智慧財產法院民事判決

上訴人

即反訴被告

安辰電腦股份有限公司

法定代理人

吳中民

訴訟代理人

張宇樞律師

訴訟代理人

張嘉哲律師

訴訟代理人

張靜律師

上訴人

即反訴原告

蕭永哲

訴訟代理人

徐則鈺律師

訴訟代理人

賴麗容律師

訴訟代理人

王子文律師

複代理人

張清凱律師

　簡佑君律師

上列當事人間侵害著作權有關財產權爭議事件，兩造對於中華民國98年12月31日臺灣板橋地方法院97年度智字第20號第一審判決，各自提起上訴，經最高法院第二次發回更審，安辰電腦股份有限公司並為訴之追加，蕭永哲則提起反訴，本院於103 年12 月3日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

甲、程序方面：

壹、按於第二審提起反訴，非經他造同意，不得為之。但就主張抵銷之請求尚有餘額部分，有提起反訴之利益者，不在此限，民事訴訟法第446 條第2 項第3 款定有明文。又被告於言詞辯論終結前，得在本訴繫屬之法院，對於原告及就訴訟標的必須合一確定之人提起反訴；反訴之標的，如專屬他法院管轄，或與本訴之標的及其防禦方法不相牽連者，不得提起，民事訴訟法第259 條、第260 條第1 項亦分別定有明文。上訴人即反訴原告蕭永哲（下稱蕭永哲）就上訴人即反訴被告安辰電腦股份有限公司（下稱安辰公司）本訴之請求，以安辰公司不實主張蕭永哲侵害著作權，致蕭永哲於刑事案件遭判刑確定並執行，侵害蕭永哲之人身自由，受有非財產上之損害而主張抵銷，並主張抵銷後尚有餘額可資請求而提起本件反訴，自有提起反訴之利益，無須經安辰公司同意，蕭永哲提起本件反訴應予准許。

貳、按因犯罪而受損害之人，於刑事訴訟程序固得附帶提起民事訴訟，對於被告請求回復其損害，但其請求回復之損害，以被訴犯罪事實所生之損害為限，否則縱令得依其他事由，提起民事訴訟，亦不得於刑事訴訟程序附帶為此請求（最高法院60年台上字第633 號判例參照）。此項限制，於該附帶民事訴訟經刑事法院依刑事訴訟法第504 條第1 項規定以裁定移送同院民事庭後，亦有其適用（最高法院97年度台上字第1809號民事判決參照）。查安辰公司於95年3 月7 日具狀向原審刑事庭提起95年度訴字第513 號刑事案件之附帶民事訴訟（95年度附民字第59號），原起訴請求蕭永哲給付新台幣（下同）500 萬元本息，嗣於97年2 月25日擴張聲明為2 千萬元及利息，並主張蕭永哲侵權行為之期間至少迄96年12月止（見附民卷第12頁）。原審刑事庭於97年5 月2 日判決蕭永哲以意圖銷售而擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權為常業，處有期徒刑1 年8 月，減為有期徒刑10月，蕭永哲不服提起上訴，經本院於98年12月17日以97年度刑智上訴字第7 號刑事判決仍判處蕭永哲上開罪刑，檢察官於本院審理上開刑案時雖主張起訴範圍之犯罪時點應延續至95年6 月30日，惟經本院認定安辰公司得知蕭永哲及第三人○○○犯罪行為訴由臺灣板橋地方法院檢察署檢察官（下稱板橋地檢署）偵查後，○○○即中斷其與蕭永哲共同以明知為侵害著作權之物而意圖營利而交付侵害他人之著作權為常業之犯意，並於92年3 月間解散在本案銷售侵害著作財產權重製物之易碩科技有限公司（下稱易碩公司，法定代理人○○○），故在92年3 月間之後，蕭永哲重製系爭侵害著作財產權之重製物，及與案外人○○○、○○○、○○○、○○○、迪凱科技有限公司、○○○共同販售系爭侵害著作財產權之重製物之行為態樣及分工形態，已與本案不同，即使構成犯罪，亦係蕭永哲另行起意，與本案無實質上或裁判上一罪之關係，非本案起訴效力所及，自應由安辰公司對蕭永哲及案外人○○○、○○○、○○○、○○○、迪凱科技有限公司、○○○提起刑事自訴之臺灣板橋地方法院（97年度自字第22號）另行審理（見判決理由第67、68頁，本院前審卷㈠第153 頁正反面），嗣上開刑事判決亦經最高法院以99年度台上字第2800號判決駁回上訴確定在案（見本院前審卷㈠第229 頁）。準此，安辰公司對蕭永哲得提起附帶民事訴訟之範圍應以刑事判決所認定之犯罪事實即蕭永哲自91年8 月1 日起至92年3 月間易碩公司解散時止，與易碩公司法定代理人○○○共同侵害安辰公司所有之著作財產權行為為限，是安辰公司於刑事附帶民事訴訟程序主張請求蕭永哲損害賠償之期間及範圍逾上開刑事犯罪事實者，即非適法（詳後述），其中損害賠償期間部分，安辰公司於本院審理時亦明確主張本件請求蕭永哲損害賠償之期間為91年8 月至92年3 月（見本院卷㈥第133 頁），不再主張至96年12月止或95年6 月30日止，且依安辰公司於本件更二審之上訴聲明，其亦未為此部分之請求。

叁、訴之追加部分：

（一）安辰公司上訴聲明其中之342,960 元本息部分，是否業經判決確定？安辰公司可否就此部分為訴之追加？

１、按訴訟標的於確定之終局判決中經裁判者，除法律別有規定外，有既判力，當事人不得就該法律關係，更行起訴，此觀民事訴訟法第249 條第1 項第7 款及第400 條第1 項規定自明。

２、本件安辰公司起訴聲明請求蕭永哲給付2 千萬元本息，原審判命蕭永哲給付安辰公司162,645 元本息，駁回安辰公司其餘之訴，兩造各就其不利部分，提起上訴，本院前審判決命蕭永哲再給付安辰公司1,161,540 元本息，駁回安辰公司其餘上訴及蕭永哲之上訴，蕭永哲就其不利部分，提起上訴，安辰公司就其不利部分，未聲明不服，該部分已告確定，安辰公司於第三審最高法院發回後，自不得就該已為確定終局判決既判力所及部分，再為訴之擴張。則安辰公司就上訴聲明1,504,500 元本息，其中與本院前審判決命蕭永哲再給付1,161,540 元本息所相差之342,960元（計算式：1,504,500 - 1,161,540 = 342,960 ），既未提起上訴聲明不服，該部分即已確定，不得就此部分再為訴之擴張即訴之追加（最高法院102 年度台上字第548號判決第4頁參照），此部分應予駁回。

