車上所扣得是否就是6 箱如扣押物品目錄表所示的偽禁藥？）車上有6 箱，我們在做目錄表時，甲○○有簽名，是他的東西。（檢察官問：編號第10的記事本是否是從這6 箱扣押物中找到的？）答不是，是原來就放在甲○○車上。（檢察官問：整個搜索過程中甲○○對於這6 箱扣押物是在他的車上被查到且他是從庚○○在蘆竹鄉○○路○ 段交給他的，這件事情他有沒有爭執過？）沒有。」等語（見本院卷97年10月21日審判程序筆錄第3 至7 頁），核與被告甲○○於96年12月27日調查局訊問時、及同日檢察官訊問時供述相符（見97年度偵字第1441號偵查卷第9 至11頁、第33至36頁），足認被告甲○○被查獲扣案之證物係6箱。且關於附表三扣案證物，被告甲○○於原審97年2 月25日準備程序時，即就各該扣押物詳述來源及價格、用途等，雖甫自丙○○處取得即遭調查員搜索查扣，仍深知各項藥品之價格及用途，足見其於取得經調查員查扣之6 箱物品之前，已掌握丙○○等運送而來之各項藥品（見原審卷第13至15頁）。再被告甲○○於96年12月27日經調查員詢問時，稱此次訂購25萬顆減肥藥（見97年度偵字第1441卷第10至11頁) ，另依通訊監察譯文所示，甲○○所訂購的藥品是25萬顆減肥藥，再加上犀力士500 盒，重量是64公斤，且包含藥物說明書（見97年度警聲搜字第72號第88頁），而附表三編號1 至4 之藥品數量合計即為25萬顆，且都是減肥藥，顯然就是被告甲○○所訂購的25萬顆減肥藥。被告甲○○另辯稱附表三編號5 至7 是丙○○與辛○○要我試賣，編號8 是新藥，丙○○與辛○○沒特別提用途也不知價格，而編號9 犀力士部分被告甲○○對進貨及賣出價格清楚等情，足認附表三編號1 至9 所示諾美婷等藥物均係甲○○由丙○○處購入。至編號10筆記本甲○○在原審準備程序說是丙○○與辛○○提供給伊的客源，另於調查局訊問時及偵查中提及來源（見97年度偵字第1441號偵查卷第10頁之調查局筆錄、同卷第82頁即97年2 月20日上午之偵查筆錄），但於調查局訊問時說是其於96年9月底在大陸與丙○○、辛○○見面時，辛○○交付的，在偵查中則說是隨被查扣之藥品一起運來，惟就被告甲○○供述對照證人丁○○上開證言，可知記事本不是在密封的扣押物中所查到的，是應以被告所供稱係於96年9 月底在大陸由丙○○、辛○○所交付的，較為可採。又編號11威而鋼說明書、包裝紙500 份係現場查獲，供本案所用之物，而編號12手機門號及SIM 卡2 張為被告甲○○所有，供本案犯罪聯繫之用，為被告甲○○自承。綜上足以證認附表三編號1 至12物品均為被告甲○○所有。是被告甲○○辯稱附表三編號5 、6 、7 、8 、9 之偽藥，並非伊向丙○○所購買之物，及附表三編號10記事本、編號11之威而剛包裝盒及說明書，均非伊所有云云，為不足採。被告甲○○另聲請傳訊證人丙○○到庭，就附表三編號5 、6 、7 、8 、9 等扣案物非其所有作證，並聲請調閱庚○○之筆錄，以究明扣案9 箱物品如何認定其中6 箱是屬於是被告甲○○等情，惟由證人丁○○到庭之證述與被告甲○○於調查局、偵查及原審之供述互相勾稽，及本案卷附證物之比對，已可究明上開事實，則證人丙○○、庚○○、乙○○及庚○○之筆錄已無傳訊及調閱之必要，併此敘明。

