臺灣士林地方法院96年度訴字第1065號

臺灣士林地方法院刑事判決　　　　　　　96年度訴字第1065號

公訴人

臺灣士林地方法院檢察署檢察官

被告

陳鑄誠

被告

李欣怡

被告

上二人共同 王元勳律師

選任辯護人

林美治律師

被告

沈東權（原名沈建利）

選任辯護人

陳岳瑜律師

　　　　　　王俊翔律師

上列被告因違反藥事法等案件，經檢察官提起公訴（95年度偵字第14275 號、96年度偵字第3050號）及移送併案審理（臺灣士林地方法院檢察署96年度偵字第10976 號、臺灣板橋地方法院檢察署96年度偵字第14706 號、臺灣臺中地方法院檢察署98年度偵字第5059號），本院判決如下：

主文

事實

一、陳鑄誠前因違反健康食品管理法，經臺灣臺北地方法院以92年度簡字第4342號判決判處有期徒刑3 月、緩刑2 年，該判決於民國93年1 月15日確定，緩刑期滿未經撤銷緩刑宣告，刑之宣告失其效力（不成立累犯）。

二、陳鑄誠係宏洲實業股份有限公司（下稱宏洲公司，原設址臺北市○○區○○路000 巷00號1 樓，95年3 月30日經核准改設址臺北市○○區○○○路000 號6 樓）、宏𣺹藥品有限公司（原設址臺北市○○區○○○路000 號9 樓之8 ，現設址臺北市○○區○○○路000 號6 樓）及百年菁英生物科技有限公司（下稱百年菁英公司，設址臺北市○○區○○路000巷00號4 樓之1 ，已於96年10月22日登記解散）之登記暨實際負責人，亦為百年生技實業有限公司（下稱百年生技公司，登記負責人為其配偶李欣怡，設址臺北市○○區○○○路000 號6 樓）之實際負責人，長期從事保健、瘦身食品之製造及銷售。其明知宏洲公司自93年11月間起分批從大陸地區四川省協力藥廠輸入之原料，含有如附表所示應以藥物管理之西藥成分，應依藥事法之規定向行政院衛生署申請核准製造，否則即屬偽藥，竟基於製造後販賣偽藥之犯意，由百年菁英公司負責填充製成名為「纖芙琳」、「亞當絲輕盈錠」、「心寶康」以及「納豆達康」等膠囊製品後，再由陳鑄誠以宏洲公司負責人身分指示不知情之業務員對外以健康或瘦身食品銷售。先後於：

(一)95 年3月間，由不知情之業務員廖澤豪（原名廖幀玄）以每盒新臺幣（下同）1,050 元之代價，將「纖芙琳」膠囊30盒販售予不知情之「新格小舖」（原設址臺北縣○○市○○路000 號1 樓，後遷至臺北縣○○市○○路00巷00號）負責人蕭佳宜（涉嫌違反藥事法部分，另經

美樂纖膠囊食品」及「三合一輕盈錠」，並重新印製包裝外盒後，於95年3 至5 月間對外販售予含許馨芳在內之不特定之人。

(二)95 年4月間由不知情之業務員出售不詳數量之「纖芙琳」、「心寶康」膠囊予博生藥局（設址臺北市○○區○○○路0 段0 號1 樓）、康陽藥局（設址臺北市○○區○○街000 號）。

(三)95 年4月25日以每盒450 元出售「亞當絲輕盈錠」50盒（每盒30顆）予康沛生物科技股份有限公司（下稱康沛公司，經營地址為臺北市○○區○○路000 巷00號3 樓），再轉售至麗泰藥局（設址臺北市○○區○○○路0段000 巷0 號）等處。

(四)另於95年初某日，因不詳客戶以外觀瑕疵退貨「纖芙琳」膠囊1 千餘顆，經不知情之彭心驊向宏洲公司企畫副總經理陳淑華無償索取，而轉讓上開膠囊供彭心驊自行食用。嗣先後經：㈠臺北市政府衛生局人員於95年6 月20日，在博生藥局現場稽查而查獲，並扣得「纖芙琳」膠囊5 盒（送驗2 盒）；㈡臺北市政府衛生局人員於96年1 月29日，前往麗泰藥局稽查抽驗而查獲，並扣得「亞當絲輕盈錠」1 盒（30顆裝，送驗後剩餘5 顆）；㈢許馨芳向新格小舖購買上開膠囊服用後，引發急性胰臟炎送醫救治，經行政院衛生署藥物食品檢驗局驗出偽藥成分而查獲（除送驗檢體外，並無其他查扣物）；㈣法務部調查局人員於95年7 月21日上午9 時許，持搜索票在宏洲公司執行搜索，當場扣得「纖芙琳」膠囊約47萬7 千餘顆（送驗40顆）及心寶康膠囊19,080顆（起訴書誤載為2,880 顆）；㈤96年9 月28日在臺中縣○○鎮○○路000 巷00號彭心驊處查獲，並扣得剩餘橘白色膠囊1390顆（送驗40顆，剩餘1350顆）。

三、陳鑄誠於查獲後，因尚有未遭搜出及經銷商退貨之「纖芙琳」膠囊，為求減少損失，竟另行起意而與宏洲公司業務員沈東權（原名沈建利）共同基於販賣偽藥之犯意聯絡，自95年12月間起至96年1 月間止，數次出售「纖芙琳」膠囊予幼幼藥局（設址臺北市○○區○○路0 段00號），其間沈東權並應幼幼藥局負責人高啟峰之要求，將膠囊裸粒製成PTP 片裝（片裝外觀印製Super Sol 字樣）。嗣經臺北市政府衛生局人員於96年2 月1 日前往幼幼藥局指定抽驗，同年月26日經高啟峰提出橘白膠囊1,200 顆而查扣，均經驗出偽藥成分；另臺北市政府衛生局稽查人員偕同警方於96年3 月1 日前往宏洲公司執行搜索，並經沈東權之同意而在其所有車牌號碼0000-00 號自用小客車內執行搜索，扣得藍白相間實為「纖芙琳」膠囊110 顆、已作廢買賣合約書1 紙而查獲。

四、陳鑄誠基於意圖為自己不法之所有及欺騙他人之犯意，明知「心寶康」膠囊係宏洲公司自行生產製造，並無美國益身製藥股份有限公司（下稱美國益身公司）之技術授權，竟於95年3 月間，在「心寶康」膠囊產品之包裝盒上浮貼標籤，虛偽註記「Technology From Essential PharmaceuticalCorp. （中譯：技術來自益身公司）」之不實品質事項，偽稱該產品係美國益身公司技術授權製造之產品，並對外販賣，使消費者陷於品質認知上錯誤，誤認該等產品係由美國益身公司技術授權，而向宏洲公司購買並交付財物。

五、案經臺北縣政府告發、益身公司告訴而由法務部調查局臺北縣調查站、臺北市調查處報告及臺北市政府警察局移送臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴暨臺灣士林地方法院檢察署、臺灣板橋地方法院檢察署檢察官、臺灣臺中地方法院檢察署檢察官檢察官移送併案審理。

理由

壹、程序部分本案被告沈東權經檢察官提起公訴，因於97年3 月10日準備程序中為認罪陳述，經本院合議庭裁定由受命法官獨任逕以簡易判決處刑（本卷㈠第96頁參照），嗣經本院合議庭認為不宜，於98年12月10日審理期日當庭裁定改依通常程序審理，應先敘明。