３、安辰公司雖主張本院更一審判決命蕭永哲再給付安辰公司1,504,500 元本息，其中與本院前審判決相差之342,960本息部分，係因本院前審判決記載「歐元」錯誤更正為「英鎊」，幣別計算有誤，依民事訴訟法第232 條第1 項及民事訴訟法第256 條規定，將裁判中誤寫、誤算或其他類此之顯然錯誤加以更正，並非訴之變更、追加或擴張等語。惟安辰公司於起訴時即係以本國通用貨幣即新台幣為請求，並未請求以英鎊給付，自無顯然錯誤予以更正之情形，安辰公司此部分之主張，尚無可採。

（二）安辰公司追加民法第179條規定應予准許：

１、按在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第446 條第1 項但書、第255 條第1 項第2 款定有明文。所謂「請求之基礎事實同一」，係指變更或追加之訴與原訴之主要爭點有其共同性，各請求利益之主張在社會生活上可認為同一或關連，而就原請求之訴訟及證據資料，於審理繼續進行在相當程度範圍內具有同一性或一體性，得期待於後請求之審理予以利用，俾先後兩請求在同一程式得加以解決，避免重複審理，進而為統一解決紛爭者，即屬之（最高法院90年度台抗字第2 號、91年度台簡抗字第33號、95年度台上字第1573號裁判意旨參照）。

２、本件安辰公司於原審依著作權法第88條第1 項、民法第197 條第2 項規定請求蕭永哲為給付，嗣於本院追加民法第179 條不當得利之法律關係，並請求擇一為有利判決（見本院卷㈡第6 、304 至305 頁），因請求之基礎原因事實同一，安辰公司所為之追加應予准許。

乙、實體方面：

壹、兩造聲明及陳述：

一、本訴部分：

（一）本件安辰公司主張：

１、蕭永哲於89年7 月5 日起至91年6 月30日止任職安辰公司，負責電腦軟體研發工作，明知其參與研發設計之「光碟魅影」Fantom CD 電腦程式著作（下稱Fantom CD ）之著作財產權屬安辰公司所有，竟於離職後之91年8 月間擅自予以重製，命名為Alcohol 120%、ALCOHOL 52% （精簡版）之電腦程式著作（以下合稱系爭商品），交由訴外人○○○經營之易碩公司，分別在PChome ONLINE （即網路家庭國際資訊股份有限公司）及THE FUBRA GROUP 等網站上進行線上銷售，並自建WWW.ALCOHOL-SOFT.COM網站，利用連結網址（Websites），銷售網路版及盒裝版（實物光碟）。安辰公司於91年11 月 間始悉上開情事，於91年12月8 日向臺灣板橋地方法院檢察署（下稱板橋地檢署）提出告訴，經板橋地檢署檢察官以該署94年度偵字第602 號案件提起公訴，嗣經原審法院刑事庭以95年度訴字第513 號案件認蕭永哲意圖銷售而擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權、○○○共同以明知為侵害著作財產權之物而意圖營利而交付侵害他人之著作權為常業犯行明確，各判處有期徒刑1 年8 月、1 年4 月，並各減為10月、8 月在案。蕭永哲明知上開行為侵害安辰公司著作財產權仍執意為之，屬故意侵權行為，並利用易碩公司從事販售系爭商品，致安辰公司受有損害，爰依著作權法第88條第1 項、第2 項第2 款，民法第197 條第2 項規定，於刑事訴訟程序附帶提起本件訴訟。並聲明：蕭永哲應給付安辰公司2 千萬元，及其中500 萬元自95年3 月15日起，1 千500 萬元自97年3 月1 日起，均至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。

（二）原審為安辰公司一部勝訴，一部敗訴之判決，判決蕭永哲應給付安辰公司162,645 元，及自95年3 月15日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息。安辰公司及蕭永哲分別就敗訴部分聲明不服，各自提起上訴，安辰公司於本院審理之上訴聲明：１、原判決關於駁回安辰公司下開第二項部分之訴及訴訟費用之裁判均廢棄。２、蕭永哲應再給付安辰公司1,50 4,500元，及自95年3 月15日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息。安辰公司答辯聲明：蕭永哲之上訴駁回。並主張：

１、蕭永哲重製販賣系爭商品侵害安辰公司之Fantom CD 重製權及散布權：蕭永哲銷售之系爭商品與安辰公司Fantom CD ，均含Recoder 之錯字，及含有An Chen Computer Corporation（即安辰公司）及Fantom CD 之用語，此有公證書（被上證61至被上證64）、鑑定機關工研院所為之鑑定報告（被上證16）、法院當庭勘驗筆錄（被上證65）、中華電信函覆法院資料、銀行函覆法院資料及最高法院99年度台上字第2800號刑事判決（被上證60）可證，已侵害安辰公司之Fantom CD 重製權及散布權。

２、安辰公司可依著作權法第88條第1 項或民法第179 條、第197 條第2 項請求蕭永哲賠償1,504,500 元及法定遲延利息：

（１）○○○曾透過PChome網站銷售Alcohol 120%，而分別支付5,000 美元、1,741 美元予蕭永哲，蕭永哲因而受有上開利益。兩者加計為6,741 美元（計算式：5,000 美元＋1,741 美元＝6,741 美元）。

（２）Fubra 公司於92年3 月20日支付13,929.89 英鎊及92年3 月31日支付14,650.22 英鎊，均由蕭永哲受領，蕭永哲因銷售Alcohol 120%而受有上開利益。

（３）安辰公司與德國HSW Computer公司（下稱德國HSW 公司）之第一年契約經雙方協議已延期至91年12月31日，是安辰公司主張91年9 月1 日以後所發生之不當得利，於法有據。其次，依工研院鑑定報告可知，蕭永哲將Fantom CD 之研發成果（資料結構以及相關燒錄機參數設定等）攜出，整合至Alcohol 120%中，縱蕭永哲曾向德國HSW 公司接洽使用虛擬光碟技術，惟仍無權使用安辰公司Fantom CD 著作，是蕭永哲販售之Alcohol 120%，侵害安辰公司Fantom CD 之著作財產權，依權益歸屬說，成立不當得利。