⑶本院經檢視扣案之附表三編號2 、3 、4 粉紅白減肥藥膠囊及其照片3 幀（見原審卷第43頁下方及第44頁），其粉紅白減肥藥膠囊上均無任何商標圖樣，是被告甲○○就此部分為證據能力之爭執，為有理由，故附表三編號2 、3、4 粉紅白減肥藥既無任何商品標示，應無商標法之適用。

㈢綜上，足徵被告乙○○、甲○○於本院所為之上開辯解均係卸責之詞，不足採信，本院因認被告乙○○、甲○○於原審之自白應與事實相符，可以採信，本案事證明確，被告乙○○、甲○○犯行均堪認定。

二、按藥品說明書（即仿單）係用以說明該藥品之主治效能及服用方法，屬於私文書之一種，是扣案「諾美婷」等偽藥內附之藥品說明書，既係被告乙○○冒用原產製造公司之名義所仿冒製造，自屬偽造私文書。次按在紙上或物品上之文字、符號、圖畫、照像，依習慣或特約，足以為表示其用意之證明者，依刑法第220 條第1 項規定，應以文書論。查扣案藥品外包裝盒（包含盒裝及瓶裝）上標示公司名稱、藥物名稱，係該等公司表示其等所生產產品用意之證明，自屬刑法第220 條第1 項之準私文書，被告乙○○冒用原產製造公司之名義而為仿冒製造，自屬偽造準私文書。核被告乙○○如事實欄一㈠所為，係犯藥事法第82條第1 項之製造偽藥罪、商標法第81條第1 款之未得商標權人同意而於同一商品使用相同之註冊商標罪、刑法第253 條之意圖欺騙他人而偽造已登記之商標罪、同法第210 條、第220 條第1 項之偽造私文書罪及偽造準私文書罪；其如事實欄一㈡所為，係犯藥事法第83 條 第1 項之明知為偽禁藥而販賣罪、商標法第82條之販賣仿冒商標商品罪、刑法第216 條、第210 條之行使偽造私文書罪、同法第216 條、第220 條第1 項、第210 條之行使偽造準私文書罪；被告乙○○以一製造包裝偽藥之行為，同時觸犯製造偽藥、非法使用仿冒商標、意圖欺騙他人而偽造已登記之商標、偽造私文書及偽造準私文書等罪，及以一販賣偽禁藥之行為，同時觸犯明知為偽禁藥而販賣、販賣仿冒商標商品、行使偽造私文書、行使偽造準私文書等罪，各係一行為觸犯數罪名之想像競合犯，均應依刑法第55條規定，各僅從一重論以製造偽藥罪、明知為偽禁藥而販賣罪處斷；至被告乙○○就前揭犯行，與丙○○間，有犯意聯絡、行為分擔，應依刑法第28條規定，論以共同正犯。又公訴人於起訴書中雖未敘明：①被告乙○○於製造偽藥藥品時，除涉有藥事法第82條第1 項之製造偽藥罪外，尚涉有商標法第81條第1 款之未得商標權人同意而於同一商品使用相同之註冊商標、刑法第253 條之意圖欺騙他人而偽造已登記之商標罪、刑法第210 條、第220 條第1 項之偽造私文書及偽造準私文書犯行，暨法務部調查局航業海員調查處臺中站調查員另持原審法院核發之搜索票，於96年12月26日21時30分許，在乙○○前址住處內查獲乙○○，並扣得如附表二所示之物，亦係乙○○與丙○○於96年11月間所共同製造之仿冒藥品、包裝盒、說明書及為本件製造包裝偽藥所用之器材；②被告乙○○於販賣偽禁藥品時，除涉有藥事法第83條第1 項之明知為偽禁藥而販賣罪外，另涉有刑法第253 條之意圖欺騙他人而偽造已登記之商標罪、刑法第216 條、第210 條之行使偽造私文書、同法第216 條、第220 條第1 項、第210 條之行使偽造準私文書犯行，然因前揭①②起訴書所未述及之部分，各與乙○○經起訴之製造偽藥、販賣偽藥部分，具有想像競合犯或同一事實之裁判上一罪關係，業如前述，且經公訴檢察官於原審及本院審理程序中更正補充如上，本院自應一併審究。被告乙○○所犯製造偽藥及明知偽禁藥而販賣二罪間，犯意各別、行為互殊，應予分論併罰。至被告甲○○如事實欄二所為，係犯藥事法第83條第1 項之明知為偽禁藥而販賣罪以及商標法第82條之明知為仿冒商標商品而販賣罪（其中附表三編號2 、3 、4 不適用商標法第82條論罪）。