貳、證據能力

一、證人於偵查中向檢察官所為之陳述：

(一)刑事訴訟法第159 條之1 第2 項規定：「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據」，此所稱「顯有不可信之情況」，即指關於檢察官取供程序，已經明顯違背程序規定，超乎正常期待，而無可信任，是判斷偵查中供述證據是否具有證據適格，應以該供述作成之客觀條件及環境，例如陳述人於陳述時之心理狀態是否健全、有無違法取供情事，是否出於陳述者之真意所為之供述，作為判斷之依據。又偵查中檢察官為蒐集被告犯罪證據，訊問證人旨在確認被告嫌疑之有無及內容，與審判期日透過當事人之攻防，調查證人以認定事實之性質及目的，尚屬有別。偵查中訊問證人，法無明文必須傳喚被告使之得以在場，刑事訴訟法第248 條第1 項前段雖規定：「如被告在場者，被告得親自詰問」，事實上亦難期被告有於偵查中行使詰問權之機會。此項未經被告詰問之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，依刑事訴訟法第159條之1 第2 項之規定，原則上屬於法律規定為有證據能力之傳聞證據，於例外顯有不可信之情況，始否定其得為證據。是得為證據之被告以外之人於偵查中所為之陳述，因其陳述未經被告詰問，應認屬於未經合法調查之證據，並非無證據能力，而禁止證據之使用。此項詰問權之欠缺，非不得於審判中由被告行使以補正，而完足為經合法調查之證據。倘被告於審判中捨棄詰問權，或證人客觀上有不能受詰問之情形，自無不當剝奪被告詰問權行使之可言。

(二)證人沈東權、呂清惠前於檢察官偵查中所為之具結證述，並無違法取供之情事，查無「顯有不可信之情況」，當有證據能力；嗣於本院審理中到庭作證，上開證人復經被告、辯護人行使詰問權，故其等於檢察官偵查中所為陳述，均屬合法調查之證據，可為本院判斷之依據。

二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項固有明文。惟被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有上開刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 亦有明文。本判決以下援用被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，經本院於審判程序提示予被告、辯護人，並告以內容要旨，被告、辯護人均表示無意見，且未聲明異議，本院審酌相關言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當，依前揭法條意旨，均得援為本案證據。

叁、有罪部分

一、訊據被告沈東權坦承上開犯行不諱，核與證人即幼幼藥局負責人高啟峰、查獲員警陳宥任之證述情節相符，並有扣案如附表編號五所示之物為證。至被告陳鑄誠雖坦承宏洲公司自大陸地區進口原料製成「纖芙琳」膠囊對外販售，然偵查中辯稱「纖芙琳」送驗結果含有西藥成分之原因，應係原料廠商即四川協力製藥有限公司（下稱四川協力藥廠）清理鍋槽時僅用清水清理，未用酒精，所以會有某些溶劑殘留物，本院審理時則改稱應係四川協力藥廠合成枳實粉時所殘留之前一批藥物西藥成分，而「心寶康」膠囊則是從銀杏果萃取出來，不知為何含有銀杏葉之成分；另辯稱宏洲公司於第一次查獲後即未再販售「纖芙琳」膠囊，而是更改配方重新推出「馜先塑」（英文名稱Lysinsol，或稱「妮纖塑」及其他同音字），從未販售過「Super Sol 」膠囊予幼幼藥局，應係被告沈東權私下出貨給幼幼藥局，與宏洲公司、被告陳鑄誠完全無關云云。經查：

(一)被告陳鑄誠係宏洲公司（原設址臺北市○○區○○路000 巷00號1 樓，95年3 月30日經核准改設址臺北市○○區○○○路000 號6 樓））、宏𣺹公司（原設址臺北市○○區○○○路000 號9 樓之8 ，現設址臺北市○○區○○○路000 號6 樓）及百年菁英公司（設址臺北市○○區○○路000 巷00號4 樓之1 ，已於96年10月22日登記解散）之登記暨實際負責人，亦為百年生技公司（登記負責人為其配偶李欣怡，設址臺北市○○區○○○路000 號6 樓）之實際負責人之事實，業經被告陳鑄誠、李欣怡供承在卷，並有宏洲公司公司登記案卷及上開各公司基本資料在卷可佐。又被害人許馨芳因服用宏洲公司製造之「美樂纖膠囊食品」及「三合一輕盈錠」，於95年5 月24日入院接受治療，經診斷罹患急性胰臟炎，於同年6 月7 日出院，有馬偕紀念醫院診斷證明書在卷可佐（臺灣板橋地方法院檢察署96年度偵字第00000號偵查卷第23頁參照）；另宏洲公司先後於事實欄二㈠至㈣所示時間販賣、轉讓「纖芙琳」或相同成分但名稱不同之膠囊產品予新格小舖等，亦經被告陳鑄誠坦承在卷，核與證人廖澤豪、蕭家宜、彭心驊之證述情節相符，以上均堪認定屬實。

(二)被告陳鑄誠坦承「纖芙琳」自大陸地區進口之原料計5至8 批，以相同原料製造3 種以上名稱不同之產品，包括「纖芙琳」、「亞當絲輕盈錠」等（第7778號偵查卷第38頁參照），而扣案如附表所示之各項產品，經取樣送請鑑驗，分別檢出如附表所示應以藥物管理之西藥成分（鑑驗報告文號詳附表所示），而宏洲公司於製造時並未申請主管機關核准，依法自屬製造而販賣偽藥甚明。被告陳鑄誠雖辯稱「纖芙琳」之原料枳實粉係大陸地區四川協力藥廠所提供，可能是受清洗鍋爐之前批藥物殘餘物所污染云云，然Sibutramine 係市售減肥藥物「諾美婷」之主要成分，屬非天然存在之化學物質成分，係行政院衛生署核准上市之藥品成分，應屬藥品管理，有行政院衛生署藥物食品檢驗局98年1 月16日藥檢叁字第0970025120號函、行政院衛生署98年3 月18日衛署藥字第0980308526號函在卷可稽，應無不明藥廠製造他種藥物殘餘污染之可能。且宏𣺹公司於93年間進口之製品「枳實提取物」、「茶多酚」，非屬行政院衛生署公告之食品添加物品，不得以化學形式直接添加於食品中，有行政院衛生署93年9 月16日衛署食字第0930038209號函可佐（第14275 號偵查卷㈠第106 頁參照），則被告以何種形式將枳實提取物製成保健食品，因未見釋明，當非無疑，殊無僅憑被告陳鑄誠之片面說詞，逕認「纖芙琳」膠囊係僅由枳實粉製成。