（４）安辰公司就Fantom CD 享有全部之著作財產權，依法得請求不當得利：安辰公司與德國HSW 公司所簽訂虛擬光碟技術之授權契約，並向微軟公司、寶藍公司購買軟件，各個不同程式本有其不同功能及銷售目的，並非不可分離使用。其他程式（HSW 之虛擬光碟技術、CD Mate 、Dout.h、微軟、MS DN 、寶藍公司、cdrtools），與本件之燒錄技術無關，並非不可分離使用。且燒錄技術程式為安辰公司機密，與上開公用程式、非公用程式或外購程式無關，非不得分離使用，Fantom CD 未抄襲侵害上開程式，亦非共同著作。其次，依工研院鑑定報告可知，Alcohol120%與安辰公司之Fantom CD 電腦程式之光碟燒錄資料結構相似度高達99％，且燒錄參數表格，非屬於光碟燒錄技術之共同規格，Alcohol 120% 應係蕭永哲利用任職之便，未經安辰公司之授權或同意，挪用Fantom CD之研發成果，再稍加整合及修改名稱、商標及圖示等關鍵部分重製而成，侵害安辰公司Fantom CD 之著作財產權。再者，蕭永哲以第三人○○○與安辰公司之和解契約而卸責，惟有多數利得人時，應各按其利得數額負責。

（５）蕭永哲不得就本件侵權行為損害賠償請求權為時效抗辯：安辰公司起訴時雖係基於侵權行為之法律關係，然在訴訟進行中另基於不當得利之請求權而為主張，亦屬同一犯罪事實所生，於法有據。縱蕭永哲就本件侵權行為損害賠償請求權為時效抗辯，依照民法第197 條第2 項規定及實務見解，蕭永哲亦應返還其所受之利益於安辰公司。

（６）安辰公司所得請求金額：蕭永哲所重製並散布販賣之Alcohol 120%侵權軟體，確有侵害安辰公司之著作財產權，致安辰公司受有損害，○○○及Fubra 公司並將銷售Alcohol 120%款項匯款予蕭永哲，蕭永哲並因此受有6,741 美元及28,580.11 英鎊之利益，已如上述，依民法第197 條第2 項規定自應返還其利益。經合計計算為1,667,145 元，扣除一審判決安辰公司勝訴之162,645 元，安辰公司上訴請求蕭永哲再給付1,504,500 元等語。

（三）蕭永哲上訴聲明：１、原判決不利於蕭永哲部分均廢棄。

２、上開廢棄部分，安辰公司於第一審之訴、追加之訴及假執行之聲請均駁回。３、如受不利判決，蕭永哲願供現金或等值之台灣銀行可轉讓定期存單為擔保，請准宣告免予假執行。答辯聲明：上訴駁回。並以：

１、安辰公司對易碩公司、○○○關於本案之民刑主張業已100 萬元達成和解，安辰公司於訴訟中已對易碩公司、○○○撤回訴訟，易碩公司、○○○已因清償、債權人免除或其他原因消滅與安辰公司間之債權債務關係，安辰公司關於本件自無另行請求之依據，且依民法第274 條規定，於100萬元範圍內，蕭永哲亦同免責任。

２、工研院之鑑定方法，不足以比對程式有無抄襲：原審判決引用工研院鑑定報告，該報告係以EMS SourceRescure 軟體進行反組譯，作為比對之基礎，惟依據上開軟體反組譯所還原之結果，並非程式設計師自行撰寫之程式碼，僅係撰寫程式時之開發工具所產生之預設框架及程式碼，故即使二不同程式，透過該軟體反組譯還原，因所還原僅剩下程式的架構，只要使用相同之軟體開發工具，就會得到程式類似之結論，是依據EMS Source Rescure軟體反組譯所還原之結果不足以比對程式有無抄襲。

３、蕭永哲與Alcohol 產品之銷售無涉：蕭永哲雖在英屬維京群島設立Alcohol 公司，但實係因英國人Quinton Mawhinney 指示設立，以代其匯款節省匯費之用，蕭永哲並無實際管理、經營，僅係受僱於該公司。而www.alcohol-soft.com網域名稱之註冊人及所有人為英國人Paul Pullen ，由其架設網站、管理或經營。是蕭永哲與Alcohol 產品之銷售無涉。

４、○○○支付予蕭永哲之美金5,000 元及1,741 元，非自易碩公司銷售Alcohol 120%程式所分配之利益，安辰公司於歷審程序中皆無提出證據證明上開主張，證人○○○亦未證述其所匯予蕭永哲之上開金錢係A1cohol 產品之銷售利益。

５、安辰公司對蕭永哲之侵權行為損害賠償請求權已罹於消滅時效，蕭永哲依法得為時效抗辯：安辰公司於91年11月即知蕭永哲侵權行為，於91年12月18日向板橋地檢署對蕭永哲提出違反著作權法之告訴，惟安辰公司卻遲於95年3 月7 日始提起本件附帶民事訴訟，已罹於著作權法第89條之1 前段規定之2 年短期時效，是蕭永哲依法得為時效抗辯。

６、安辰公司不得向蕭永哲主張不當得利：Fubra 公司與蕭永哲帳戶間之資金往來係蕭永哲代Alcohol 公司給付予他人之款項，況系爭款項停留後即匯出，蕭永哲並未保有該利益。且易碩公司並未將Fubra 公司匯入金額轉交給蕭永哲，Fubra 公司回函不足證明系爭匯款係銷售利益。其次，不論系爭匯款是否屬銷售利益，安辰公司因已無德國HSW 公司DRIVER SOFTWARE 軟體之授權而無法於91年12月31日後為銷售行為，且安辰公司於92年後即無販售Fantom CD ，是縱認他人有販售其他涉及侵害著作權光碟之情事，安辰公司自非他人不當得利之歸屬主體，自不可對該他人主張不當得利請求權。再者，安辰公司並未就安辰公司受有損害、蕭永哲無法律上原因受有利益而實質舉證，難認安辰公司對蕭永哲有不當得利請求權。

７、Fantom CD非著作權法保護之著作：Fantom CD 主要執行檔中，大部分程式碼非由安辰公司自行開發撰寫，而係由Borland 或其他第三方公司之程式碼或函式庫組合而成，係非法改作或抄襲他人著作，不受著作權法保護。