被告甲○○以一販入之行為，同時觸犯上開二罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之明知為偽藥而販賣罪處斷。至公訴人於起訴書所犯法條欄中雖未提及被告甲○○犯有藥事法第83條第1 項之罪，然起訴書犯罪事實欄中已記載被告甲○○以66萬元向丙○○訂購諾美婷等禁藥品一批等字樣，應認公訴人已就被告甲○○涉有明知為偽禁藥，意圖販賣而販入之藥事法第83條第1 項罪嫌部分予以起訴，且此部分亦經公訴人於蒞庭時當庭補充，本院將公訴人前揭補充意旨告知被告甲○○及其辯護人，其等俱表示無意見，本院自應就被告甲○○涉犯之藥事法第83條第1 項罪嫌部分，進行審理，附此敘明。又公訴人固認被告甲○○如事實欄二所為，另涉有藥事法第82條第1 項之輸入禁藥罪嫌及商標法第82 條 之輸入仿冒商品罪嫌，惟細譯被告甲○○於調查、偵查、本院審理中之供述及本案卷附之甲○○與丙○○間之通訊監察譯文，可知本案乃由被告甲○○向丙○○以電話訂購扣案偽藥後，由丙○○及戊○○等人安排藥物輸入的方法及時間，甲○○對所購藥品係由何管道、如何交付等事由，俱無所悉而無從置喙，甲○○因而多次詢問戊○○何時才能收到藥品，參核甲○○猶須先支付20萬訂金後，丙○○才願意寄出偽藥，顯見甲○○與丙○○等人之獲利各自獨立，主觀犯意各別，被告甲○○應係本於收取其向丙○○所購偽藥之意，而自丙○○所委請之庚○○處取得前開偽禁藥，尚難逕以如附表三編號1 至9 所述藥品，係由中國大陸未經核准擅自輸入，並由被告甲○○出面領取，即遽認係由甲○○本於未經核准、擅自輸入之犯意，委由丙○○等人安排聯繫輸入，而認對被告甲○○即應論以輸入禁藥、輸入仿冒商品犯行；至甲○○雖於貨款外，另應戊○○要求而支付名為「運費」之費用，然核諸甲○○（下稱A ）以所持用之0989630762與戊○○（下稱B ）所持用之0028613286076568行動電話，於96年12月12日14時50分、同日14時55分許，進行關於「運費」之對話通聯監察譯文即「A ：你那個幫我出了哦？B ：出了…」、「B ：我跟你講，運費是2200元1 公斤，你要付14 萬 …我告訴你一個電話，你自己去提，你提的時候要給14 萬75 00臺幣給他。A ：多少。B ：14萬7760元臺幣，你提貨的時候付運費。A ：這是什麼的錢？B ：是25萬顆加上500 片（盒）再加上說明書360 元臺幣，很少的，就是運費啦。…」（見97年度警聲搜字第72號偵查卷第88頁），顯見甲○○乃於如附表三編號1 至9 所述藥品經戊○○表示業已寄出而輸入至臺灣，然戊○○猶要求甲○○尚需自行取貨並支付14萬7 千元「運費」方能取貨，甲○○對於支付貨款外，竟猶需再支付此筆14萬7 千元費用之緣由，顯不甚了然，因而追問這是什麼的錢？則甲○○就其需負擔所購藥品之「運費」此情，於丙○○、戊○○等人將藥品自中國大陸輸入之際，顯無所悉，甲○○應係丙○○、戊○○等人已將藥品自中國大陸輸入之後，因其等猶另以「運費」之名義要求甲○○除貨款外，再行支付一筆費用方能領取所購藥品，而甲○○為求能順利取得所購藥品，冀免爭端的情形下，方行支付此筆費用甚明，是扣案藥品由丙○○、戊○○自中國大陸未經核准擅自輸入之際，被告甲○○顯未與之有何犯意聯絡，難認被告甲○○除具有意圖營利販入偽禁藥商品犯行外，另就扣案藥品亦尚具未經核准，擅自由中國大陸輸入之輸入偽禁藥犯意，而認被告甲○○尚涉有輸入偽禁藥、輸入仿冒商品罪嫌，是公訴意旨所認上情，容有誤會，惟因此部分與前揭論罪之部分，具有想像競合犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知，併此敘明。