(三)被告陳鑄誠自承「纖芙琳」係百年生技公司生產，主要成分為枳實粉，學名為「Synephrine」，具有抑制食慾效果，屬於瘦身類產品（14275 號卷㈠第16頁參照），以減肥為目的，且依該產品外包裝盒「LOSE WEIGHTTHE HEALTH WAY! 」（中譯：「健康減重！」）字樣（第14275 號偵查卷㈠第33頁、板檢第14706 號偵查卷第112 頁參照），足見被告陳鑄誠對於「纖芙琳」膠囊定位為減肥瘦身產品知之甚詳。而被告陳鑄誠雖提出昭信科技顧問股份有限公司（下稱昭信公司）93年9 月24日、95年5 月30日檢驗結果報告書，用以證明案發前曾將「纖芙琳」膠囊送驗，然95年5 月30日檢驗結果報告書僅係針對「枳實粉」進行安非他命定性，並未包含其他西藥成分。且依證人即昭信公司實驗室主任黃嘉聰之證述，百年菁英公司曾於93、94、95年間，分別送驗「纖芙琳」、「心寶康」、「枳實粉」，前兩項要求檢驗有無含208 種西藥成分，該項檢驗不包含「諾美婷」成分之檢驗，最末項則要求做安非他命定性檢驗，以上均未要求針對減肥藥物成分如有無含Sibutramine 成分進行檢驗，並提出檢驗結果報告書3 紙、208 種西藥成分種類表為證（第14275 號偵查卷㈠第35至41頁、臺灣板橋地方法院檢察署第14706 號偵查卷第112 頁參照），足見被告陳鑄誠明知「纖芙琳」膠囊為減肥瘦身商品，卻刻意迴避送驗有無減肥藥物成分，公訴意旨認被告明知原料中含有上開西藥成分而加工製造並銷售，即非無據。至被告陳鑄誠雖辯稱其於第一次為警查獲後才知道有專門針對減肥藥物成分之檢驗，並聲請本院向昭信公司函查相關送驗案件數據，然昭信公司自81年間設立起即受理西藥成分檢驗，減肥類西藥成分檢驗則為其子項，208 種西藥成分為94年7 月前之檢驗規格，目前為180項，95至97年常見西藥檢驗案件數分別為924 、1916、1515件，減肥類西藥則為87、266 、117 件，此有昭信公司98年3 月17日九八昭公字第000004號函在卷可佐，顯見減肥類西藥成分檢驗由來已久，而被告陳鑄誠長期從事瘦身保健食品之製造與銷售，更無不知之理，此部分之辯解，顯屬犯後卸責之詞，不足採信。另被告雖提出聯群生技有限公司研發中心95年8 月4 日檢驗報告（第14275 號偵查卷㈠第183 頁參照），待證事實為95年7 月28日（第一次查獲後）收件之「纖芙琳」膠囊並未檢出「諾美婷」成分，然上開單位並非檢察官或法院指定之鑑定人或鑑定機關，且檢驗報告記載「樣品乃由廠商提供」，則該樣品與警方查獲之「纖芙琳」膠囊是否同一，非無疑義；且宏洲公司自行製造「亞當絲輕盈錠」，卻於包裝盒記載製造廠商為填充膠囊之昱沅企業股份有限公司，且提供康沛公司之無西藥成分證明，檢體名稱卻為「芮美錠」，此有台美檢驗科技有限公司檢驗報告、昭信公司檢驗結果報告書在卷可參（第7778號偵查卷第23、26頁參照），更見宏洲公司對外銷售所提供之檢驗報告與實際販售物未必相同，尚難援為有利被告認定之依據。

(四)被告陳鑄誠雖矢口否認第一次查獲後仍有繼續銷售「纖芙琳」膠囊，辯稱庫存與回收之「纖芙琳」膠囊已全數銷毀，而改推出新配方之「馜先塑」替代，幼幼藥局販售之「Super Sol」膠囊與伊完全無關云云。然查：１、被告陳鑄誠辯稱第一次查獲後，宏洲公司就沒有「纖芙琳」之存貨，然依證人李湘毅之證述，宏洲公司於案發後曾發佈一份聲明，並表示目前還在調查中，等相關機關有結果後，如需要下架就會下架（第3050號偵查卷第137 頁參照），證人賴堅志則證稱被告陳鑄誠表示被查扣產品只是一般產品，後來有發聲明啟事，要業務員向客戶說明沒有違法，如果廠商不安也可以退貨（同上卷第138 頁參照），足見宏洲公司於第一次查獲後並未如被告陳鑄誠所稱有立即針對「纖芙琳」回收銷毀之措施。而被告沈東權於96年3 月1 日查獲當日供稱所謂「Super Sol 」是宏洲公司舊產品，前後共銷售約3 萬顆予幼幼藥局（第3050號偵查卷第7 頁以下參照），同日

第一次查獲後因鑑定是偽藥，被告陳鑄誠及副總經理陳淑華要伊繼續賣（第3050號偵查卷第65頁參照），另於臺灣板橋地方法院檢察署檢察官96年6 月15日偵查中供稱宏洲公司製造之纖芙琳於95年7 月間遭查獲含有「諾美婷」成分，許多經銷商退回商品，宏洲公司為避免損失，要求業務員繼續銷售，故幼幼藥局進貨「纖芙琳」只會在進貨單上記載「保健食品」，95年9 月間幼幼藥局要求將膠囊裸粒改成片裝，伊才請璽維公司製成片裝（臺灣板橋地方法院檢察署96年度他字第3766號偵查卷第5 頁參照），為了省錢才拿之前「李先生」委請伊介紹代工廠所製作之「Super Sol 」公版PTP 作為包裝（97年度偵續字第40號偵查卷第34頁參照），另於本院審理中證稱96年3 月1 日查扣之「Super Sol 」膠囊實際上就是「纖芙琳」，查獲前就有藍白、橘白兩種顏色，宏洲公司遭查獲後曾發表聲明表示媒體誇大不實，並要求業務員繼續賣，原本為1 千顆裝，因幼幼藥局高啟峰藥師要求改成片裝，伊為求業績，所以才拿去璽維公司改成片裝，因為剛好有客戶「李先生」製成片裝之「Super Sol 」公版，所以直接拿來使用，偵查中所稱「Super Sol 」膠囊實際上就是指宏洲公司第一次被查獲後繼續販賣之「纖芙琳」膠囊（本院卷㈠第222 頁以下），嗣又以98年8 月21日陳報狀供承宏洲公司於第一次為警查獲後，針對未遭搜出及經銷商退貨之「纖芙琳」膠囊，以兩種方式繼續出貨，一是改以保健品名義販賣，另一則是要求業務員自行出貨販賣，待收到貨款後再到公司會計部銷帳，並於結清後銷毀對帳紀錄（本院卷㈡第239 頁參照），顯見被告陳鑄誠於第一次為警查獲後仍有繼續販賣「纖芙琳」膠囊之行為。

２、被告陳鑄誠雖辯稱被告沈東權於96年3 月1 日查獲時自承扣案藍白相間「Super Sol 」膠囊與宏洲公司無關，然查獲員警陳宥任亦於本院證稱被告沈東權警詢中表示查扣之「Super Sol 」膠囊是被告陳鑄誠要伊販賣，未曾表示與宏洲公司無關等語（本院卷㈠第188 、189 頁參照），且經本院勘驗查獲現場錄影光碟（98年5 月19日勘驗筆錄參照），結果如下：

⑴、經勘驗檔名M2U00095，一開始是警員將沈東權車上扣得之膠囊放在辦公室桌上，都是片裝膠囊，藍白相間，在場警員說「公司是沒有，外務車上」，沈東權說「這一顆是我們... 」，陳鑄誠此時說「是我們公司以前」，之後對沈東權說「你要把事情交代清楚就好」、「他什麼時候進貨的」，沈東權回答「很久了」，陳鑄誠說「這盒子不是我們做的，小沈，你要... 」，沈東權說「我知道，我有跟他講」。光碟時間1 分45秒，陳鑄誠說「小沈這些怎麼在你車上」，沈東權說「客戶拿給我，我當時就丟在車上」，陳鑄誠問「這些盒子是你自己做的？」，沈東權回答「我會說」，以下則為警員檢視沈東權車內查獲物品包括紅白相間的包裝紙盒，上面印有Super sol 。

⑵、經勘驗檔名M2U00097，光碟時間0 分10秒，陳鑄誠說「這是什麼？璽維」，沈東權說「這是我以前的客戶，紙... 」光碟時間2 分10秒，陳鑄誠手拿1 張紙（根據陳鑄誠及沈東權當庭說法，當時是拿璽維公司請款單）問「這是什麼」、「這很難解釋」，沈東權說「這是以前客戶... ，夾的紙」。被告陳鑄誠雖執上開勘驗結果辯稱被告沈東權於96年3月1 日為警查獲當時自承扣案「Super Sol 」與宏洲公司無關，然依勘驗結果顯示，被告陳鑄誠於警方詢問查扣膠囊時，陳稱「是我們公司以前」，且於當日警詢中陳稱被告沈東權車上查獲藥品可能是第一次查獲後所留下之物，足見被告陳鑄誠於第二次為警查獲當下，曾經承認扣案「Super Sol 」係第一次查獲後留下之公司產品，而依沈東權之證述，車內查扣之包裝盒與璽維公司請款單係「李先生」委請填充膠囊所用，與本案「纖芙琳」膠囊無關，故被告陳鑄誠於現場表示並非宏洲公司製作，被告沈東權回應會自行解釋等情，自與常理無違。