８、Fantom CD 為共同著作，安辰公司不得請求全部銷售利益：縱認蕭永哲受有銷售利益，且Fantom CD 受著作權法保護，但Fantom CD 係由德國HSW 公司所研發之DRIVERSOFTWARE、其他公用程式、蕭永哲之dout.h等程式共同組成，除去德國HSW 公司之虛擬光碟技術後無法獨立運作，並非獨立著作，屬共同著作，惟安辰公司並未取得DRIVERSOFTWARE之改作權，更無取得衍生著作權。其次，CDMATE係蕭永哲受僱於安辰公司前已完成開發，非蕭永哲職務著作，除另有約定，著作財產權歸蕭永哲所有。是Fantom CD 因係由二人以上共同完成之創作，各創作間具有軟體成功運作、市場銷售價值之緊密不可分離利用之關係，屬著作權法第8 條所規定之共同著作。再者，FantomCD係由第三方程式、公開原始碼、Microsoft 授權物、Borland 授權物、蕭永哲之著作dout.h、TRACE Window、德國HSW 公司之DRIVER SOFTWARE 、安辰公司自行開發的少部分程式所共同組成，依著作權法第40條規定，應有部分為均等，是安辰公司僅就其與德國HSW 公司所約定Fantom CD 總零售金額70% 內（扣除30% 需付給德國HSW公司作為授權金），可就其自行開發程式部分主張應有部分為六分之一，故縱認蕭永哲收受之1,324,185 元為銷售利益，安辰公司亦僅得主張以其中70% 之六分之一計算即154,488 元等語，資為抗辯。

二、反訴部分：

（一）蕭永哲主張：

１、以Ems Source Rescure軟體進行反組譯的鑑定方法無法將程式是否抄襲進行比對，安辰公司誤導工研院鑑定結果。其次，蕭永哲並未架設、經營、管理www.alcohol-soft.com網站，亦未為Alcohol 120%程式之販售，安辰公司於刑事訴訟中主張不實之事實，誤導法院判決。再者，安辰公司誤導鑑定機關暨國家偵審機關，致蕭永哲身陷囹圄而受有非財產上之損害，爰依民法第184 條第1 項前段、第195 條規定，提起反訴。

２、聲明求為判決：１、安辰公司應給付蕭永哲500 萬元暨自本件訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息。２、第一項之聲明，如受有利判決，請准供現金或台灣銀行無記名可轉讓定期存單為擔保，宣告假執行。

（二）安辰公司則以：

１、蕭永哲提起之反訴並無理由：蕭永哲依民法第184 條第1 項規定及第195 條規定請求安辰公司負損害賠償責任，惟蕭永哲於刑事一審判決時（97年5 月2 日）即已知悉受有損害，遲至103 年2 月17日始提出反訴，已罹於時效。其次，安辰公司並無故意或過失之加害行為，侵權要件不具備，自無成立侵權行為之可能，且蕭永哲所提出之證據亦不足以證明安辰公司有何侵權情事等語，資為抗辯。

２、答辯聲明：１、蕭永哲之反訴及假執行之聲請均駁回。２、如受不利之判決，安辰公司願供擔保請准免為假執行之宣告。

貳、兩造不爭執事項：（見本院卷㈡第305 至307 頁）

一、蕭永哲於89年7 月5 日起至91年6 月30日止任職安辰公司，為安辰公司之電腦軟體研發人員，訴外人○○○亦曾任職安辰公司，任職期間自89年8 月14日起至91年3 月31日止，負責安辰公司之國內外行銷業務，○○○並於任職安辰公司期間之91年3 月22日申請設立登記易碩公司，為易碩公司之法定代理人。

二、蕭永哲確有於91年離職後參與Alcohol 120%之研發，並與訴外人○○○合作，約定由易碩公司負責重製販賣Alcohol 120%之網路版或盒裝版（即實物光碟）。

三、訴外人○○○曾經支付美金5,000元及1,741元予蕭永哲。

四、訴外人○○○確曾於91年9 月15日以其易碩公司與國外Fubra Ltd.簽有一份英文契約，由易碩公司授權於91年9 月15日起至92 年9月14日為止之契約有效期限內，在所有英語系國家獨家為網路販賣Alcohol 120%，此份契約後來於92年3 月底因○○○解散易碩公司而提前終止。

五、蕭永哲於92年3 月21日在英屬維京群島設立Alcohol 公司，蕭永哲且於92年4 月10日及92年4 月24日分別在臺北國際商銀即後來改制之永豐銀行國外部各開立一美元外匯活期存款OBU 帳戶（臺北國際商銀舊帳號：000-00-00000-0-00 ，永豐銀行新帳號：000-000-0000000-0 ）及一歐元外匯活期存款OBU 帳戶（臺北國際商銀舊帳號：000-00-00000-0-00 ，永豐銀行新帳號：000-000-0000000-0 ）。

六、安辰公司於93年間提供予工研院所鑑定之Alcohol 120%光碟，係安辰公司研發人員○○○於91年10月21日購買之網路版，而自網路下載儲存至光碟。

七、工研院94年4 月13日著作權侵害鑑定報告之鑑定結果為Alcohol 120%與Fantom CD 有類似之處（但蕭永哲爭執此鑑定結果）。

八、Fubra Ltd.於92年3 月20日支付蕭永哲第1 筆款13,929.89英鎊及92年3 月31日支付蕭永哲第2 筆款14,650.22 英鎊，均係匯入蕭永哲個人在臺北國際商銀（現為永豐商業銀行）所開立之美元外匯存款000-00-00000-0-00 號（舊）帳戶內，蕭永哲實際入帳分別為21,629.59 美元及22,880.45 美元。

九、蕭永哲於91年8 月間至92年3 月間因擅自重製Alcohol 120%銷售而侵害安辰公司Fantom CD 之著作財產權，迭經原審法院刑事庭95年度訴字第513 號刑事判決、本院97年度刑智上訴字第7 號刑事判決及最高法院99年度台上字第2800號刑事判決，判決蕭永哲有期徒刑1 年8 個月，減為有期徒刑10月確定在案。

十、關於安辰公司Fanton CD 含有DOUT.H之爭議乙節，業經另案刑事偵審機關及民事法院認定在案。刑事案件字號：臺灣板橋地方法院檢察署99年度偵字第5107號不起訴處分書即被上證1 、臺灣板橋地方法院檢察署99年度偵續字第306 號不起訴處分書即被上證2 、台灣高等法院檢察署智慧財產分署99年度上聲議字第118 號處分書即被上證3 、台灣板橋地方法院100 年度聲判字第1 號刑事裁定即被上證4 、板橋地方法院檢察署101 年10月以101 年度他字第1656號結案函文即被上證5 。民事判決字號：本院101 年度民著訴字第14號民事判決即被上證6 ，民事部分現上訴二審審理中，尚未確定。