三、原審經審理之結果，認被告二人罪證明確，予以論科，固非無見。但查，原審就被告乙○○如事實欄一㈠所為，漏未論列刑法第253 條之意圖欺騙他人而偽造已登記之商標罪之部分，自有違誤。又被告甲○○扣案之附表三編號2 、3 、4粉紅白減肥藥膠囊上均無任何商標圖樣，應無商標法適用之餘地，原審竟認定其為「諾美婷」，而就被告乙○○、甲○○此部分之行為均論列商標法第82條之明知為仿冒商標商品而販賣罪，並將扣案之附表三編號2 、3 、4 粉紅白減肥藥膠囊依商標法第83條規定併予宣告沒收，其認定事實、適用法律，自有未合。再者，扣案之附表三編號10筆記本係被告甲○○於96年9 月底在大陸由丙○○、辛○○所交付，原審不察而認定係調查局於96年12月26日前往桃園縣蘆竹鄉○○路○ 段386 號前執行搜索時，在被告甲○○車上查扣之6 只密封紙箱內查獲，其認定事實亦有未合。被告二人提起上訴，乙○○先前否認犯罪，嗣請求從輕發落，甲○○部分承認犯罪、部分否認犯罪，嗣請求輕判及宣告緩刑，但依本件犯罪情節以觀，被告二人犯行至為明確，且犯罪所生危害至大，難認有理由，惟原判決既有上開可議之處，即屬無可維持，應由本院撤銷改判。爰審酌被告乙○○、甲○○前無任何犯罪紀錄，素行良好，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可按，惟其等為圖私利竟以偽藥販賣牟利，嚴重危害社會大眾身體健康安全，併危及我國藥品巿場流通品質，亦枉顧如附表一所示之商標，均具有辨識商品來源之功用，且企業者通常經過相當時間並投入大量資金於商品之行銷及品質之改良，始得其商標具有代表一定品質之效，被告任意販賣上開偽藥侵害他人商標商品之行為，足生損害於告訴人即商標專用權人外，亦對商標專用權人潛在市場利益造成侵害非輕，並有損我國之國際形象，被告等犯後雖俱坦承犯行，惟於本院審理時被告乙○○矢口否認犯罪、被告甲○○部分否認犯罪，態度難認良好，暨兼衡其等各自之犯罪動機、目的、手段等一切情狀，就其等所犯之罪，分別量處如主文所示之刑，並就被告乙○○所犯兩罪部分，定其應執行之刑。