３、又依幼幼藥局負責藥師高啟峰之證述，藥廠因為怕客戶比價，同樣產品通常會有好幾種名稱，錫箔包裝、膠囊顏色也會不同，「纖芙琳」原本是罐裝，膠囊顏色常不一樣，有時粉紅灰，有時白橘，後來因為客人反應保存不易，才向被告沈東權反應希望改成錫箔包裝（PTP），錫箔包裝有時會印有產品名稱，有時不會，不一定都是印「Super Sol 」，出貨單上也未必會記載產品明細（97年度偵續字第40號偵查卷第93、94頁參照），核與證人即璽維公司負責人林睿杰證稱被告沈東權前後兩次請璽維公司加工，一次是將罐裝膠囊改成片裝PTP ，再包裝成盒，被告沈東權當時表示這是宏洲公司要做的，還有提供1 片Super Sol 錫箔樣版，要璽維公司照著做，這樣可比重新製版省下6 千多元，另一次是將土色粉狀原料填充成膠囊再裝瓶，被告沈東權當時表示這是蘋果纖維，並稱這是個人事務（97年度偵續字第40號偵查卷第36、37頁參照），另於本院審理中證稱被告沈東權於95年11月間曾經拿一批藍白、橘白膠囊成品要求璽維公司製成片裝等情相符（本院卷㈠第280 頁以下參照），足見被告沈東權上開供（證）述非虛。且依高啟峰之證述，宏洲公司經由被告沈東權出貨之「Super Sol 」也會有包裝紙盒，但只是沒有印製圖樣之白色紙盒，足見被告沈東權辯稱96年3 月1 日查扣之粉紅色圖樣包裝外盒與出貨給幼幼藥局無關乙節，應屬真實。至證人林睿杰雖證稱被告沈東權第一次要求膠囊改成片裝，第二次才是原料充填膠囊，然依卷附請款單之記載（第3050號偵查卷第52頁參照），第一次請款內容包含包裝費用500 盒，單價1 組6 元，該次顯然另有包裝外盒之製作，該部分應屬「李先生」委由被告沈東權充填膠囊該次所為，此亦可自林睿杰於查證公司資料後於本院審理中改稱沈東權第一次委託璽維公司包括裸粒製成片裝以及纖維原料充填膠囊，第二次都是原料充填膠囊，但每次片裝背面字樣都是Super Sol 等情查悉（本院卷㈡第19頁參照）。

４、被告陳鑄誠雖辯稱宏洲公司對幼幼藥局之出貨單從未有「纖芙琳」之交易明細，且前後兩次查獲之膠囊外觀英文字樣不同，第一次是「SYN 」，第二次則是「Herb」，另第一次查獲膠囊之成分均含有Synephrine成分，且重量為234.2 或286.0mg/cap ，而第二次查獲之SuperSol 膠囊每顆重量502.6 或480.2mg/cap ，亦可發現絕非第一次退貨而繼續銷售之物。然依證人高啟峰於本院之證述，幼幼藥局販賣「纖芙琳」或「Super Sol 」期間曾數次打開膠囊，發現每次顏色都不太一樣，且膠囊顏色、包裝盒、乃至產品名稱都換來換去，復證稱幼幼藥局向宏洲公司購買最多之商品就是「纖芙琳」，且從未向宏洲公司購買過馜先塑，而出貨單意義不大，因為不知道記載之產品名稱與實際出貨內容是否相同（本院卷㈡第166 、167 頁參照），參以被告陳鑄誠自承前後進口多批原料，一開始交由他廠充填，之後才在自家公司裝填生產，因之各批膠囊之成分與重量有些微差異，亦與經驗法則無違，故被告陳鑄誠以卷附出貨單並未記載「纖芙琳」、膠囊外觀或重量不同等語置辯，即無可採。

５、又臺灣士林地方法院檢察署檢察官於本案審理中因另案所需，針對95年7 月21日在宏洲公司查扣之「纖芙琳」膠囊1 千顆瓶裝（本院96年度保字第946 號贓證物品清單編號15）、10顆片裝（同上清單編號19）取樣送請鑑驗，前者檢驗出Caffeine及Synephrine成分，後者則除上開成分外，另檢驗出Sibutramine 西藥成分及Sibutramine 類緣物Desmethylsibutramine（分子量265） 成分，此有行政院衛生署藥物食品檢驗局97年9月8 日藥檢參字第0970013569號檢驗報告書可佐（本院卷㈠第147 頁、97年度偵續字第40號偵查卷第100 頁參照），足見宏洲公司第一次為警查獲「前」所分次生產製造之「纖芙琳」膠囊成分本有差異；另檢察官針對被告沈東權車內查扣之「Super Sol 」藍白星間膠囊（110 顆，96年度保管字第806 號物品清單編號1） 、幼幼藥局提出之「Super Sol 」橘白星間膠囊（48顆，同上清單編號4） 取樣送請鑑驗，該兩者內裝粉末均為深褐色，且均檢出Sibutramine 西藥成分及Caffeine、Sibutramine 類緣物Desmethylsibutramine（分子量265） 成分，此有行政院衛生署藥物食品檢驗局97年9月8 日藥檢參字第0970013569號檢驗報告書可佐（本院卷㈠第147 頁、97年度偵續字第40號偵查卷第100 頁參照），故沈東權證稱96年3 月1 日查扣之「Super Sol」膠囊是剩餘樣品，宏洲公司於95年7 月21日第一次查獲後仍繼續出貨成分與纖芙琳相同之膠囊，並由伊出貨給幼幼藥局等情，應與事實相符。

６、被告陳鑄誠雖辯稱幼幼藥局所販售之「Super Sol 」膠囊係被告沈東權私下委由廠商充填膠囊對外販售之個人行為，然依高啟峰之證述，幼幼藥局曾與宏洲公司簽定兩份合約，第一份是告證5 號合約書（97年度偵續字第40號偵查卷第65頁），當時是向宏洲公司進貨「纖芙琳」，其間多次叫貨，業務都表示是「纖芙琳」，但產品名稱、膠囊顏色會換來換去，一開始是罐裝，後來才要求改成片裝，都是以預開支票方式付款，沒有付過現金（97年度偵續字第40號偵查卷第111 、112 頁參照），核與宏洲公司會計曾佳如證稱幼幼藥局付款方式都是開立支票，實際付款金額約21萬餘元等情相符（97年度偵續字第40號偵查卷第108 頁參照）。又被告沈東權車內查扣之買賣合約書（第3050號偵查卷第53頁），買方（乙方）業經幼幼藥局蓋用大小章，總簽約金額為22萬2千元，期間自95年12月1 日至96年12月1 日，付款支票之票期分別為1 月31日、3 月31日、5 月31日、7 月31日、9 月31日、11月31日，核與幼幼藥局自行提出之合約書（同上卷第54頁）內容一致，相異處僅為前者簽約日期為95年11月21日，未經宏洲公司用印，後者簽約日期為95年11月28日，另增列第九、十條之合約條款，票期9 月31日、11月31日則因該月份之末日為30日而修正，並經宏洲公司蓋用大小章，參以證人曾佳如於本院證稱不知道業務員如何處理作廢契約（本院卷㈡第41頁參照），而證人高啟峰則證稱曾有一份契約因寫錯而作廢，當時由沈東權帶走（本院卷㈡第194 頁參照），而被告沈東權車上查扣之合約書備註欄記載「纖芙琳20000顆，價位＄11，開立6 張票，共222000元整，分6 張37000 金額」，並由沈東權即沈建利簽名捺指印，且依證人高啟峰之證述，該合約書乙方大小章確實是幼幼藥局之印鑑，付款方式沒有記載金額很奇怪，但不知道是否因為合約寫錯而重簽（97年度偵續字第40號第113 頁參照），則沈東權證稱車內查扣該份契約係宏洲公司與幼幼藥局正式締約前之草約，實際上已作廢等情，應與事實相符，且當時交易標的即為「纖芙琳」膠囊甚明。又宏洲公司與幼幼藥局簽訂之買賣契約書為一式二份，分別由宏洲公司及幼幼藥局收執，而觀諸宏洲公司、幼幼藥局提出之買賣契約書及扣案之買賣契約書，價金總額均為22萬2 千元，付款方式亦均由幼幼藥局負責人高啟峰以簽發面額3 萬7 千元之支票6 張支付等情，有上開買賣契約書在卷足憑。而比對幼幼藥局所留存之買賣契約書與扣案之買賣契約書，扣案之買賣契約書上雖無宏洲公司大小章，然經調閱高啟峰所有大臺北商業銀行（原為臺北市第一信用合作社，於96年7 月1 日起改制為稻江商業銀行，再於98年1 月1 日更名為大臺北商業銀行）及永豐商業銀行支存帳戶，發現僅有稻江商業銀行支票號碼0000000 、0000000 、0000000 、0000000、0000000 號支票之票面金額為3 萬7 千元，再向稻江商業銀行查詢提示人資料，發現上開支票提示人均係宏洲公司，且付款方式、金額均與宏洲公司留存之買賣契約書相符，此有卷附稻江商業銀行97年12月17日稻江總行字第0970000930號函（97年度偵續字第40號偵查卷第144 頁參照）、大臺北商業銀行98年8 月17日大臺北總行字第0980000772號函附支票存款交易明細表、永豐商業銀行作業處綜合作業中心98年8 月20日作心詢字第980818112 號函附支票存款歷史往來明細查詢一覽表（本院卷㈡第215 頁以下參照），被告沈東權向幼幼藥局收取之款項，既已轉交宏洲公司，並經宏洲公司收訖無訛，則被告陳鑄誠執扣案實際上已作廢之合約書，認被告沈東權涉嫌私下販售名為「Super Sol 」實為「纖芙琳」予幼幼藥局，即屬無據。

