99年度刑智上訴字第24號｜智財：違反藥事法等｜裁判日期：99 年 08 月 30 日

智慧財產法院刑事判決 99年度刑智上訴字第24號上　訴　人　臺灣士林地方法院檢察署檢察官上　訴　人　甲○○ 即　被　告被　　　告　乙○○ 共　　　同選任辯護人　陳純仁律師上列上訴人因違反藥事法等案件，不服臺灣士林地方法院96年度訴字第1065號，中華民國98年12月28日第一審判決（起訴案號：95年度偵字第14275 號、96年度偵字第3050號，及移送併案審理案號：臺灣士林地方法院檢察署96年度偵字第10976 號、臺灣板橋地方法院檢察署96年度偵字第14706 號、臺灣臺中地方法院檢察署98年度偵字第5059號），提起上訴，本院判決如下：主文原判決關於甲○○製造偽藥及販賣偽藥部分暨執行刑撤銷。甲○○製造偽藥，處有期徒刑柒年，併科罰金新臺幣柒佰萬元，罰金如易服勞役，以罰金總額與陸個月之日數比例折算；又共同明知為偽藥而販賣，處有期徒刑肆年，併科罰金新臺幣叁佰萬元，罰金如易服勞役，以罰金總額與壹年之日數比例折算。甲○○其餘上訴駁回。駁回上訴與撤銷改判部分所處之刑，應執行有期徒刑拾年拾月，併科罰金新臺幣玖佰萬元，罰金如易服勞役，以罰金總額與陸個月之日數比例折算。臺灣士林地方法院檢察署檢察官上訴駁回。事實一、甲○○前因違反健康食品管理法，經臺灣臺北地方法院以92年度簡字第4342號判決判處有期徒刑3 月、緩刑2 年，該判決於民國93年1 月15日確定，緩刑期滿未經撤銷緩刑宣告，刑之宣告失其效力（本案不成立累犯）。二、甲○○係宏洲實業股份有限公司（下稱宏洲公司，原設址臺北市○○區○○路221 巷41號1 樓，95年3 月30日經核准改設址臺北市內湖區○○○路345 號6 樓）、宏��藥品有限公司（原設址臺北市中山區○○○路139 號9 樓之8 ，現設址臺北市內湖區○○○路345 號6 樓）及百年菁英生物科技有限公司（下稱百年菁英公司，設址臺北市○○區○○路221 巷37號4 樓之1 ，已於96年10月22日登記解散）之登記暨實際負責人，亦為百年生技實業有限公司（下稱百年生技公司，登記負責人為其配偶乙○○，設址臺北市內湖區○○○路345 號6 樓）之實際負責人，長期從事保健、瘦身食品之製造及銷售。其明知宏洲公司自93年11月間起分批從大陸地區四川省協力藥廠輸入之原料，含有如附表檢驗結果欄所示應以藥物管理之西藥成分，應依藥事法之規定向行政院衛生署申請核准製造，否則即屬偽藥，竟基於製造後販賣偽藥之接續犯意，由百年菁英公司不知情生產人員以含上揭西藥成分之原料填充製造，含有如附表所示西藥成分，名為「纖芙琳」、「亞當絲輕盈錠」、「心寶康」以及「納豆達康」等膠囊偽藥後，再由甲○○以宏洲公司負責人身分利用不知情之業務員對外以健康或瘦身食品銷售，接續於：㈠利用不知情之業務員廖澤豪（原名廖幀玄）於95年3 月間，以每盒新臺幣（下同）1,050 元之代價，將「纖芙琳」膠囊30盒販售予不知情之「新格小舖」（原設址臺北縣蘆洲市○○路173 號1 樓，後遷至臺北縣蘆洲市○○路37巷12號）負責人蕭佳宜（涉嫌違反藥事法部分，另經檢察官為不起訴處分），經蕭佳宜將產品名稱更改為「美樂纖膠囊食品」及「三合一輕盈錠」，並重新印製包裝外盒後，於95年3 至5 月間對外販售予含許馨芳在內之不特定之人。㈡於95年4 月間，出售不詳數量之「纖芙琳」、「心寶康」膠囊予博生藥局（設址臺北市中山區○○○路○ 段7 號1 樓）、康陽藥局（設址臺北市○○區○○街324 號）。㈢於95年4 月25日，以每盒450 元出售「亞當絲輕盈錠」50盒（每盒30顆）予康沛生物科技股份有限公司（下稱康沛公司，經營地址為臺北市○○區○○路292 巷12號3 樓），再轉售至麗泰藥局（設址臺北市大安區○○○路○ 段151 巷4 號）等處。嗣先後經：1.臺北市政府衛生局人員於95年6 月20日，在博生藥局現場稽查而查獲，並扣得「纖芙琳」膠囊5 盒（送驗2 盒）；2.臺北市政府衛生局人員於96年1 月29日，前往麗泰藥局稽查抽驗而查獲，並扣得「亞當絲輕盈錠」1 盒（30顆裝，送驗後剩餘5 顆）；3.許馨芳向新格小舖購買上開膠囊服用後，引發急性胰臟炎送醫救治，經行政院衛生署藥物食品檢驗局驗出偽藥成分而查獲（除送驗檢體外，並無其他查扣物）；4.法務部調查局人員於95年7 月21日上午9 時許，持搜索票在宏洲公司執行搜索，當場扣得「纖芙琳」膠囊約47 萬7千餘顆（送驗40顆）及心寶康膠囊19,080顆（起訴書誤載為2,880 顆）。三、甲○○於上揭查獲後，因尚有未遭搜出及經銷商退貨之偽藥「纖芙琳」膠囊，為求減少損失，竟另行起意，而與宏洲公司業務員沈東權（原名沈建利，業經原審判決確定）共同基於販賣偽藥之接續犯意聯絡，自95年12月間起至96年1 月間止，推由沈東權接續販賣「纖芙琳」膠囊予幼幼藥局（設址臺北市○○區○○路6 段46號），其間沈東權並應幼幼藥局負責人高啟峰之要求，將膠囊裸粒製成PTP 片裝（片裝外觀印製Super Sol 字樣）。嗣經臺北市政府衛生局人員於96年2 月1 日前往幼幼藥局指定抽驗，同年月26日經高啟峰提出橘白膠囊1,200 顆而查扣，均經驗出如附表所示之偽藥成分；另臺北市政府衛生局稽查人員偕同警方於96年3 月1 日前往宏洲公司執行搜索，並經沈東權之同意而在其所有車牌號碼0438-JZ 號自用小客車內執行搜索，扣得藍白相間實為「纖芙琳」膠囊110 顆、已作廢買賣合約書1 紙而查獲。四、甲○○基於意圖為自己不法之所有及欺騙他人之犯意，明知「心寶康」膠囊係宏洲公司自行生產製造，並無美國益身製藥股份有限公司（下稱美國益身公司）之技術授權，竟於95年3 月間，在「心寶康」膠囊產品之包裝盒上浮貼標籤，虛偽註記「Technology From Essential Pharmaceutical Corp.（中譯：技術來自益身公司）」之不實品質事項，偽稱該產品係美國益身公司技術授權製造之產品，並對外販賣，使消費者陷於品質認知上錯誤，誤認該等產品係由美國益身公司技術授權，而向宏洲公司購買並交付財物。五、案經臺北縣政府告發、益身公司告訴，而由法務部調查局臺北縣調查站、臺北市調查處報告及臺北市政府警察局移送臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴，暨臺灣士林地方法院檢察署、臺灣板橋地方法院檢察署、臺灣臺中地方法院檢察署檢察官移送併案審理。理由壹、證據能力部分：一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，惟於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，及當事人或辯護人於法院調查證據時，知有首揭情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為同意作為證據，刑事訴訟法第一百五十九條第一項、第一百五十九條之一第二項及第一百九十五條之五第二項、第一項規定參照。