叁、本件依民事訴訟法第463 條準用同法第270 條之1 第1 項第3 款、第3 項規定，整理並協議簡化爭點如下：（見本院卷㈢第321 至322 頁，為便於論述，將爭點順序略作調整，且程序部分之爭點已論述如上，不再贅述）：

一、本訴部分：

（一）蕭永哲重製販賣Alcohol 120 % 是否侵害安辰公司所有之Fantom CD 之重製權及散布權？

（二）安辰公司可否依著作權法第88條第1 項或民法第179 條、第197 條第2 項請求蕭永哲賠償1,504,500 元及法定遲延利息？

１、○○○支付美金5,000 元及1,741 元予蕭永哲，是否係因易碩公司販售Alcohol 120%程式，而自易碩公司所分配之利益？

２、FUBRA 公司於2003年3 月20日支付蕭永哲第1 筆款13,929.89 英鎊及2003年3 月31日支付蕭永哲第2 筆款14,650.22 英鎊，是否為易碩公司解散前，FUBRA 公司銷售Alcohol 產品所應支付予易碩公司之款項？此匯款是否係受易碩公司之指示匯款？是否為蕭永哲所受之利益？該利益是否仍繼續存在？

３、蕭永哲就本件侵權行為損害賠償請求權為時效抗辯，是否有據？

４、安辰公司就Fantom CD 是否享有全部之著作財產權？可否請求全部之損害賠償或不當得利？

５、安辰公司可否請求91年9 月1 日以後所發生之損害賠償或不當得利？

６、安辰公司本件所得請求金額為何？

二、反訴部分：反訴請求是否罹於時效？如未罹於時效，蕭永哲可否依民法第184 條1 項及第195 條請求安辰公司負損害賠償責任？損害賠償金額如何計算？

肆、得心證之理由：

一、本訴部分：

（一）蕭永哲重製販賣Alcohol 120 % 是否侵害安辰公司所有之Fantom CD 之重製權及散布權？

１、按刑事訴訟判決所認定之事實，固非當然有拘束民事訴訟判決之效力，但民事法院調查刑事訴訟原有之證據，而斟酌其結果以判斷事實之真偽，並於判決內記明其得心證之理由，即非法所不許（最高法院49年台上字第929 號判例參照）。

２、蕭永哲自89年7 月5 日起至91年6 月30日止，任職安辰公司擔任研發人員；第三人○○○則自89年8 月14日起至91年3 月31日止，亦任職安辰公司擔任銷售人員，蕭永哲及○○○2 人於上開任職期間，均明知蕭永哲參與研發設計之Fantom CD 電腦程式著作（該電腦程式著作中有使用經德國HSW 公司授權之光碟虛擬技術）之著作財產權屬安辰公司所有，且○○○、蕭永哲2 人先後離職後，第三人○○○即以易碩公司之名義在PChome Online 等國內外網站上銷售由蕭永哲所製作上開Alcohol 120%電腦程式著作之重製物，而先後交付他人多次，並從中分配銷售所得之利潤等情，業據蕭永哲於原審法院刑事庭準備程序時供稱：「我曾經在告訴人安辰公司任職過，時間如起訴書所載，我在該公司擔任網路管理及研發工程師。離職後我沒有在易碩公司任職。我在安辰公司任職時知道德國HSWCOMPUTER公司有授權告訴人公司使用他們的光碟虛擬技術，在臺研發名為光碟魅影Fantom CD 之電腦程式著作，告訴人公司為該著作之著作財產權人。…在我離職後的那年底，○○○看到我離職後所創作完成的Alcohol 120%電腦程式，他說想要在網路上銷售，我在91年10月中旬有同意與他合作由他負責銷售，他就透過PChome Online 網站銷售，我還是負責後續研發。當我們被安辰公司提出告訴後，我們在91年底就終止合作於網路上銷售。我與○○○的合作關係沒有書面契約，當時約定銷售獲利的分配我已經忘記了」等語（見原審法院刑事卷㈠第33至34頁之95年3月14日準備程序筆錄第2 至3 頁）明確，並為第三人○○○於相關刑案審理時所不否認，復有蕭永哲、○○○2 人在安辰公司之人事資料卡、第三人○○○之員工工作及保密合約書、易碩公司之公司基本資料查詢、易碩公司在PChome Online 所刊登Alcohol 120%之廣告及下載畫面各1 份，及安辰公司在WWW.ALCOHOL-SOFT.COM網際網路上購得Alcohol 120%之付費完整（1.9.5.2802）版之下載光碟1 片、免費測試版之下載光碟1 片、安辰公司分別在日本、德國AMAZON網站上購得之Alcohol 120%光碟各1 片（即「SUPER Alcohol 120% PRO」光碟、「Alcohol 120%SECOND NEW VERSION」光碟）附相關刑案刑事卷內足稽。