７、又宏洲公司業務員李湘毅、廖澤豪（即廖幀玄）雖均證稱並未聽過宏洲公司販售「Super Sol 」產品，然李湘毅亦證稱從未聽過「美樂纖」（本院卷㈠第195 頁參照），而「美樂纖」係廖澤豪與新格小舖接洽後所更名之產品，顯見宏洲公司針對同一產品之名稱眾多，就令李湘毅、廖澤豪並未聽過同為業務員之沈東權所販售之「Super Sol 」，亦屬正常。況上開業務員或現仍為宏洲公司員工，或與被告陳鑄誠疑有共犯關係，就令證稱宏洲公司於第一次查獲後並未繼續販賣「纖芙琳」，亦屬人情之常，尚無據此作為有利被告認定之依據。且依證人蕭家宜之警詢陳述，因為擔心客戶直接向宏洲公司購買「纖芙琳」，經廖澤豪建議在產品外包裝印製「總代理新格小舖」字樣，原本廖澤豪要求伊負擔包裝盒印製費，伊不同意，後來協議以第一次進貨20盒作為條件（臺灣板橋地方法院檢察署96年度偵字第14706 號偵查卷附96年5 月11日調查筆錄參照），足見並無證人賴堅志所稱進貨量要達到10萬顆以上（97年度偵續字第40號偵查卷第109 頁）或證人李湘毅、廖澤豪證稱1 千盒（每盒30顆）以上（本院卷㈠第199 頁參照、卷㈢第8 頁參照）才能更改包裝名稱之情形，益見上開業務員之證述明顯迴護被告陳鑄誠，要無可採。

(五)臺灣臺中地方法院檢察署移送併案意旨雖認被告陳鑄誠販賣「纖芙琳」膠囊予彭心驊，經彭心驊自行設計包裝更名為「芙瑞斯」減肥膠囊、「纖麗婷」減肥膠囊之成分中含有西藥Sibutramine 成分，然彭心驊證稱「芙瑞斯」、「纖麗婷」均為藍白相間膠囊，橘白膠囊係宏洲公司之物，因外觀有黑點，伊向宏洲公司陳淑華要來打算自己食用，數量約1 千餘顆（臺灣臺中地方法院檢察署第28373 號偵查卷第7 至8 頁參照），且查：

１、96年9 月28日警方執行搜索時，雖當場扣得上開膠囊，惟經警方將扣案產品抽樣送請行政院衛生署藥物食品檢驗局檢驗後，其檢驗結果略為：⑴檢體名稱：芙瑞斯減肥膠囊（藍灰色，散裝），外觀為藍色蓋灰色底膠囊內裝淺褐色粉末，該檢體檢出Caffeine成分，未檢出Sibutramine 等西藥成分。⑵檢體名稱：纖麗婷減肥膠囊（橘白色），外觀為橘色蓋白色底膠囊內裝淺褐色粉末，該檢體檢出Caffeine及Sibutramine 西藥成分，此有該局96年11月1 日樂檢參字第09600018824 號函及其檢附之檢驗報告書1 份在卷可稽（內政部警政署保安警察第三總隊第一大隊警卷第39頁以下，下稱保三警卷）。因扣案檢體名稱為芙瑞斯減肥膠囊（藍灰色）者，僅檢出Caffeine成分，未檢出Sibutramine 等西藥成分，故承辦員警乃於96年11月12日將扣案物品中與芙瑞斯名稱有關之膠囊、標籤、包裝盒等物全部發還予彭心驊，此有彭心驊簽收之領據在卷可考（同上警卷第37頁），亦與彭心驊自行提出之曾將芙瑞斯膠囊送往昭信公司檢驗之檢驗結果報告書（同上警卷第15頁）相合，足見扣案之藍白色膠囊，確實未經檢出含有Sibutramine 等西藥成分。

２、至扣案檢體名稱為「纖麗婷」減肥膠囊（橘白色）者，該檢體雖檢出Sibutramine 西藥成分，然彭心驊辯稱該橘白色膠囊乃宏洲公司有瑕疵要丟棄之產品，伊才自己向陳淑華要來自己吃，並沒有販售予他人，此與陳淑華97年11月20日於臺灣臺中地方法院審理時供稱：伊只有賣給彭心驊一次，就是1 萬顆，當時彭心驊有要求做成不同顏色，膠囊一邊是藍色，一邊是灰色或白色，因為伊公司原來包裝是橘白色膠囊，彭心驊有另外要求才做成藍灰色或藍白色，另伊公司曾經有一批橘白色膠囊，是客戶退貨放在辦公室的地板上，當時彭心驊有跟伊公司拿一些，並沒有賣給她，因為那些外觀有瑕疵伊公司本來要丟，後來就給彭心驊等語相符。而經臺中地院當庭勘驗扣押物品後，亦發現扣押物品中扣押名稱為「纖麗婷」膠囊1390顆者，只是橘白色膠囊，並無「纖麗婷」之名稱（臺中地院卷第67頁參照），則當時查扣之橘白色膠囊1390顆，是否即為彭心驊用以販售之「纖麗婷」膠囊？非無疑義。且經臺中地院詢問查扣之承辦員警盧慶福，在扣押物品目錄表第二欄中，為何橘白色膠囊1390顆記載為「纖麗婷」（膠囊）？該員警覆稱：當時於筆錄中彭心驊說有兩樣減肥膠囊，在查扣時藍灰色膠囊有部分是放入「芙瑞斯」紙盒，有部分是鋁箔包裝之散裝，而當時橘白色膠囊並沒有放入「纖麗婷」紙盒中，是以鋁箔包裝之散裝，故便認為橘白色膠囊便應是屬另一種產品「纖麗婷」，應該是當時誤認，才會如此記載等語，亦有該院97年9 月18日電話紀錄在卷可按（臺中地院刑事卷第73頁參照），故彭心驊供稱扣案物品為其所有，但物品上面標示，應該只能用顏色，不能用名稱，因為都是同一種東西，伊向陳淑華購買藍灰色膠囊時有問陳淑華，也有自行先送檢驗並沒有諾美婷成分，後來伊才將該藍灰色膠囊自行設計包裝，因為要區隔，所以分別包裝成「纖麗婷」膠囊和「芙瑞斯」膠囊，但這兩種名稱內容都是同一種產品等語，應與事實相符。