本案以下所引用之證人於偵查中之證言，檢察官及被告、辯護人均認為有證據能力（見本院卷二第8 至18頁被告刑事準備㈠狀及本院99年8 月12日審判筆錄），本院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當，故均得為證據。二、次按「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。」、「被告以外之人於審判外向法官所為之陳述得為證據。被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。」、「被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據。」、「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之1 、第159 條之2 、第195 條之5 定有明文。被告辯護人雖於本院稱告訴代表人楊麗成、證人林睿杰、呂清惠、趙瑩瑩、黃嘉聰、高啟峰、廖澤豪（即廖幀玄）、彭心驊等於警訊之證言無證據能力云云（見本院卷二第8 至18頁被告刑事準備㈠狀）。惟查被告及其辯護人前於原審審理時均對上開告訴代表人、證人於警訊中證言表示沒意見（見原審卷三第39頁至78頁審判筆錄），已同意作為證據，並經原審審酌認為適當，而以之作為證據。被告辯護人於本院翻異指稱上開警訊證言無證據能力云云，乃悖於誠信原則，使刑事審判程序陷於不安定狀態，且亦未釋明所稱上開警訊證言所以無證據能力之正當理由，而上開證人除於警訊陳述外，復於檢察官、檢察事務官偵查中證述及於原審證述，本院審酌渠等證言內容作成時之情況，認為適於作為證據，被告辯護人於本院翻異指稱上開警訊證言無證據能力云云，應無可採。貳、有罪部分：一、訊據被告甲○○雖坦承宏洲公司自大陸地區進口原料製成「纖芙琳」膠囊對外販售，然偵查中辯稱「纖芙琳」送驗結果含有西藥成分之原因，應係原料廠商即四川協力製藥有限公司（下稱四川協力藥廠）清理鍋槽時僅用清水清理，未用酒精，所以會有某些溶劑殘留物；原審審理時則改稱應係四川協力藥廠合成枳實粉時所殘留之前一批藥物西藥成分，而「心寶康」膠囊則是從銀杏果萃取出來，不知為何含有銀杏葉之成分；另辯稱宏洲公司於第一次查獲後即未再販售「纖芙琳」膠囊，而是更改配方重新推出「馜先塑」（英文名稱Lysinsol，或稱「妮纖塑」及其他同音字），從未販售過「Super Sol 」膠囊予幼幼藥局，應係同案被告沈東權私下出貨給幼幼藥局，與宏洲公司、被告甲○○完全無關云云。經查：㈠被告甲○○係宏洲公司（原設址臺北市○○區○○路221 巷41號1 樓，95年3 月30日經核准改設址臺北市內湖區○○○路345 號6 樓）、宏��公司（原設址臺北市中山區○○○路 139 號9 樓之8 ，現設址臺北市內湖區○○○路345 號6 樓）及百年菁英公司（設址臺北市○○區○○路221 巷37號4 樓之1 ，已於96年10月22日登記解散）之登記暨實際負責人，亦為百年生技公司（登記負責人為其配偶乙○○，設址臺北市內湖區○○○路345 號6 樓）之實際負責人之事實，業經被告甲○○、乙○○供承在卷，並有宏洲公司公司登記案卷及上開各公司基本資料在卷可佐。又被害人許馨芳因服用宏洲公司製造之「美樂纖膠囊食品」及「三合一輕盈錠」，於95年5 月24日入院接受治療，經診斷罹患急性胰臟炎，於同年6 月7 日出院，有馬偕紀念醫院診斷證明書在卷可佐（臺灣板橋地方法院檢察署96年度偵字第14706 號偵查卷第23頁參照）；另宏洲公司先後於事實欄二㈠至㈢所示時間販賣「纖芙琳」或相同成分但名稱不同之膠囊產品予新格小舖等，亦經被告甲○○坦承在卷，核與證人即宏洲公司業務員廖澤豪於警訊、原審及新格小舖負責人蕭佳宜於警訊之證述情節相符，以上均堪認定屬實。㈡被告甲○○坦承「纖芙琳」自大陸地區進口之原料計5 至8 批，以相同原料製造3 種以上名稱不同之產品，包括「纖芙琳」、「亞當絲輕盈錠」等（第7778號偵查卷第38頁參照），而扣案如附表所示之各項產品，經取樣送請鑑驗，分別檢出如附表所示應以藥物管理之西藥成分（鑑驗報告文號詳附表所示），而宏洲公司於製造時並未申請主管機關核准，依法自屬製造而販賣偽藥甚明。被告甲○○雖辯稱「纖芙琳」之原料枳實粉係大陸地區四川協力藥廠所提供，可能是受清洗鍋爐之前批藥物殘餘物所污染云云，然Sibutramine 係市售減肥藥物「諾美婷」之主要成分，屬非天然存在之化學物質成分，係行政院衛生署核准上市之藥品成分，應屬藥品管理，有行政院衛生署藥物食品檢驗局98年1 月16日藥檢叁字第0970025120號函、行政院衛生署98年3 月18日衛署藥字第0980308526號函在卷可稽，應無不明藥廠製造他種藥物殘餘污染之可能。且宏��公司於93年間進口之製品「枳實提取物」、「茶多酚」，非屬行政院衛生署公告之食品添加物品，不得以化學形式直接添加於食品中，有行政院衛生署93年9 月16日衛署食字第0930038209號函可佐（第14275 號偵查卷㈠第106 頁參照），則被告以何種形式將枳實提取物製成保健食品，因未見釋明，當非無疑，殊無僅憑被告甲○○之片面說詞，逕認「纖芙琳」膠囊係僅由枳實粉製成。㈢被告甲○○自承「纖芙琳」係百年生技公司生產，主要成分為枳實粉，學名為「Synephrine」，具有抑制食慾效果，屬於瘦身類產品（14275 號偵查卷㈠第16頁參照），以減肥為目的，且依該產品外包裝盒「LOSE WEIGHT THE HEALTH WAY! 」（中譯：「健康減重！」）字樣（第14275 號偵查卷㈠第33頁、板檢第14706 號偵查卷第112 頁參照），足見被告甲○○對於「纖芙琳」膠囊定位為減肥瘦身產品知之甚詳。而被告甲○○雖提出昭信科技顧問股份有限公司（下稱昭信公司）93年9 月24日、95年5 月30日檢驗結果報告書，用以證明案發前曾將「纖芙琳」膠囊送驗，然95年5 月30日檢驗結果報告書僅係針對「枳實粉」進行安非他命定性，並未包含其他西藥成分。且依證人即昭信公司實驗室主任黃嘉聰於警訊、偵查中證述，百年菁英公司曾於93、94、95年間，分別送驗「纖芙琳」、「心寶康」、「枳實粉」，前兩項要求檢驗有無含208 種西藥成分，該項檢驗不包含「諾美婷」成分之檢驗，最末項則要求做安非他命定性檢驗，以上均未要求針對減肥藥物成分如有無含Sibutramine 成分進行檢驗，並提出檢驗結果報告書3 紙、208 種西藥成分種類表為證（第14275 號偵查卷㈠第35至41頁、臺灣板橋地方法院檢察署第14706 號偵查卷第112 頁參照），足見被告甲○○明知「纖芙琳」膠囊為減肥瘦身商品，卻刻意迴避送驗有無減肥藥物成分，公訴意旨認被告明知原料中含有上開西藥成分而加工製造並銷售，即非無據。