３、安辰公司Fantom CD 電腦程式之研發人員○○○於刑事案件原審法院審理時結證稱：「（問：你何時起在告訴人公司任職？）85年5 月起。」、「（問：你在告訴人公司擔任何職務？）研發工程師。」、「（問：你是否認識本案兩位被告？）是安辰電腦公司的同事。」、「（問：你與本案兩位被告有無任何過節？）沒有。」、「（問：你曾否參與告訴人公司Fantom CD 設計工作？）有。」、「（問：你係自何時起參與告訴人公司Fantom CD 之設計工作？）90年6 月起。」、「（問：本案兩位被告任職於告訴人公司期間，與告訴人公司Fantom CD 之設計或業務有何關係？）蕭永哲是研發工程師，○○○是軟體及硬體銷售業務，有包含Fantom CD 銷售。」、「（問：本案兩位被告係於何時離開告訴人公司？）蕭永哲是91年6 月，○○○是91年3 月。」、「（問：本案兩位被告離開告訴人公司時，Fantom CD 之開發進度為何？）已完成並開始銷售。」、「（問：完成時間為何？）第一個版本在90年9 月底就已經完成設計，就是已經可以開始在網路上賣，但實際銷售日期要問業務。」、「（問：你何時發現告訴人公司之Fantom CD 被他人的軟體抄襲？）我在91年10月由網路上的訊息，網路上有很多軟體發布的訊息，上面有同樣是以虛擬光碟加燒錄功能的軟體，我就下載試用，執行後我發現畫面及功能相同度與Fantom CD 非常高。」、「（問：你發現可能抄襲告訴人公司之Fantom CD 的軟體後，做了什麼事？）用我們軟體的某些特徵下去作測試，發現一樣，例如二個軟體用相同的步驟去做操作，發現結果一模一樣，包括畫面上顯示、或是錯誤訊息都一模一樣，錯誤訊息包含操作失敗或是燒錄失敗。」、「（問：你發現抄襲告訴人公司之Fantom CD 的軟體名稱為何？）軟體名稱是Alcohol 120%，版本名稱為PREVIEW 版」、「（問：你為何認為Alcohol 120%抄襲告訴人公司之Fantom CD ？）因為畫面及功能都相同。」、「（問：可否請你簡要說明一下何謂軟體畫面？）軟體與使用者互動的畫面，這是比較簡易的說法，正式的說法是英文簡寫GUI 。就是操作電腦時螢幕顯示的畫面，一個視窗會有很多交互的畫面，如果按下一步又會有下一步的畫面。」、「（問：可否請你簡要說明一下如何進行軟體畫面鑑定？）我在操作一套軟體時，一個步驟一個步驟操作，把每個步驟的畫面抓（CAPTURE ）下來，會變成壹張圖片，就二套軟體依相同的步驟一個一個去比對，發現畫面一模一樣，除了少數的圖示被改掉，其上顯示的文字大部分皆相同。」、「（問：詳細的軟體鑑定內容是否如你之前提供的軟體畫面鑑定一樣？）大部分相同。」、「（問：透過上述方式，Alcohol 120%與Fantom CD 二者之畫面相似度有多高？）就燒錄部分大部分都相同，虛擬光碟部分因為是同一間公司的授權使用，應該都相同。」、「（問：可否請你簡要說明一下何謂軟體錯誤〈BUG 〉？）程式設計師在寫程式時，因無意中的失誤，造成的軟體執行時的錯誤，就像我們寫錯字一樣。」、「（問：可否請你簡要說明一下如何進行軟體錯誤〈BUG 〉鑑定？）如第四頁所示將花青素染料類別的光碟片置入燒錄機中時，二套軟體所顯示出花青素英文拼法是一樣的錯誤，當時我在研發Fantom CD 時就將花青素的英文拼法誤載為『CYANNINE』，正確的拼法應該是『CYANINE 』。」、「（問：透過上述方式，Alcohol 120 % 與Fantom CD 二者之軟體錯誤〈BUG 〉相似度有多高？）比對的錯誤是完全一樣的錯。」、「（問：可否請你簡要說明一下何謂原始程式類別名稱？）在一套軟體裡面，把相同的類別程式群組賦與單一且唯一的名稱。」、「（問：可否請你簡要說明一下如何進行原始程式類別名稱鑑定？）要把執行檔的原始類別名稱用EMSSOURCE RESCUER抽取出來，再去比對這些唯一的名稱，發現二套軟體相似度太高，但該唯一的名稱是研發工程師自己定的，Ａ工程師與Ｂ工程師去定的時候，會訂的一模一樣名稱的機率很低。如第3 頁下面二之四圖所示，左邊一排的英文字，Ａ工程師與Ｂ工程師定這些英文名稱的時候，相同的機率很低，訂名稱沒有一定的規則，不同的人寫的名稱會有不同，像左邊第8 個名稱就是蕭永哲在我們公司任職時訂的，第7 個就是我訂的，二個名稱就不一樣。我鑑定比對之後發現二套軟體有很多相同的地方。」、「（問：請解釋上開第5 頁畫面的意義？）我在作比對時，會發現二套軟體名稱一模一樣，左邊是Alcohol 120 % ，右邊是Fantom CD ，二者關於第10項的名稱、拼法完全一模一樣，這個名稱是我當時研發Fantom CD 寫的。」、「（問：透過上述方式，Alcohol 120%與Fantom CD 二者之原始程式類別名稱相似度有多高？）非常高。」、「（問：可否請你簡要說明一下何謂軟體燒錄機參數設定表？）我們將燒錄機特別的參數以特殊的方法儲存起來，軟體再以特殊的方式讀取使用，特別的參數可以代表燒錄機的特性，我發現二套軟體使用的特殊方法是一樣的，而且可以互換共用，Alcohol 120%參數所存的檔案Fantom CD 可以拿過來用，反之亦然，表示此特殊儲存法是二者共容的，此特殊儲存法是每一家公司的機密，特殊儲存法就是儲存讀取使用參數的一種方法，是屬於軟體公司的機密。」、「（問：可否請你簡要說明一下如何進行軟體燒錄機參數設定表鑑定？）作法有二種，第一種就像第一頁所提將Alcohol 120%的參數換到Fantom CD 的參數，可正確執行，把Fantom CD 的參數換到Alcohol 120%的參數，也可以正確執行。第二種方式是去讀取特別的參數，把所有的參數印成一個文字檔去比對，就是所謂的參數設定表，發現除了說出的大概幾項新增的參數之外，有好幾百項燒錄機的參數一模一樣，燒錄機的參數內容，是我們公司最重要的命脈。」、「（問：透過上述方式，Alcohol 120%與Fantom CD 二者之軟體燒錄機參數設定表相似度有多高？）除了多出來20幾項，有7 百多項是一樣的。」、「（問：以上4 種途徑的鑑定方式彼此之間關係為何？）每一種都是獨立，互不相關。」、「（問：以上4 種途徑的鑑定方式之中，何種鑑定方式與EMS Source Rescuer有關？）