３、綜上，臺中地檢署併案審理部分，僅有扣案由宏洲公司製造之1390顆橘白膠囊業經檢出Sibutramine 西藥成分，此部分依前揭說明，當屬宏洲公司製造後無償轉讓彭心驊，併辦意旨認係宏洲公司販賣予彭心驊，容有誤會。

(六)至附表編號一（1 、2） 、五（1 、2） 所示膠囊雖經檢出Caffeine（咖啡鹼）成分，編號一（1 、2） 、四則檢出Synephrine成分，然Caffeine存在於部分天然植物（茶葉、咖啡）中，Synephrine可自Citrus屬植物中萃出，兩者均可經由合成方式取得，倘係含摻加外源性之Caffeine、Synephrine化學物質成分，應屬藥品管理，有行政院衛生署藥物食品檢驗局98年1 月16日藥檢叁字第0970025120號函、行政院衛生署98年3 月18日衛署藥字第0980308526號函在卷可稽，則以特定植物莖葉果實作為原料之食品，本即無從排除原料中含有天然之Caffeine、Synephrine成分，且卷內事證亦無法證明檢出之Caffeine、Synephrine成分係外源性化學物質，故本院認定上開膠囊所含未經核准製造之西藥成分不含Caffeine、Synephrine在內，附此敘明。

二、又被告陳鑄誠就事實欄四所示犯行於本院審理中坦承不諱，並自承宏洲公司分析美國益身公司產品之配方標準後，即自行生產「心寶康」，故在外包裝上標示「「TechnologyFrom Essential Pharmaceutical Corp. （中譯：技術來自益身公司）」，美國益身公司對此沒有授權，亦不知情（第14275 號偵查卷㈠第15、179 頁參照），並有卷附「心寶康」包裝外盒影本可參（同上卷第135 頁參照），此部分自白應與事實相符。綜上所陳，本案事證明確，應依法論科。

三、論罪科刑

(一)新舊法比較適用按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1 項定有明文；又比較新舊法時，應就罪刑相關之一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院95年第8 次刑事庭會議決議參照）。次以，刑法於94年2 月2 日修正公布，並自95年7 月1 日起施行，且罰金罰鍰提高標準條例業於98年4 月29日公布廢止，自98年5 月1 日起失效，是被告陳鑄誠如事實欄二、四所示犯行於犯罪後，法律業經修正，如涉及法律變更，即應為新舊法之比較適用。經查：刑法第339 條第1 項定有罰金之規定，而刑法關於罰金刑最低額之規定復經修正，經依廢止前罰金罰鍰提高標準條例第1 條前段之規定：「依法應處罰金、罰鍰者，就其原定數額得提高為2 倍至10倍。」將該等法條所定罰金刑之上限提高10倍，及修正前刑法第33條第5 款：「罰金：1 元以上。」再以1 比3 之比例折算後，上開法條所定之罰金刑下限為新臺幣3 元；而依據依據95年6 月14日增訂公布之刑法施行法第1 條之1 前段規定：「中華民國94年1 月7 日刑法修正施行後，刑法分則編所定罰金之貨幣單位為新臺幣。94年1 月7 日刑法修正時，刑法分則編未修正之條文定有罰金者，自94年1 月7 日刑法修正施行後，就其數額提高為30倍。」及修正後刑法第33條第5 款：「罰金：新臺幣1 千元以上，以百元計算之。」足見前開規定罰金刑之上限雖未因刑法修正而變動，然修正後刑法所定罰金刑之下限為新臺幣1 千元，因涉及法律變更，即有比較適用新舊法之必要，經比較新舊法之結果，自以舊法所定罰金刑之下限，對於被告陳鑄誠較為有利。

(二)核被告陳鑄誠所為，事實欄二係犯藥事法第82條第1 項製造偽藥罪（藥事法雖有被告行為後有修正，然係刪除他項常業犯規定，與本案論罪條文無涉），其販賣、轉讓之低度行為應為高度之製造行為所吸收，不另論罪；事實欄三係犯藥事法第83條第1 項販賣偽藥罪；事實欄四則係犯刑法第339 條第1 項之詐欺取財罪，依重法優於輕法之法理，不另論以刑法第255 條第2 項販賣虛偽標記商品罪。被告沈東權部分則係犯藥事法第83條第1項販賣偽藥罪。被告陳鑄誠、沈東權就事實欄三所示犯行間有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。

(三)刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪。學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者是（最高法院95年度台上字第1079號判決意旨參照）。又集合犯固因其行為特質而評價為包括一罪，然並非所有反覆實行之行為，皆一律認為包括一罪，仍須從行為人主觀犯意，自始係基於概括性，行為之時空上具有密切關係，且依社會通念，認屬包括之一罪為合理適當者，始足當之，否則仍應依實質競合予以併合處罰。尤以行為經警查獲時，其反社會性已具體表露，行為人已有受非難之認識，其包括一罪之犯行至此終止，如經司法機關為相關之處置後，猶再犯罪，則主觀上顯係另行起意，客觀上其受一次評價之事由亦已消滅，自不得再以集合犯論（最高法院97年度台上字第3441號判決意旨參照）。據此，故被告陳鑄誠第一次為警查獲前多次製造後販賣之行為，應僅成立一罪，而第一次查獲後與被告沈東權共同販賣偽藥之行為，則應認另行起意之行為，而論全部論以集合犯之餘地。事實欄二㈠㈢㈣部分雖未經提起公訴，然與起訴並經本院論罪之事實二㈡部分間具有前述集合犯之實質上一罪關係，應為起訴效力所及，本院依法併予審理。

(四)至被告陳鑄誠如事實欄四所示犯行，以宏洲公司銷售規模而論，雖可推認被告陳鑄誠前後販售標示不實之「心寶康」膠囊予不特定之人，然此部分未據檢察官舉證以實，本於「罪疑惟輕」法理，本院認無成立修正前刑法第56條連續犯之餘地，故僅認定被告陳鑄誠詐欺取財一次。被告陳鑄誠所犯上開三罪間，犯意各別，行為互異，應予分論併罰。

(五)本院審酌被告陳鑄誠長期從事保健瘦身食品銷售業務，對於保健食品不得含有未經核准製造之西藥成分知之甚詳，為求增強產品功效，俾能增加銷售量進而獲取鉅額利潤，竟無視消費者健康，擅自在原料中添加西藥成分，法治觀念明顯偏差，而以被告陳鑄誠供稱「纖芙琳」大瓶裝1 千顆出貨價8 千元，小盒裝30顆則為8 百元（第14275 號偵查卷㈠第16頁背面參照），足見該膠囊每顆之出貨價格約為8 至26元，而零售藥局以每盒2 千5百元對外銷售，亦有卷附包裝盒黏貼售價標籤可佐（第14275 號偵查卷㈠第33頁參照），另依卷附產品價目表所示（同上卷第89、90頁參照），「纖芙琳」每罐30顆之牌價為3,280 元，「心寶康」每罐120 顆之牌價為2,480 元，合約客戶以五折出貨計算，「纖芙琳」、「心寶康」實際出貨價約為每顆54、10元，亦可見宏洲公司獲利可觀，而被告沈東權明知宏洲公司生產之「纖芙琳」膠囊業經鑑驗出西藥成分，竟貪圖業績而繼續出貨，亦無足取，併慮及宏洲公司已與被害人許馨芳達成和解，有卷附陳報狀、支票及提貨明細表可參（臺灣板橋地方法院檢察署第14706 號偵查卷第116 至121 頁參照），而被告沈東權犯後坦承犯行，且具體指證相關經過之犯後態度等一切情狀，分別量處如主文所示之刑。