㈣被告甲○○雖辯稱其於第一次為警查獲後才知道有專門針對減肥藥物成分之檢驗，並聲請向昭信公司函查相關送驗案件數據，然昭信公司自81年間設立起即受理西藥成分檢驗，減肥類西藥成分檢驗則為其子項，208 種西藥成分為94年7 月前之檢驗規格，目前為180 項，95至97年常見西藥檢驗案件數分別為924 、1916、1515 件，減肥類西藥則為87、266 、117 件，此有昭信公司98年3 月17日九八昭公字第000004號函在卷可佐，顯見減肥類西藥成分檢驗由來已久，而被告甲○○長期從事瘦身保健食品之製造與銷售，更無不知之理，此部分之辯解，顯屬犯後卸責之詞，不足採信，亦無函查之必要。另被告雖提出聯群生技有限公司研發中心95年8 月4 日檢驗報告（第14275 號偵查卷㈠第183 頁參照），稱95年7 月28日（第一次被查獲後）收件之「纖芙琳」膠囊並未檢出「諾美婷」成分云云。然上開單位並非檢察官或法院指定之鑑定人或鑑定機關，且檢驗報告記載「樣品乃由廠商提供」，則該樣品與警方查獲之「纖芙琳」膠囊是否同一，非無疑義；且宏洲公司自行製造「亞當絲輕盈錠」，卻於包裝盒記載製造廠商為填充膠囊之昱沅企業股份有限公司，且提供康沛公司之無西藥成分證明，檢體名稱卻為「芮美錠」，此有台美檢驗科技有限公司檢驗報告、昭信公司檢驗結果報告書在卷可參（第7778號偵查卷第23、26頁參照），更見宏洲公司對外銷售所提供之檢驗報告與實際販售物未必相同，尚難援為有利被告認定之依據。㈤被告及辯護人雖於本院提出上證5 號：大陸地區2006至2007年間查獲之非法添加化學減肥藥成分的減肥類產品一覽表、上證6 號：大陸添加藥物的減肥類食品名單、上證7 號：94年7 月12日「國產柳橙多樣性運用」記者發表會資料、上證8 號：四川協力製藥有限公司之網路資料、上證9 號：四川協力製藥有限公司董事長張先耀死亡資料、上證10號：廣東周雲律師事務所之函件及發票、上證11號：深圳百年菁英進出口貿易有限公司之檢舉函、上證12號：網路上有關香港保濟丸之報導資料、上證13號：大陸深圳市工商行政管理局核發之企業法人營業執照、上證14、15號大陸網路上之報導資料等，均為影本，有者並無製作單位、名義人簽名，已不符書證格式，有者內容與被告甲○○犯罪事實並無關連性，尚難資以證明被告及辯護人所稱不知從大陸進口之原料含有西藥成分之有利認定。㈥被告甲○○雖矢口否認被查獲後又販賣「纖芙琳」膠囊，辯稱庫存與回收之「纖芙琳」膠囊已全數銷毀，而改推出新配方之「馜先塑」替代，幼幼藥局販售之「Super Sol 」膠囊與伊完全無關云云。然查： 1.被告甲○○辯稱第一次查獲後，宏洲公司就沒有「纖芙琳」之存貨，然依證人李湘毅於偵查中及原審證述：「宏洲公司於案發後曾發佈一份聲明，並表示目前還在調查中，等相關機關有結果後，如需要下架就會下架」（第3050號偵查卷第137 頁參照），「公司可以去做不同包裝變成另一個品名，但內容物是一樣的」（原審卷一193 至242 頁），證人賴堅志亦證稱被告甲○○表示被查扣產品只是一般產品，後來有發聲明啟事，要業務員向客戶說明沒有違法，如果廠商不安也可以退貨（同上偵查卷第138 頁參照），足見宏洲公司於第一次查獲後並未如被告甲○○所稱有立即針對「纖芙琳」回收銷毀之措施。而同案被告沈東權於96年3 月1 日查獲當日供稱所謂「Super Sol 」是宏洲公司舊產品，前後共銷售約3 萬顆予幼幼藥局（第3050號偵查卷第7 頁以下參照），同日檢察官偵查中亦證稱「Super Sol 」就是「纖芙琳」，第一次查獲後因未鑑定出是違禁藥，被告甲○○要伊繼續賣（第3050號偵查卷第65頁參照），另於臺灣板橋地方法院檢察署檢察官96年6 月15日偵查中供稱宏洲公司製造之纖芙琳於95年7 月間遭查獲含有「諾美婷」成分，許多經銷商退回商品，宏洲公司為避免損失，要求業務員繼續銷售，故幼幼藥局進貨「纖芙琳」只會在進貨單上記載「保健食品」，95年9 月間幼幼藥局要求將膠囊裸粒改成片裝，伊才請璽維公司製成片裝（臺灣板橋地方法院檢察署96年度他字第3766號偵查卷第5 頁參照），為了省錢才拿之前「李先生」委請伊介紹代工廠所製作之「Super Sol 」公版PTP 作為包裝（97年度偵續字第40號偵查卷第34頁參照）；另於原審審理中證稱96年3 月1 日查扣之「Super Sol 」膠囊實際上就是「纖芙琳」，查獲前就有藍白、橘白兩種顏色，宏洲公司遭查獲後曾發表聲明表示媒體誇大不實，並要求業務員繼續賣，原本為1 千顆裝，因幼幼藥局高啟峰藥師要求改成片裝，伊為求業績，所以才拿去璽維公司改成片裝，因為剛好有客戶「李先生」製成片裝之「Super Sol 」公版，所以直接拿來使用，偵查中所稱「Super Sol 」膠囊實際上就是指宏洲公司第一次被查獲後又販賣之「纖芙琳」膠囊（原審卷㈠第222 頁以下）；嗣又以98年8 月21日陳報狀供承宏洲公司於第一次為警查獲後，針對未遭搜出及經銷商退貨之「纖芙琳」膠囊，以兩種方式出貨，一是改以保健品名義販賣，另一則是要求業務員自行出貨販賣，待收到貨款後再到公司會計部銷帳，並於結清後銷毀對帳紀錄（原審卷㈡第239 頁參照），顯見被告甲○○於被查獲後又有販賣「纖芙琳」膠囊之行為。 2.被告甲○○雖辯稱被告沈東權於96年3 月1 日被查獲時自承扣案藍白相間「Super Sol 」膠囊與宏洲公司無關云云。惟查獲員警陳宥任於原審證稱：沈東權警詢中表示查扣之「Super Sol 」膠囊是被告甲○○要伊販賣，未曾表示與宏洲公司無關等語（原審卷㈠第188 、189 頁參照），且經原審勘驗查獲現場錄影光碟（98年5 月19日勘驗筆錄參照），結果如下： ⑴經勘驗檔名M2U00095，一開始是警員將沈東權車上扣得之膠囊放在辦公室桌上，都是片裝膠囊，藍白相間，在場警員說「公司是沒有，外務車上」，沈東權說「這一顆是我們... 」，甲○○此時說「是我們公司以前」，之後對沈東權說「你要把事情交代清楚就好」、「他什麼時候進貨的」，沈東權回答「很久了」，甲○○說「這盒子不是我們做的，小沈，你要... 」，沈東權說「我知道，我有跟他講」。光碟時間1 分45秒，甲○○說「小沈這些怎麼在你車上」，沈東權說「客戶拿給我，我當時就丟在車上」，甲○○問「這些盒子是你自己做的？」，沈東權回答「我會說」，以下則為警員檢視沈東權車內查獲物品包括紅白相間的包裝紙盒，上面印有Super sol 。 ⑵經勘驗檔名M2U00097，光碟時間0 分10秒，甲○○說「這是什麼？