只有一種程式類別名稱與EMS Source Rescuer有關，其餘都無關。」、「（問：不管是軟體畫面鑑定，還是軟體錯誤〈BUG 〉鑑定，或是原始程式類別名稱鑑定，以及軟體燒錄機參數設定表鑑定，透過上述任何一種鑑定方式，你發現Alcohol 120%與Fantom CD 二者間之相似度有多高？）發現每一種方式都非常相同。」、「（問：依你從事軟體程式工作多年的經驗，Alcohol 120%與Fantom CD 二者間有何種關係？）Alcohol 120%是以Fantom CD 的程式為基礎修改後發佈。」、「（問：修改的範圍多大？）在第一次我去下載測試時，只換了畫面上的圖示及俄羅斯人的虛擬光碟核心，其他都相同。日後被告有局部的修改，會造成差異性比較大，但還是有很多地方相同。」、「（問：你其上所講的測試或鑑定的內容及告訴人公司所提出的5 本比對資料，是否都是以你在91年10月所下載的Alcohol 120% PREVIEW版本的軟體作為對象？）我們公司所提供資料第2 冊第1 頁上有寫版本為1.3.1.904 。」、「（問：這個版本與Alcohol 120% PREVIEW版本的軟體有何不一樣？）PREVIEW 是我第一次接觸的版本，1.3.1.904 是我比對時使用的版本，這二個版本沒有什麼差異，沒有什麼不一樣，差不多，會有一點點不一樣，程式在一段時間會去修改，這些只有程式設計師自己知道，跟我去做這些比對完全沒有關係，沒有影響，有BUG 的地方還是有，跟我Fantom CD 相同的地方還是一樣」、「（問：Alcohol 120% PREVIEW版本與1.3.1.904 版本在何網站下載？）這二個版本都在易碩公司的網站下載，（又改稱）因時隔太久，且當時有很多網站可以下載，我忘記了。」、「（問：是否有保留下載的相關單據？）下載不會有單據，只有購買才會有單據。」、「（問：這二個版本當時下載有無任何證據證明？）下載的時候我並沒有證據，我也沒有能力假冒。」、「（問：你下載上開二個版本有無任何證據證明是由被告蕭永哲或○○○所撰寫或是研發的？）我在91年10月時，有購買一套Alcohol 120%測試及鑑定，軟體上有註明是Alcohol SOFT公司所開發，易碩公司的網站也有說明Alcohol 120%是該公司所銷售，同時可以購買。」、「（問：你所看到上開二個版本與你剛剛說的你講的Alcohol SOFT公司版本有何關係？）都是AlcoholSOFT公司所發布的軟體，我買的版本是1.3.1.90 4。」、「（問：告訴人公司提供的這5 本資料都是你所撰寫的？）是。」、「（問：你當時為何使用EMS Sourse Rescuer進行比對？）因為它可以得到我所需要的結果，就是類別名稱。」、「（提示原始程式類別名稱鑑定第5頁 ）（問：你剛剛說這二個比對是一模一樣的，但第5 頁編號第二十的ADDRESS 是不一樣，為何不一樣？）我剛剛指的是類別名稱一樣，但ADDRESS 是指在記憶體中的位置，我指的一樣的是指類別名稱，ADDRESS 不是類別名稱。」、「（問：位址不一樣是否表示程式實質內容也會不一樣？）可能一樣也可能不一樣，但我一直在強調我是在作類別名稱的比對，我並沒有比對實質內容這一部分。」、「（問：你比對的只有類別名稱，對於實質的程式內容沒有比對，是否如此？）類別名稱也是程式的實質內容之一，我比對其中的一環，我只有比對類別名稱這部分，其他的沒有比對。」、「（問：程式的實質內容是重點，為何沒有比對？）類別名稱也是程式的實質內容之一，我只比對這部分。」、「（問：類別名稱佔完整程式碼的比例會有多少？）非常的重要，沒有類別名稱就沒有其他的程式碼，無法量化，而且是不同等級的東西。」、「（問：告訴人提出第四冊原始程式類別第3 頁二之四的地方，哪些類別名稱是你命名的？哪些是由被告蕭永哲命名的？）從上算起第7 項（不含第1 行反白部分）是我命名的，其餘時間太久，無法確定，因為我們二個人的程式是一起共用的。第8、10、11項我確定是被上訴人命名的，因為這是被上訴人的習慣。」、「（問：告訴人提出第四冊原始程式類別第2 頁版權宣告畫面英文說明第2 行到第3 行，請解釋用EMS 軟體的功能為何？）project forms 及data modules都是組成程式的一部分，EMS 軟體可以抽取出我要的類別名稱，但EMS 軟體只可以把project forms 及datamodules 還有PROPER TIES 、EVENTS做出抽取的功能，但不會有EVENT 中部分程式（BODY）。」、「（問：DONTHAVE A BODY 是否是指EVENT 中全部的程式還是部分程式？）部分程式。」、「（問：每個程式設計師對於類別名稱是否都有慣用習慣或是慣用的命名？）是。」、「（問：你剛剛有提到安辰公司從90年6 月開始研發Fantom CD到90年9 月完成，研發時間是否為3 個月？）是。」、「（問：研發團隊有哪些人？）我、蕭永哲。」、「（問：你負責的是研發哪些範圍？蕭永哲負責哪些範圍？）我主要負責燒錄部分，蕭永哲一開始是虛擬光碟的部分，後來將燒錄的部分也交給蕭永哲繼續執行研發，我們還是一起研發，蕭永哲是主要的研發者。」、「（問：大部分的Fantom CD 程式碼都是由蕭永哲所寫的？）是。」、「（問：比例多少？）程式是共同寫的，比例很難去論斷，我寫的Ａ版本，蕭永哲會接去修改過後加進Fantom CD ，這樣比例無從分起。」、「（問：你剛剛提到花青素的錯誤，是你自己的錯誤還是蕭永哲的錯誤？）是我的錯誤，是打字錯誤。」、「（問：你剛剛有提到你用EMS 軟體還原Fantom CD 及1.3.1.904 版本，還原出來的Fantom CD 的原始碼與你們公司的原始碼有無差異？）EMS 軟體是在抽取程式的類別名稱，我認為問題的內容不正確。」、「（問：不管EMS 軟體是還原何種原始碼、目的碼、組合語言碼、機械碼，還原出來的與你們公司的Fantom CD 的原始碼、目的碼、組合語言碼、機械碼有無差異？）EMS 軟體所抽取出的類別名稱是一樣，我只作類別名稱的比對。」、「（問：你們公司送給工研院鑑定的光碟也是由你作製作？）