四、扣案如附表二編號1 至6 、9 至10、13至16、18至20所示之物，係被告乙○○仿冒德商亞培公司、美商輝瑞產品公司、美商禮來ICOS有限公司、法商沙諾菲－安萬特公司、英商葛蘭素集團公司等商標專用權人之商標商品或提供於服務使用之文書或物品，不問屬於犯人與否，應依商標法第83條規定併予宣告沒收（惟該等偽禁藥之藥錠、膠囊鑑驗用罄部分既已滅失，此部分自無庸宣告沒收；又該等偽禁藥，依藥事法第79條規定，本應由主管之行政機關沒入銷燬之，惟本件尚未經行政機關沒入銷燬，且同時屬商標法第83條之仿冒商標商品，為法院應義務沒收之物，而本件既有商標法之特別規定，屬刑法第11條但書之情形，本院即應依商標法第83條諭知沒收，附此敘明）。另扣案如附表二編號7 、8 、11、12、17所示之物，係供被告乙○○為本件製造包裝偽藥所用之器材，不問屬於犯人與否，皆應依藥事法第88條規定宣告沒收之。至附表三編號1 、5 至9 、11所示之物，係被告甲○○犯商標法第82條之罪所販賣之商品或提供於服務使用之文書或物品，不問屬於犯人與否，應依商標法第83條規定併予宣告沒收（惟該等偽藥之藥錠、膠囊鑑驗用罄部分既已滅失，此部分自無庸宣告沒收），如附表三編號2 至4 、10、12所示之物，係被告甲○○所有，供其本案犯罪所用之物，應依刑法第38條第1 項第2 款之規定宣告沒收（惟附表三編號2 至4 該等偽藥之藥錠、膠囊鑑驗用罄部分既已滅失，此部分自無庸宣告沒收；又該等偽藥，依藥事法第79條規定，本應由主管之行政機關沒入銷燬之，惟本件尚未經行政機關沒入銷燬，本院即應依刑法第38條第1 項第2 款諭知沒收，附此敘明）。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364條 、第299 條第1 項前段，藥事法第82條第1 項、第83條第1 項、第88條，商標法第81條第1 款、第82條、第83條，刑法第11條前段、第28條、第210 條、第216 條、第220 條第1 項、第253 條、第55 條 、第38條第1 項第2 款，判決如主文。

本案經檢察官黃惠敏到庭執行職務。

智慧財產法院第二庭

附錄：本案論罪科刑法條全文藥事法第82條製造或輸入偽藥或禁藥者，處10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。

犯前項之罪，因而致人於死者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，致重傷者，處7 年以上有期徒刑。

因過失犯第1 項之罪者，處3 年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣50萬元以下罰金。

第1 項之未遂犯罰之。

藥事法第83條明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣5 百萬元以下罰金。

犯前項之罪，因而致人於死者，處7 年以上有期徒刑，致重傷者，處3 年以上12年以下有期徒刑。

因過失犯第1 項之罪者，處2 年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣30萬元以下罰金。

第1 項之未遂犯罰之。

商標法第81條未得商標權人或團體商標權人同意，有下列情形之一者，處3 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣20萬元以下罰金：

一、於同一商品或服務，使用相同之註冊商標或團體商標者。

二、於類似之商品或服務，使用相同之註冊商標或團體商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者。

三、於同一或類似之商品或服務，使用近似於其註冊商標或團體商標之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者。

商標法第82條明知為前條商品而販賣、意圖販賣而陳列、輸出或輸入者，處1年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣5 萬元以下罰金。

中華民國刑法第210條偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處5 年以下有期徒刑。

中華民國刑法第216條行使第210 條至第215 條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。

中華民國刑法第220條在紙上或物品上之文字、符號、圖畫、照像，依習慣或特約，足以為表示其用意之證明者，關於本章及本章以外各罪，以文書論。

錄音、錄影或電磁紀錄，藉機器或電腦之處理所顯示之聲音、影像或符號，足以為表示其用意之證明者，亦同。

中華民國刑法第253條意圖欺騙他人而偽造或仿造已登記之商標、商號者，處2 年以下有期徒刑、拘役或科或併科 3 千元以下罰金。