璽維」，沈東權說「這是我以前的客戶，紙... 」光碟時間2 分10秒，甲○○手拿1 張紙（根據甲○○及沈東權當庭說法，當時是拿璽維公司請款單）問「這是什麼」、「這很難解釋」，沈東權說「這是以前客戶... ，夾的紙」。被告甲○○雖執上開勘驗結果辯稱同案被告沈東權於96年3 月1 日為警查獲當時自承扣案「Super Sol 」與宏洲公司無關，然依勘驗結果顯示，被告甲○○於警方詢問查扣膠囊時，陳稱「是我們公司以前」，且於當日警詢中陳稱沈東權車上查獲藥品可能是第一次查獲後所留下之物，足見被告甲○○於第二次為警查獲當下，曾經承認扣案「Super Sol 」係第一次查獲後留下之公司產品，而依沈東權之證述，車內查扣之包裝盒與璽維公司請款單係「李先生」委請填充膠囊所用，與本案「纖芙琳」膠囊無關，故被告甲○○於現場表示並非宏洲公司製作，被告沈東權回應會自行解釋等情，自與常理無違。 3.又依幼幼藥局負責藥師高啟峰之證述，藥廠因為怕客戶比價，同樣產品通常會有好幾種名稱，錫箔包裝、膠囊顏色也會不同，「纖芙琳」原本是罐裝，膠囊顏色常不一樣，有時粉紅灰，有時白橘，後來因為客人反應保存不易，才向沈東權反應希望改成錫箔包裝（PTP ），錫箔包裝有時會印有產品名稱，有時不會，不一定都是印「Super Sol 」，出貨單上也未必會記載產品明細（97年度偵續字第40號偵查卷第93、94頁參照），核與證人即璽維公司負責人林睿傑證稱：沈東權前後兩次請璽維公司加工，一次是將罐裝膠囊改成片裝PTP ，再包裝成盒，被告沈東權當時表示這是宏洲公司要做的，還有提供1 片Super Sol 錫箔樣版，要璽維公司照著做，這樣可比重新製版省下6 千多元，另一次是將土色粉狀原料填充成膠囊再裝瓶，沈東權當時表示這是蘋果纖維，並稱這是個人事務（97年度偵續字第40號偵查卷第36、37頁參照），另於原審審理中證稱沈東權於95年11月間曾經拿一批藍白、橘白膠囊成品要求璽維公司製成片裝等情相符（原審卷㈠第280 頁以下參照），足見同案被告沈東權上開證述非虛。且依高啟峰之證述，宏洲公司經由沈東權出貨之「Super Sol 」也會有包裝紙盒，但只是沒有印製圖樣之白色紙盒，足見同案被告沈東權稱96年3 月1 日查扣之粉紅色圖樣包裝外盒與出貨給幼幼藥局無關乙節，應屬真實。至證人林睿傑雖證稱沈東權第一次要求膠囊改成片裝，第二次才是原料充填膠囊，然依卷附請款單之記載（第3050號偵查卷第52頁參照），第一次請款內容包含包裝費用500 盒，單價1 組6 元，該次顯然另有包裝外盒之製作，該部分應屬「李先生」委由沈東權充填膠囊該次所為，此亦可自林睿傑於查證公司資料後於原審審理中改稱沈東權第一次委託璽維公司包括裸粒製成片裝以及纖維原料充填膠囊，第二次都是原料充填膠囊，但每次片裝背面字樣都是Super Sol 等情查悉（原審卷㈡第19頁參照）。 4.被告甲○○雖辯稱宏洲公司對幼幼藥局之出貨單從未有「纖芙琳」之交易明細，且前後兩次查獲之膠囊外觀英文字樣不同，第一次是「SYN 」，第二次則是「Herb」，另第一次查獲膠囊之成分均含有Synephrine成分，且重量為234.2 或286.0mg/cap ，而第二次查獲之Super Sol 膠囊每顆重量502.6 或480.2mg/cap ，亦可發現絕非第一次退貨而繼續銷售之物。然依證人高啟峰於原審之證述，幼幼藥局販賣「纖芙琳」或「Super Sol 」期間曾數次打開膠囊，發現每次顏色都不太一樣，且膠囊顏色、包裝盒、乃至產品名稱都換來換去，復證稱幼幼藥局向宏洲公司購買最多之商品就是「纖芙琳」，且從未向宏洲公司購買過馜先塑，而出貨單意義不大，因為不知道記載之產品名稱與實際出貨內容是否相同（原審卷㈡第166 、167 頁參照），參以被告甲○○自承前後進口多批原料，一開始交由他廠充填，之後才在自家公司裝填生產，因之各批膠囊之成分與重量有些微差異，亦與經驗法則無違，故被告甲○○以卷附出貨單並未記載「纖芙琳」、膠囊外觀或重量不同等語置辯，即無可採。 5.又臺灣士林地方法院檢察署檢察官於本案審理中因另案所需，針對95年7 月21日調查局人員在宏洲公司查扣之「纖芙琳」膠囊1 千顆瓶裝（原審96年度保字第946 號贓證物品清單編號15）、10顆片裝（同上清單編號19）取樣送請鑑驗，前者檢驗出Caffeine及Synephrine成分，後者則除上開成分外，另檢驗出Sibutramine 西藥成分及Sibutramine 類緣物Desmethylsibutramine（分子量265 ）成分，此有行政院衛生署藥物食品檢驗局97年9 月8 日藥檢參字第0970013569號檢驗報告書可佐（原審卷㈠第147 頁、97年度偵續字第40號偵查卷第100 頁參照），足見宏洲公司第一次為警查獲「前」所分次生產製造之「纖芙琳」膠囊成分本有差異；另檢察官針對同案被告沈東權車內查扣之「Super Sol 」藍白相間膠囊（110 顆，96年度保管字第806 號物品清單編號1 ）、幼幼藥局提出之「Super Sol 」橘白相間膠囊（48顆，同上清單編號4 ）取樣送請鑑驗，該兩者內裝粉末均為深褐色，且均檢出Sibutramine 西藥成分及Caffeine、Sibutramine 類緣物Desmethylsibutramine（分子量265 ）成分，此有行政院衛生署藥物食品檢驗局97年9 月8 日藥檢參字第0970013569號檢驗報告書可佐（原審卷㈠第147 頁、97年度偵續字第40號偵查卷第100 頁參照），故沈東權證稱96年3 月1 日查扣之「Super Sol 」膠囊是剩餘樣品，宏洲公司於95年7 月21日被調查局人員第一次查獲後又販賣成分與纖芙琳相同之膠囊，並由伊出貨給幼幼藥局等情，應與事實相符。 6.被告甲○○雖辯稱幼幼藥局所販售之「Super Sol 」膠囊係沈東權私下委由廠商充填膠囊對外販售之個人行為，然依高啟峰之證述，幼幼藥局曾與宏洲公司簽定兩份合約，第一份是告證5 號合約書（97年度偵續字第40號偵查卷第65頁），當時是向宏洲公司進貨「纖芙琳」，其間多次叫貨，業務都表示是「纖芙琳」，但產品名稱、膠囊顏色會換來換去，一開始是罐裝，後來才要求改成片裝，都是以預開支票方式付款，沒有付過現金（97年度偵續字第40號偵查卷第111 、112 頁參照），核與宏洲公司會計曾佳如證稱幼幼藥局付款方式都是開立支票，實際付款金額約21萬餘元等情相符（97年度偵續字第40號偵查卷第108 頁參照）。