(六)刑法部分條文於94年1 月7 日修正、同年2 月2 日公布，並自95年7 月1 日施行，其中第42條關於罰金易服勞役之折算標準，已經修正。修正前該條第2 項原規定「（罰金）易服勞役以（銀元）1 元以上3 元以下（依廢止前罰金罰鍰提高標準條例第2 條前段規定，提高為100 倍），折算1 日。但勞役期限不得逾6 個月。」修正後移列於同條第3 項，修正為「（罰金）易服勞役以新臺幣1 千元、2 千元或3 千元折算1 日。但勞役期限不得逾1 年。」其折算標準，修正前以（銀元）1 元以上3 元以下折算1 日，經提高為100 倍並換算為新臺幣後，係以新臺幣3 百元、6 百元或9 百元折算1 日；修正後則以新臺幣1 千元、2 千元或3 千元折算1 日，固以修正後規定有利於行為人。但期間之最高限，因修正前規定不得逾6 個月，修正後係改為不得逾1 年，則以修正前規定有利於行為人。從而在「以新臺幣1 千元、2 千元、3 千元折算1 日」之場合，其罰金未滿新臺幣18、36、54萬元者（因新舊法均未滿6 個月），以修正後規定（新法）有利於行為人；其罰金為新臺幣如恰為18、36、54萬元者（新舊法均為六個月），修正後規定（新法）未更有利，適用修正前規定（舊法）；其罰金逾新臺幣18、36、54萬元者（依舊法不得逾6 個月；依新法得逾6 個月，僅不得逾1 年），則以修正前規定（舊法）有利於行為人。被告陳鑄誠如事實欄二部分所示之罪，經本院宣告併科罰金1 千萬元，依上開說明，應以修正前刑法第42條對其較為有利，此部分應據此諭知易服勞役之折算標準。至事實欄三所示之罪所科之罰金刑，因犯罪時間在刑法修正施行之後，自應依修正後刑法第42條第3 項、第5 項諭知易服勞役之折算標準。

(七)又修正後刑法第51條第5 款提高多數有期徒刑合併應執行之刑不得逾30年（舊法為20年），新法施行後，應依新法第2 條第1 項之規定，適用最有利於行為人之法律。裁判確定前犯數罪，其中一罪在新法施行前者，亦同（最高法院95年度第8 次刑事庭會議決議㈠參照）。本案被告陳鑄誠於裁判確定前犯數罪，其中一罪在新法施行前者，新舊法比較後，應適用較有利之舊法第51條第5 款定其有期徒刑部分之應執行刑。至刑法第51條第7 款有關罰金合併執行之規定並未修正，此部分應逕行適用而定罰金部分之應執行刑，並適用對被告陳鑄誠較有利之舊法第42條第2 項、第3 項之規定諭知易服勞役之折算標準。

(八)按犯罪在中華民國96年4 月24日以前者，除本條例另有規定外，依下列規定減刑：死刑減為無期徒刑；無期徒刑減為有期徒刑20年；有期徒刑、拘役或罰金，減其刑期或金額二分之一。依本條例應減刑之罪，未經判決確定者，於裁判時，減其宣告刑。依前項規定裁判時，應於判決主文同時諭知其宣告刑及減得之刑，96年7 月16日施行之中華民國96年罪犯減刑條例第2 條第1項、第7 條定有明文。本案被告陳鑄誠所犯詐欺取財罪、被告沈東權所犯販賣偽藥罪，均係於96年4 月24日前所犯，且經本院宣告有期徒刑6 月、1 年6 月，合於前揭減刑條件，應各減為有期徒刑3 月、9 月。至被告陳鑄誠所犯製造偽藥、販賣偽藥等罪，因本院所處宣告刑已逾有期徒刑1 年6 月，依中華民國96年罪犯減刑條例第3 條第1 項之規定不予減刑，附此敘明。

(九)又被告沈東權前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有本院卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表可稽，本院認其經此教訓後，當知警惕，應無再犯之虞，因認其所受宣告之刑，以暫不執行為適當，併予宣告緩刑2 年，並諭知被告沈東權於緩刑期間內，應依執行檢察官指示向公庫給付6 萬元，以上為緩刑宣告附帶之條件，依刑法第74條第4 項規定，上開條件內容得為民事強制執行名義，且依刑法第75條之1 第1 項第4 款規定，違反上開之負擔情節重大，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要者，得撤銷緩刑之宣告。

(十)又藥事法第79條第1 項規定「查獲之偽藥或禁藥，沒入銷燬之」，上開沒入銷燬規定，係列於藥事法第8 章「稽查及取締」內，而非列於第9 章之「罰則」，其性質應屬行政秩序罰，屬行政機關行政程式科罰之權限，法院自不得越權於判決內諭知沒入銷燬（最高法院92年度台上字第2718號判決參照）。另違禁物係指依法令禁止製造、運輸、販賣、持有及行使之物而言。藥事法對偽藥及禁藥，並無禁止持有規定，則除其他法令另有禁止製造、運輸、販賣、持有及行使規定外，偽藥及禁藥，並非均屬違禁物（最高法院85年度台上字第4545號判決意旨參照）。本案查扣之偽藥，法令上並未禁止持有，非屬違禁物，上開偽藥或屬法人宏洲公司所有之物，或經出售而屬各該被害藥局或自然人所有之物，自無依刑法第38條第1 項第1 款、第2 款宣告沒收之依據，附此敘明。

肆、無罪部分

一、公訴意旨另以：

(一)被告李欣怡係被告陳鑄誠之配偶，亦係百年生技公司之負責人及宏洲公司董事，與被告陳鑄誠共同從事保健食品之製造及代理銷售，被告李欣怡就事實欄二、三所示犯行間與被告陳鑄誠有犯意聯絡，應論以共同正犯，因認被告李欣怡涉犯藥事法第82條第1 項製造偽藥、第83條第1 項販賣偽藥等罪嫌。

(二)被告陳鑄誠、李欣怡共同意圖為自己不法之所有，並共同基於意圖欺騙他人，虛偽標記商品與販賣虛偽標記商品之犯意聯絡，明知「愛補蜜克」膠囊、「紫羊美羊胎盤」膠囊、「維他美綜合維他命」等產品，並非美國益身公司原裝製造，竟共同基於偽造私文書之犯意聯絡，自95年間起，在上開產品之包裝盒上浮貼標籤，虛偽註記「製造商：益身公司」之不實事項，偽稱該等產品係美國益身公司製造進口之產品，使不特定之消費者陷於錯誤，誤認該等產品係美國益身公司產製，而向宏洲公司購買交付財物，足以生損害於益身公司及消費者對產品來源之認知。因認被告二人涉犯刑法第216 條、第210 條行使偽造私文書、第255 條第2 項販賣虛偽標記商品、第339 條第1 項詐欺取財等罪嫌。

二、按犯罪事實應依證據認定，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；且認定不利於被告之事實須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定；另認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，無從使事實審法院得為有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決（最高法院40年台上字第86號、30年上字第816 號、76年台上字第4986號判例意旨參照）。