又沈東權車內查扣之買賣合約書（第3050號偵查卷第53頁），買方（乙方）業經幼幼藥局蓋用大小章，總簽約金額為22萬2 千元，期間自95年12月1 日至96年12月1 日，付款支票之票期分別為1 月31日、3 月31日、5 月31日、7 月31日、9 月31日、11月31日，核與幼幼藥局自行提出之合約書（同上卷第54頁）內容一致，相異處僅為前者簽約日期為95年11月21日，未經宏洲公司用印，後者簽約日期為95年11月28日，另增列第九、十條之合約條款，票期9 月31日、11月31日則因該月份之末日為30日而修正，並經宏洲公司蓋用大小章，參以證人曾佳如於原審證稱不知道業務員如何處理作廢契約（原審卷㈡第41頁參照），而證人高啟峰則證稱曾有一份契約因寫錯而作廢，當時由沈東權帶走（原審卷㈡第194 頁參照），而沈東權車上查扣之合約書備註欄記載「纖芙琳20000 顆，價位＄11，開立6 張票，共222000元整，分6 張37000 金額」，並由沈東權即沈建利簽名捺指印，且依證人高啟峰之證述，該合約書乙方大小章確實是幼幼藥局之印鑑，付款方式沒有記載金額很奇怪，但不知道是否因為合約寫錯而重簽（97年度偵續字第40號第113 頁參照），則沈東權證稱車內查扣該份契約係宏洲公司與幼幼藥局正式締約前之草約，實際上已作廢等情，應與事實相符，且當時交易標的即為「纖芙琳」膠囊甚明。又宏洲公司與幼幼藥局簽訂之買賣契約書為一式二份，分別由宏洲公司及幼幼藥局收執，而觀諸宏洲公司、幼幼藥局提出之買賣契約書及扣案之買賣契約書，價金總額均為22萬2 千元，付款方式亦均由幼幼藥局負責人高啟峰以簽發面額3 萬7 千元之支票6 張支付等情，有上開買賣契約書在卷足憑。而比對幼幼藥局所留存之買賣契約書與扣案之買賣契約書，扣案之買賣契約書上雖無宏洲公司大小章，然經調閱高啟峰所有大臺北商業銀行（原為臺北市第一信用合作社，於96年7 月1 日起改制為稻江商業銀行，再於98年1 月1 日更名為大臺北商業銀行）及永豐商業銀行支存帳戶，發現僅有稻江商業銀行支票號碼0000000 、0000000 、0000000 、0000000 、0000000 號支票之票面金額為3 萬7 千元，再向稻江商業銀行查詢提示人資料，發現上開支票提示人均係宏洲公司，且付款方式、金額均與宏洲公司留存之買賣契約書相符，此有卷附稻江商業銀行97年12月17日稻江總行字第0970000930號函（97年度偵續字第40號偵查卷第144 頁參照）、大臺北商業銀行98年8 月17日大臺北總行字第0980000772號函附支票存款交易明細表、永豐商業銀行作業處綜合作業中心98年8 月20日作心詢字第980818112 號函附支票存款歷史往來明細查詢一覽表（原審卷㈡第215 頁以下參照），沈東權向幼幼藥局收取之支票，既已轉交宏洲公司，並經宏洲公司提示兌領，則被告甲○○執扣案實際上已作廢之合約書，推稱係沈東權涉嫌私下販售名為「Super Sol 」實為「纖芙琳」之膠囊予幼幼藥局，與伊無關云云，乃屬卸責之詞，不足採信。 7.又宏洲公司業務員李湘毅、廖澤豪（即廖幀玄）雖均證稱並未聽過宏洲公司販售「Super Sol 」產品，然李湘毅亦證稱從未聽過「美樂纖」（原審卷㈠第195 頁參照），而「美樂纖」係廖澤豪與新格小舖接洽後所更名之產品，顯見宏洲公司針對同一產品之名稱眾多，就令李湘毅、廖澤豪並未聽過同為業務員之沈東權所販售之「Super Sol 」，亦屬正常。況上開業務員為宏洲公司員工，其證稱宏洲公司於第一次查獲後並未繼續販賣「纖芙琳」云云，係為迴護宏洲公司及被告之詞，不足資為有利被告之認定。且依證人蕭佳宜之警詢陳述，因為擔心客戶直接向宏洲公司購買「纖芙琳」，經廖澤豪建議在產品外包裝印製「總代理新格小舖」字樣，原本廖澤豪要求伊負擔包裝盒印製費，伊不同意，後來協議以第一次進貨20盒作為條件（臺灣板橋地方法院檢察署96年度偵字第14706 號偵查卷附96年5 月11日調查筆錄參照），足見並無證人賴堅志所稱進貨量要達到10萬顆以上（97年度偵續字第40號偵查卷第109 頁）或證人李湘毅、廖澤豪證稱1 千盒（每盒30顆）以上（原審卷㈠第199 頁參照、卷㈢第8 頁參照）才能更改包裝名稱之情形，益見上開業務員之證述明顯迴護被告甲○○，要無可採。㈦至附表編號一（1 、2 ）、五（1 、2 ）所示膠囊雖經檢出Caffeine（咖啡鹼）成分，編號一（1 、2 ）、四則檢出Synephrine成分，然Caffeine存在於部分天然植物（茶葉、咖啡）中，Synephrine可自Citrus屬植物中萃出，兩者均可經由合成方式取得，倘係含摻加外源性之Caffeine、Synephrine化學物質成分，應屬藥品管理，有行政院衛生署藥物食品檢驗局98年1 月16日藥檢叁字第0970025120號函、行政院衛生署98年3 月18日衛署藥字第0980308526號函在卷可稽，則以特定植物莖葉果實作為原料之食品，本即無從排除原料中含有天然之Caffeine、Synephrine成分，且卷內事證亦無法證明檢出之Caffeine、Synephrine成分係外源性化學物質，故本院認定上開膠囊所含未經核准製造之西藥成分不含Caffeine、Synephrine在內，附此敘明。二、又被告甲○○就事實欄四所示犯行於原審審理中坦承不諱，並自承宏洲公司分析美國益身公司產品之配方標準後，即自行生產「心寶康」，故在外包裝上標示「「Technology From Essential Pharmaceutical Corp.（中譯：技術來自益身公司）」，美國益身公司對此沒有授權，亦不知情（第14275 號偵查卷㈠第15、179 頁參照），並有卷附「心寶康」包裝外盒影本可參（同上卷第135 頁參照），此部分自白應與事實相符。綜上所陳，本案事證明確，應依法論科。三、論罪科刑：㈠新舊法比較適用：按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1 項定有明文；又比較新舊法時，應就罪刑相關之一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院95年第8 次刑事庭會議決議參照）。次以，刑法於94年2 月2 日修正公布，並自95年7 月1 日起施行，且罰金罰鍰提高標準條例業於98年4 月29日公布廢止，自98年5 月1 日起失效，是被告甲○○如事實欄二、四所示犯行於犯罪後，法律業經修正，如涉及法律變更，即應為新舊法之比較適用。經查：刑法第339 條第1 項定有罰金之規定，而刑法關於罰金刑最低額之規定復經修正，經依廢止前罰金罰鍰提高標準條例第1 條前段之規定：「依法應處罰金、罰鍰者，就其原定數額得提高為2 倍至10倍。」將該等法條所定罰金刑之上限提高10倍，及修正前刑法第33條第5 款：「罰金：1 元以上。」再以1 比3 之比例折算後，上開法條所定之罰金刑下限為新臺幣3 元；而依據95年6 月14日增訂公布之刑法施行法第1 條之1 前段規定：「中華民國94年1 月7 日刑法修正施行後，刑法分則編所定罰金之貨幣單位為新臺幣。94年1 月7 日刑法修正時，刑法分則編未修正之條文定有罰金者，自94年1 月7 日刑法修正施行後，就其數額提高為30倍。」及修正後刑法第33條第5 款：「罰金：新臺幣1 千元以上，以百元計算之。」足見前開規定罰金刑之上限雖未因刑法修正而變動，然修正後刑法所定罰金刑之下限為新臺幣1 千元，因涉及法律變更，即有比較適用新舊法之必要，經比較新舊法之結果，自以舊法所定罰金刑之下限，對於被告甲○○較為有利。㈡核被告甲○○所為，事實欄二係犯藥事法第82條第1 項製造偽藥罪（藥事法雖有於被告行為後修正，然係刪除他項常業犯規定，與本案論罪條文無涉），其事實欄二所示之販賣偽藥之低度行為應為高度之製造行為所吸收，不另論罪；事實欄三之販賣偽藥行為係其被查獲後，另起犯意所為，應另論以藥事法第83條第1 項販賣偽藥罪；事實欄四則係犯刑法第339 條第1 項之詐欺取財罪，依重法優於輕法之法理，不另論以刑法第255 條第2 項販賣虛偽標記商品罪。被告甲○○與同案被告沈東權就事實欄三販賣偽藥犯行間，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。被告甲○○利用不知情之百年菁英公司生產人員填充製造「纖芙琳」、「亞當絲輕盈錠」、「心寶康」以及「納豆達康」等膠囊偽藥，及利用不知情之宏洲公司業務員販賣上揭偽藥，係屬間接正犯。又被告甲○○係上揭宏洲等公司負責人，長期從事保健、瘦身食品之製造及銷售，其事實欄二之製造偽藥犯行及事實欄三之販賣偽藥犯行，均係各基於製造、販賣之單一決意，而接續實施數舉動，應僅各成立一罪（最高法院99年度第5 次刑事庭會議決議參照）。事實欄二㈠㈢部分起訴書雖未述及，然與起訴部分間具有實質上一罪關係，應為起訴效力所及，依法應併予審理。㈢至被告甲○○如事實欄四所示犯行，以宏洲公司銷售規模而論，雖可推認被告甲○○前後販售標示不實之「心寶康」膠囊予不特定之人，然此部分未據檢察官舉證證明，本於「罪疑惟輕」法理，本院認無成立修正前刑法第56條連續犯之餘地，故僅認定被告甲○○詐欺取財一次。被告甲○○所犯上開三罪間，犯意各別，行為互異，應予分論併罰。四、被告甲○○事實欄二之製造偽藥及事實欄三之販賣偽藥部分，原審調查後認被告甲○○罪證明確，而予論罪科刑，固非無見，惟查：㈠被告甲○○利用不知情之百年菁英公司人員製造偽藥，及利用不知情之宏洲公司業務員販賣偽藥，係屬間接正犯，原判決漏未於事實、理由論列；㈡原判決事實欄三部分認被告甲○○係「另行起意」與同案被告沈東權販賣偽藥予幼幼藥局，理由中卻稱其第一次被查後「繼續」販賣偽藥予幼幼藥局，有事實與理由矛盾之違法；㈢被告甲○○事實欄二之製造偽藥及事實欄三之販賣偽藥均為接續犯，原判決認均為集合犯，亦有未洽；㈣臺灣臺中地方法院檢察署以98年度偵字第5059號移送原審併辦意旨認被告甲○○販賣「纖芙琳」膠囊予彭心驊云云。經原審調查結果，認扣案之約一萬顆藍白膠囊並未驗出偽藥成分，不能證明被告甲○○販賣偽藥予彭心驊，而諭知退還予臺灣臺中地方法院檢察署依法處理，惟另就扣案由宏洲公司製造之1390顆橘白膠囊經檢出Sibutramine 西藥成分，彭心驊係稱該橘白色膠囊乃宏洲公司有瑕疵要丟棄之產品，伊才自己向陳淑華要來自己吃等語，核與證人陳淑華證述情節相符，並無證據證明係被告甲○○所轉讓或知情參與轉讓者，原判決遽論被告甲○○該部分成立轉讓偽藥罪，不無違誤。㈤原判決就被告甲○○製造及販賣偽藥二罪科刑，於徒刑部分並未科處最重刑度，惟就併科罰金部分均科以最重之罰金，有違罪刑均衡原則。被告甲○○上訴否認製造、販賣偽藥，固無可採，惟原判決關於被告甲○○製造偽藥及販賣偽藥部分既有可議，即屬無可維持，應由本院將原判決該部分暨定執行刑撤銷改判。審酌被告甲○○長期從事保健瘦身食品銷售業務，對於保健食品不得含有未經核准製造之西藥成分知之甚詳，為求增強產品功效，俾能增加銷售量進而獲取鉅額利潤，竟無視消費者健康，擅自在原料中添加西藥成分，法治觀念明顯偏差，且販賣「纖芙琳」等偽藥獲利可觀，及其犯罪重機目的、手段、犯後否認犯行等一切情狀，分別量處如主文第二項所示之刑。又被告甲○○所犯製造偽藥罪之時間在刑法修正行前，比較罰金易服勞役之標準，應以修正前刑法第42條對其較為有利，此部分應依以修正前刑法第42條規定諭知易服勞役之折算標準；另所犯販賣偽藥罪，因犯罪時間在刑法修正施行之後，自應依修正後刑法第42條第3 項、第5 項諭知易服勞役之折算標準。又其所犯製造偽藥、販賣偽藥罪所宣告之刑已逾有期徒刑1 年6 月，依中華民國96年罪犯減刑條例第3 條第1 項之規定不得予以減刑，併予敘明。五、被告甲○○所犯事實欄四之詐欺取財犯行，原審調查後認被告罪證明確，而予論罪科刑，並依中華民國96年罪犯減刑條例第2 條第1 項第3 款之規定減其宣告刑二分之一，核無不合，被告上訴並未指摘原判決此部分有何違法或不當，並坦承此部分犯行，故其此部分上訴並無理由，應予駁回。六、修正後刑法第51條第5 款提高多數有期徒刑合併應執行之刑不得逾30年（舊法為20年），新法施行後，應依新法第2 條第1 項之規定，適用最有利於行為人之法律。裁判確定前犯數罪，其中一罪在新法施行前者，亦同（最高法院95年度第8 次刑事庭會議決議五㈠參照）。本案被告甲○○於裁判確定前犯數罪，其中一罪在新法施行前者，新舊法比較後，應適用較有利之舊法第51條第5 款定其有期徒刑部分之應執行刑。至刑法第51條第7 款有關罰金合併執行之規定並未修正，此部分應逕行適用而定罰金部分之應執行刑，並適用對被告甲○○較有利之舊法第42條第2 項、第3 項之規定諭知易服勞役之折算標準。爰就撤銷改判部分與駁回上訴部分定其應執行刑如主文第四項所示。七、藥事法第79條第1 項規定「查獲之偽藥或禁藥，沒入銷燬之」，上開沒入銷燬規定，係列於藥事法第8 章「稽查及取締」內，而非列於第9 章之「罰則」，其性質應屬行政秩序罰，屬行政機關行政程式科罰之權限，法院自不得越權於判決內諭知沒入銷燬（最高法院92年度台上字第2718號判決參照）。另違禁物係指依法令禁止製造、運輸、販賣、持有及行使之物而言。藥事法對偽藥及禁藥，並無禁止持有規定，則除其他法令另有禁止製造、運輸、販賣、持有及行使規定外，偽藥及禁藥，並非均屬違禁物（最高法院85年度台上字第4545號判決意旨參照）。本案查扣之偽藥，法令上並未禁止持有，非屬違禁物，上開偽藥或屬法人宏洲公司所有之物，或經出售而屬各該被害藥局或自然人所有之物，自無依刑法第38條第1 項第1 款、第2 款宣告沒收之依據。八、因本件事證已臻明確，被告及辯護人聲請訊問證人即同案被告沈東權、簡蕙琦、李佳芳、陳淑華、吳政權、林素惠，除部分業於偵查中及原審證述明確外，其他本院亦認均無再行訊問之必要，爰不予調查，附此敘明。