三、公訴意旨認被告李欣怡與陳鑄誠就上開犯行有犯意聯絡，無非係以被告李欣怡為陳鑄誠之妻，且擔任百年生技公司董事長及宏洲公司董事等項，為其主要論據。訊據被告李欣怡堅決否認上開犯行，辯稱係應被告陳鑄誠要求而擔任百年生技公司登記負責人，實際負責人為被告陳鑄誠，平時並未參與起訴書記載「纖芙琳」膠囊等產品之原料輸入、製造及銷售事宜，部分產品雖為百年生技公司生產製造，但主要由營養師簡蕙琦負責，核與被告陳鑄誠之供述情節相符，且依卷附查扣之被告陳鑄誠名片（第14275 號偵查卷㈠第129 頁參照），被告陳鑄誠對外自稱為宏洲公司、宏𣺹公司以及百年生技公司之董事長／總經理，亦可證明上開各該公司為關係企業，實際負責人均為被告陳鑄誠，自難僅憑被告李欣怡掛名百年生技公司董事長，逕認其實際參與業務經營。參以被告沈東權亦證稱被告李欣怡平時僅負責保養品業務（本院卷㈠第220 頁參照），更見被告李欣怡辯稱其並未參與保健食品之製造與銷售乙節，應屬有據。至檢察官雖以96年3 月1 日搜索時警方要求現場員工請負責人出來，當時員工請被告李欣怡出面，據此認定被告李欣怡亦為實際負責人，然依員警陳宥任之證述，搜索當時被告陳鑄誠不在場，則被告李欣怡以宏洲公司負責人之妻出面接受警方詢問，亦屬人情之常，公訴意旨援此認定被告李欣怡與陳鑄誠就起訴犯行有犯意聯絡，容嫌率斷。綜上，本案依檢察官所提證據，尚不足以證明被告李欣怡有共同製造、販賣偽藥等犯行，此部分不能證明被告李欣怡犯罪，應依法諭知無罪之判決。

四、訊據被告陳鑄誠雖坦承在「愛補蜜克」、「紫羊美羊胎盤」、「維他美綜合維他命」等膠囊產品包裝盒上浮貼標籤，並註記「製造商：益身公司」，然堅決否認有何虛偽標記情事，辯稱宏洲公司歷來透過昂陽企業有限公司（下稱昂陽公司）代理進口美國益身公司之散裝顆粒產品，再由宏洲公司分裝銷售，相關產品均有向衛生署申請核備字號，並另以中文命名「愛補蜜克」、「紫羊美羊胎盤」、「維他美」（第14275 號偵查卷㈠第15頁參照），並提出輸入錠狀（膠囊狀）食品明細表、行政院衛生署食品核備詳細內容為證（第14275 號偵查卷㈠第27、136 至138 頁參照）。且依上開明細表之記載，紫羊美膠囊登載之製造廠為美國益身公司，並由昂陽公司申請輸入，足見被告陳鑄誠上開辯解非虛。另依證人即昂陽公司負責人呂清惠之證述，昂陽公司從84年間起就向美國益身公司購買許多產品，「愛補蜜克」、「紫羊美羊胎盤」、「維他美」都是被告陳鑄誠研究出保健食品配方，經由昂陽公司透過美國TERG公司交由美國益身公司代工生產，其中「愛補蜜克」、「紫羊美羊胎盤」、「維他美」確實都有出售予宏洲公司，且由昂陽公司申請輸入證號，並提出銷售產品明細表供參（第14275 號偵查卷㈠第196 、201、216 頁，同卷㈡第225 、226 頁，本院卷㈠第207 頁以下參照），另證稱95年之前從未聽聞美國益身公司反對宏洲公司在上開產品包裝印製「製造商益身公司」字樣，且美國益身公司提出之交易往來紀錄係直接與昂陽公司交易部分，但昂陽公司常透過TERG公司與美國益身公司交易（本院卷㈠第216 頁參照）等語，益見宏洲公司銷售之「愛補蜜克」、「紫羊美羊胎盤」、「維他美」膠囊確實係由美國益身公司產製，故被告陳鑄誠於上開產品包裝外盒標示「製造商：益身公司」，自無虛偽標記之問題。

五、又證人呂清惠於偵查中證稱自89年起至93年5 月12日止轉售上開產品予宏洲公司，檢察官根據告訴人自行購買提出之產品外盒印製之有效期限「2009年2 月」、「2008年9 月」，推認宏洲公司於94、95年間自行產製上開產品，卻虛偽標記由美國益身公司製造。然證人呂清惠於本院審理中證稱昂陽公司與宏洲公司相關交易文件或發票已找不到，只能從自己記事本整理交易時間與數量，不能很確定等語，則宏洲公司購買上開產品之最後時間是否為93年5 月12日，即非無疑。且依告訴代理人李姝蒓律師之陳述，昂陽公司確曾透過TERG公司與美國益身公司往來交易，且曾接受昂陽公司委託生產保健食品（第14275 號偵查卷㈠第187 、196 、200 頁參照），至於其中是否包括「愛補蜜克」、「紫羊美羊胎盤」、「維他美」等3 種產品，現有資料無從確認（第14275 號偵查卷㈠第203 頁以下所附96年1 月15日補充告訴理由㈠狀參照），其後告訴人並陳報已無保存該公司與TERG公司之交易資料（本院卷㈡第140 頁參照），則在缺乏相關上下游交易憑證下，自難僅憑產品外盒印製之有效期限，推認宏洲公司私下產製「愛補蜜克」、「紫羊美羊胎盤」、「維他美綜合維他命」等膠囊產品，並於包裝盒不實標記製造商為益身公司。綜上，此部分不能證明被告陳鑄誠、李欣怡犯罪，被告李欣怡部分應諭知無罪，被告陳鑄誠部分因此部分與「心寶康」膠囊虛偽標記部分成立販賣虛偽標記商品罪之集合犯之實質上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。

伍、退併部分

一、臺灣臺中地方法院檢察署以98年3 月12日中檢輝愛98偵5059字第020592號函就該署98年度偵字第5059號移送本院併案審理，理由略以：被告陳鑄誠於95年初某日，以每顆10元之價格販賣1 萬餘顆「纖芙琳」膠囊予不知情之彭心驊，經彭心驊自行設計包裝更名為「芙瑞斯減肥膠囊」、「纖麗婷減肥膠囊」，並自96年1 月初起，以每盒2 千5 百元價格對外販售。經警於96年9 月28日在臺中縣○○鎮○○路000 巷00號處查獲，並扣得藍灰色減肥膠囊1460顆、「芙瑞斯」膠囊8盒、「芙瑞斯」減肥膠囊食品標籤1 綑、「纖麗婷」標籤1綑、「芙瑞斯」包裝盒5 綑、「纖麗婷」包裝盒3 綑，此部分原經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官以96年度偵字第00000 號、97年度偵字第1336號、第17216 號提起公訴，經臺中地方法院以同一案件繫屬在後為由，以97年度訴字第3415號判決公訴不受理確定在案，因認與本案起訴之犯罪事實為同一案件，故移送本院併案審理等語。惟依前揭說明，此部分查扣之藍白相間膠囊為彭心驊自行設計包裝更名為「芙瑞斯」、「纖麗婷」膠囊，並未檢出Sibutramine 等西藥成分。且彭心驊自陳所販售者為藍白色膠囊，而該藍白色膠囊經檢驗後，僅檢出Caffeine成分，而被告陳鑄誠亦供陳該產品使用有綠茶、瓜拿那等含有天然Caffeine成分，則既未驗出Sibutramine 等西藥成分，自無從認定被告陳鑄誠有何製造、販賣偽藥之犯行。綜上所陳，上開併案審理部分，依檢察官所提證據，尚不能證明被告陳鑄誠有製造、販賣偽藥之犯行，自與本案論罪科刑部分間不生裁判上一罪關係，此部分應退由檢察官另行處理。至扣案之橘白膠囊1390顆部分，業經本院併予審理在案，附此敘明。

陸、本案事證已明，故被告陳鑄誠聲請傳喚昭信公司負責人王伯綸到庭作證，本院認無必要，併此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第301 條第1項，藥事法第82條第1 項、第83條第1 項，刑法第11條前段、第2 條第1 項、第28條、第339 條第1 項、第42條第3 項、第5 項、第51條第7 款、第74條第1 項第1 款、第2 項第4 款，修正前刑法第42條第2 項、第3 項、第51條第5 款，廢止前罰金罰鍰提高標準條例第1 條前段，中華民國96年罪犯減刑條例第2 條第1項、第7 條，判決如主文。

本案經檢察官張紜瑋到庭執行職務。

刑事第四庭審判長法 官 李正紀