叁、無罪部分：一、公訴意旨另以：㈠被告乙○○係被告甲○○之配偶，亦係百年生技公司之負責人及宏洲公司董事，與被告甲○○共同從事保健食品之製造及代理銷售，被告乙○○就事實欄二、三所示犯行間與被告甲○○有犯意聯絡，應論以共同正犯，因認被告乙○○涉犯藥事法第82條第1 項製造偽藥、第83 條第1 項販賣偽藥等罪嫌。㈡被告甲○○、乙○○共同意圖為自己不法之所有，並共同基於意圖欺騙他人，虛偽標記商品與販賣虛偽標記商品之犯意聯絡，明知「愛補蜜克」膠囊、「紫羊美羊胎盤」膠囊、「維他美綜合維他命」等產品，並非美國益身公司原裝製造，竟共同基於偽造私文書之犯意聯絡，自95年間起，在上開產品之包裝盒上浮貼標籤，虛偽註記「製造商：益身公司」之不實事項，偽稱該等產品係美國益身公司製造進口之產品，使不特定之消費者陷於錯誤，誤認該等產品係美國益身公司產製，而向宏洲公司購買交付財物，足以生損害於益身公司及消費者對產品來源之認知。因認被告二人涉犯刑法第216 條、第210 條行使偽造私文書、第255 條第2 項販賣虛偽標記商品、第339 條第1 項詐欺取財等罪嫌。二、按犯罪事實應依證據認定，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；且認定不利於被告之事實須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定；另認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，無從使事實審法院得為有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決（最高法院40年台上字第86號、30年上字第816 號、76年台上字第4986號判例意旨參照）。三、公訴意旨認被告乙○○與甲○○就上開犯行有犯意聯絡，無非係以被告乙○○為甲○○之妻，且擔任百年生技公司董事長及宏洲公司董事等項，為其主要論據。訊據被告乙○○堅決否認上開犯行，辯稱係應被告甲○○要求而擔任百年生技公司登記負責人，實際負責人為被告甲○○，平時並未參與起訴書記載「纖芙琳」膠囊等產品之原料輸入、製造及銷售事宜，部分產品雖為百年生技公司生產製造，但主要由營養師簡蕙琦負責，核與被告甲○○之供述情節相符，且依卷附查扣之被告甲○○名片（第14275 號偵查卷㈠第129 頁參照），被告甲○○對外自稱為宏洲公司、宏��公司以及百年生技公司之董事長及總經理，亦可證明上開各該公司為關係企業，實際負責人均為被告甲○○，自難僅憑被告乙○○掛名百年生技公司董事長，逕認其實際參與業務經營。參以同案被告沈東權亦證稱被告乙○○平時僅負責保養品業務（原審卷㈠第220 頁參照），更見被告乙○○辯稱其並未參與保健食品之製造與銷售乙節，應屬有據。至檢察官雖以96年3 月1 日搜索時警方要求現場員工請負責人出來，當時員工請被告乙○○出面，據此認定被告乙○○亦為實際負責人，然依員警陳宥任之證述，搜索當時被告甲○○不在場，則被告乙○○以宏洲公司負責人之妻出面接受警方詢問，亦屬人情之常，公訴意旨援此認定被告乙○○與甲○○就起訴犯行有犯意聯絡，容嫌率斷。綜上，本案依檢察官所提證據，尚不足以證明被告乙○○有共同製造、販賣偽藥犯行。四、訊據被告甲○○雖坦承在「愛補蜜克」、「紫羊美羊胎盤」、「維他美綜合維他命」等膠囊產品包裝盒上浮貼標籤，並註記「製造商：益身公司」，然堅決否認有何虛偽標記情事，辯稱宏洲公司歷來透過昂陽企業有限公司（下稱昂陽公司）代理進口美國益身公司之散裝顆粒產品，再由宏洲公司分裝銷售，相關產品均有向衛生署申請核備字號，並另以中文命名「愛補蜜克」、「紫羊美羊胎盤」、「維他美」（第14275 號偵查卷㈠第15頁參照），並提出輸入錠狀（膠囊狀）食品明細表、行政院衛生署食品核備詳細內容為證（第14275 號偵查卷㈠第27、136 至138 頁參照）。且依上開明細表之記載，紫羊美膠囊登載之製造廠為美國益身公司，並由昂陽公司申請輸入，足見被告甲○○上開辯解非虛。另依證人即昂陽公司負責人呂清惠之證述，昂陽公司從84年間起就向美國益身公司購買許多產品，「愛補蜜克」、「紫羊美羊胎盤」、「維他美」都是被告甲○○研究出保健食品配方，經由昂陽公司透過美國TERG公司交由美國益身公司代工生產，其中「愛補蜜克」、「紫羊美羊胎盤」、「維他美」確實都有出售予宏洲公司，且由昂陽公司申請輸入證號，並提出銷售產品明細表供參（第14275 號偵查卷㈠第196 、201 、216 頁，同卷㈡第225 、226 頁，原審卷㈠第207 頁以下參照），另證稱95年之前從未聽聞美國益身公司反對宏洲公司在上開產品包裝印製「製造商益身公司」字樣，且美國益身公司提出之交易往來紀錄係直接與昂陽公司交易部分，但昂陽公司常透過TERG公司與美國益身公司交易（原審卷㈠第216 頁參照）等語，益見宏洲公司銷售之「愛補蜜克」、「紫羊美羊胎盤」、「維他美」膠囊確實係由美國益身公司產製，故被告甲○○於上開產品包裝外盒標示「製造商：益身公司」，自無虛偽標記之問題。五、又證人呂清惠於偵查中證稱自89年起至93年5 月12日止轉售上開產品予宏洲公司，檢察官根據告訴人自行購買提出之產品外盒印製之有效期限「2009年2 月」、「2008年9 月」，推認宏洲公司於94、95年間自行產製上開產品，卻虛偽標記由美國益身公司製造。然證人呂清惠於原審審理中證稱昂陽公司與宏洲公司相關交易文件或發票已找不到，只能從自己記事本整理交易時間與數量，不能很確定等語，則宏洲公司購買上開產品之最後時間是否為93年5 月12日，即非無疑。且依告訴代理人李姝蒓律師之陳述，昂陽公司確曾透過TERG公司與美國益身公司往來交易，且曾接受昂陽公司委託生產保健食品（第14275 號偵查卷㈠第187 、196 、200 頁參照），至於其中是否包括「愛補蜜克」、「紫羊美羊胎盤」、「維他美」等3 種產品，現有資料無從確認（第14275 號偵查卷㈠第203 頁以下所附96年1 月15日補充告訴理由㈠狀參照），其後告訴人並陳報已無保存該公司與TERG公司之交易資料（原審卷㈡第140 頁參照），則在缺乏相關上下游交易憑證下，自難僅憑產品外盒印製之有效期限，推認宏洲公司私下產製「愛補蜜克」、「紫羊美羊胎盤」、「維他美綜合維他命」等膠囊產品，並於包裝盒不實標記製造商為益身公司。六、綜上所述，尚無積極證據足以證明被告乙○○有共同製造、販賣偽藥犯行，及其與被告甲○○有於產製「愛補蜜克」、「紫羊美羊胎盤」、「維他美綜合維他命」等膠囊產品，並於包裝盒不實標記製造商為益身公司之詐欺取財犯行，原審爰諭知被告乙○○無罪之判決，就被告甲○○不另為無罪之諭知，認事用法，核無不合。檢察官上訴意旨認原判決該部分違法不當，求予撤銷改判，核無理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條、第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，藥事法第82條第1 項、第83條第1 項，刑法第11條前段、第2 條第1 項、第28條、第42條第3 項、第5 項、第51條第7 款，修正前刑法第42條第2 項、第3 項、第51條第5 款，廢止前罰金罰鍰提高標準條例第1 條前段，判決如主文。本案經檢察官羅雪梅到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　99　　年　　8　　月　 30 　日智慧財產法院第二庭審判長法　官　陳國成法　官蔡惠如法　官陳忠行以上正本係照原本作成。除詐欺取財罪部分不得上訴外，其他部分如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中　　華　　民　　國　　99　　年　　8　　月　 30 　日書記官　陳士軒附錄論罪法條：藥事法第82條第1 項製造或輸入偽藥或禁藥者，處10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。藥事法第83條第1 項明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣5 百萬元以下罰金。附表 ┌──┬───────┬──────────┬───────┬──────┐ │編號│ 品名 │ 檢驗結果 │ 檢驗報告文號 │ 備註 │ ├──┼───────┼──────────┼───────┼──────┤ │ 一 │1.纖芙琳（橘白│1.檢出Sibutramine成 │1.臺北市政府衛│ │ │ │相間膠囊，博生│ 分 │生局95年7 月5 │ │ │ │藥局查扣） │ │日檢驗報告（第│ │ │ │ │ │14275 號偵查卷│ │ │ │ │ │一第64頁參照）│ │ │ │ │ │ │ │ │ │2.纖芙琳（改名│2.檢出Sibutramine 西│2.行政院衛生署│ │ │ │為「美樂纖」、│ 藥成分 │藥物食品檢驗局│ │ │ │「三合一輕盈錠│ │96年3 月15日藥│ │ │ │」，新格小舖售│ │檢參字第 │ │ │ │出） │ │0000000000號檢│ │ │ │ │ │驗報告書（原審│ │ │ │ │ │卷一第352頁) │ │ │ │ │ │ │ │ │ │3.橘白膠囊（背│3.檢出Sibutramine西 │3.行政院衛生署│ │ │ │面標示Nature,H│ 藥成分 │藥物食品檢驗局│ │ │ │ealth, Beauty │ │96年11月1 日藥│ │ │ │，彭心驊處查扣│ │檢參字第 │ │ │ │） │ │0000000000號檢│ │ │ │ │ │驗報告書（保三│ │ │ │ │ │警卷第21至22頁│ │ │ │ │ │） │ │ ├──┼───────┼──────────┼───────┼──────┤ │ 二 │1.心寶康（黑褐│1.Quercetin, │1.行政院衛生署│1.銀杏葉含 │ │ │色軟膠囊內裝褐│ Kaempferol, │藥物食品檢驗局│Quercetin, │ │ │色半固體，益身│ Isorhamnetin均陽性│95年6 月29日藥│Kaempferol, │ │ │公司購入） │ │檢參字第 │Isorhamnetin│ │ │ │ │000000000 號檢│成分 │ │ │ │ │驗報告書（第 │ │ │ │ │ │14275 號偵查卷│ │ │ │ │ │一第59頁） │ │ │ │ │ │ │ │ │ │2.心寶康（黑色│2.Quercetin, │2.行政院衛生署│2.本品含Gink│ │ │膠囊內裝深褐色│Kaempferol, │藥物食品檢驗局│ goflavong │ │ │黏稠液） │Isorhamnetin均陽性 │95年8 月29日藥│ lycosides │ │ │ │ │檢參字第 │ （以Querce│ │ │ │ │0000000000號檢│ cetin, Kae│ │ │ │ │驗報告書（第 │ empferol, │ │ │ │ │14275 號偵查卷│ Isorhamnet│ │ │ │ │一第72之1頁） │ in計）為4.│ │ │ │ │ │ .63mg/Cap.│ ├──┼───────┼──────────┼───────┼──────┤ │ 三 │1.納豆達康（黑│1.Quercetin, │1.行政院衛生署│1.本品含Gink│ │ │色膠囊內裝深褐│Kaempferol, │藥物食品檢驗局│ goflavong │ │ │色黏稠液） │Isorhamnetin均陽性 │95年8 月29日藥│ lycosides │ │ │ │ │檢參字第 │ （以Querce│ │ │ │ │0000000000號檢│ cetin, Kae│ │ │ │ │驗報告書（第 │ empferol, │ │ │ │ │14275 號偵查卷│ Isorhamnet│ │ │ │ │一第74頁） │ in計）為3.│ │ │ │ │ │.88mg/Cap. │ ├──┼───────┼──────────┼───────┼──────┤ │ 四 │亞當絲輕盈錠（│ 檢出Rimonabant │行政院衛生署藥│ │ │ │麗泰藥局查獲）│ 西藥成分 │物食品檢驗局96│ │ │ │ │ │年4 月9 日藥檢│ │ │ │ │ │參字第09600037│ │ │ │ │ │12號檢驗報告書│ │ │ │ │ │（第7778號偵查│ │ │ │ │ │卷第14頁） │ │ ├──┼───────┼──────────┼───────┼──────┤ │ 五 │1.Super Sol（│1.檢出Sibutramine成 │1.臺北市政府衛│ │ │ │橘白相間膠囊）│ 分 │ 生局96年2 月│ │ │ │2.Super Sol （│2.同上 │ 14日檢驗報告│ │ │ │藍白相間膠囊）│ │ （第3050號偵│ │ │ │ │ │ 查卷第40之1 │ │ │ │ │ │ 頁） │ │ │ │ │ │2.臺北市政府衛│ │ │ │ │ │ 生局96年2 月│ │ │ │ │ │ 14日檢驗報告│ │ │ │ │ │ （第3050號偵│ │ │ │ │ │ 查卷第41頁）│ │ └──┴───────┴──────────┴───────┴──────┘

智慧財產及商業法院99年度刑智上訴字第24號

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