是」、「（你所送的光碟中有關於Alcohol 120%的光碟是燒錄的還是壓片製造的？）是我在網路上購買，但沒有實體光碟，我從網路上下載後再燒錄至CD-R上，再送去鑑定。」、「（問：為何工研院會講你們所提供的光碟片是壓片製造，是市面上購得的？）工研院的意思是我已經燒錄到CD-R上了，不可能再修正，我送給工研院的鑑定的光碟片是我下載燒錄的，我認為工研院的意思只是為了解釋每一片壓片的光碟上面會有一個IFPI碼，要仿冒不容易，與我送去的光碟片是否是燒錄的沒有關聯性。」、「（問：告訴人提供第5 冊有提到參數設定表的鑑定方法是用讀取的方式，如何讀取？）我當時是以Fantom CD 讀取參數的原始程式碼，去讀取Alcohol 120%的參數，也可以讀取他的參數設定表，我在上開資料第5 冊內已經有附上讀取參數的原始程式碼，故不會有造假。」、「（問：是否是以Fantom CD 原有的參數再去比對Alcohol 120%所有的參數？）是。」、「（問：是否Alcohol 120%所新增及修改過的參數並沒有辦法被讀取？）全部都可以讀取出來。」、「（問：既然Fantom CD 所沒有的參數如何在Alcohol 120%讀取出來？）原理在公司提供的資料第5 冊已經說明清楚，利用特殊的方式下指令會得到STRUCTURETABLE 〈參數設定表〉，再把表格輸出成文字檔，再進行比對。」、「（問：Fantom CD 參數設定表由何人撰寫？你或是蕭永哲？）都有，還包含其他人。」、「（問：你剛剛不是說只有蕭永哲及你共同研發？）這個表格是公司同仁的結晶，不是單一個人，歷經很多人的經驗累積，最後形成這個特殊的參數，故我才說參數表格是安辰電腦的機密，全球找不到第二家公司有這個東西。」、「（問：依我們所知，Fantom CD 的參數設定表與Fantom CD 的虛擬光碟核心一樣，是來自外國研發團隊所研發，是否如此？）Fantom CD 的燒錄參數是安辰公司同仁共同的經驗累積，與外國的研發團隊無關。虛擬光碟核心才是外國研發團隊有關。」、「（問：Fantom CD 的設定參數表佔Fantom CD 整體程式碼的比例多少？）我無法量化，但很重要。」、「（問：被上訴人是否在到安辰公司上班之前就已經開始接安辰公司的專案進行研發工作？）是外包。」、「（問：你剛剛提到蕭永哲是91年6 月離職，你在91年10月才第一次上網下載Alcohol 120% PREVIEW版，期間有4 個月，是否足夠程式設計師獨立創作類似Fantom CD功能的另一套燒錄光碟程式軟體？）我及蕭永哲之外，其他人不太可能研發出來。當時全球2 、3 家公司才有出類似的軟體。如果是蕭永哲的話，他有Fantom CD 的原始程式，所以做起來很快，可能不需要4 個月就可以完成。」、「（問：有何證據證明蕭永哲離職時有帶走Fantom CD的原始程式？）一個程式設計師不可能不備份自己的程式，且本公司程式設計師在家、在公司都在寫程式，故蕭永哲一定會有1 份Fantom CD 的原始程式，像我自己也有1份。」、「（問：你上開回答是用你的習慣猜測的？）不是猜測，本公司的程式設計師在家、在公司都在寫程式，蕭永哲在本公司任職期間，他也會在家裡寫程式。」、「（問：被上訴人辦離職手續時是否都把所有的原始程式都交給公司？）他有交給我1 片光碟片是Fantom CD 最後一個版本的原始程式。」、「（問：時間為何？）他離職的那個月，我請他整理好給我。」、「（問：當時除了Fantom CD 還有哪些其他光碟的燒錄軟體？）臺灣的東石科技股份有限公司、德國的VIRTUAL PC、韓國也有一家，名稱我忘記了。」、「（問：你剛剛提到因為Fantom CD 與Alcohol 120%二者的畫面與功能都相同，故你認為被告有抄襲，畫面顯示的操作方法跟燒錄光碟的程式是否相同？）畫面的功能與流程相同，引發我去測試其他的鑑定方式。」、「（問：你的意思是說畫面相同，但不是直接認為是抄襲的理由？）畫面的功能與流程相同，所以我才去做更多更仔細的比對。」、「（問：一般電腦程式的抄襲是因為電腦程式的內容相同或是類似，而且因為發現可能的相同錯誤，容易被認定有抄襲，在本件你剛剛的講法是說在執行軟體的時候發現錯誤，故認為他有抄襲？）要發生相同的錯誤太難了，以花青素的拼法來說，大概只有我會這樣拼錯。」、「（問：軟體燒錄機的參數設定表及你剛剛提到的參數的特殊儲存法，是屬於軟體公司的機密，如何來證明這是公司的機密？而這公司的機密如何與本件的燒錄軟體的侵害有直接關聯？）在90年初的時代，如果沒有燒錄機參數設定表，會無法穩定的燒錄光碟片，此燒錄參數設定表是公司同仁下去實測燒錄的結果，是同仁們之間的經驗累積，對軟體公司來說是機密，另外一家公司如果知道如何利用此參數設定表，會得到很多燒錄機的詳細訊息及功能。參數設定表是屬於程式的一部分。」、「（問：既然參數設定表是同仁們之間的經驗累積，如何證明你們公司自己研發出來的？）全球有能力讀取Fantom CD參數設定表並加以利用的，只有Alcohol 120 % 及FantomCD二個軟體。」、「（問：剛剛你提到系爭二者軟體功能相同，你如何從功能相同推論被告抄襲？）從畫面及操作流程的功能相同開始去做各種方式的比對，比對過後才認為被告是抄襲的」等語（見刑案原審法院刑事卷㈡第100至117 頁之96年10月24日審判筆錄第5 至22頁），經核與證人○○○於刑事件案原審法院審理時證稱：「（問：何時跟蕭永哲有同事或合作關係？）約5 、6 年前，我和蕭永哲是安辰公司的同事。我在安辰公司只作3 個月，過了試用期就沒有作。」、「（問：後來與蕭永哲有無工作上的往來？）沒有。」、「（問：你在安辰公司擔任何職？）售後服務，回答客戶電話或是電子郵件的問題。」、「（問：你是否認識○○○？）我進安辰公司他就已經離職，我聽同事提過這個人，我沒有看過他。」、「（問：本件訴訟之前，你有無跟○○○有過任何接觸？）沒有。」、「（問：蕭永哲有無跟你提到過說對於系爭Alcohol120%的產品是蕭永哲自行研發而且與安辰公司的技術沒有關連？）沒有提過。」等語（見刑案原審法院刑事卷㈡第149 至151 頁之96年12月20日審判筆錄第4 、5 頁）及證人○○○於刑事案件原審法院審理時證稱：「（問：何時與蕭永哲有同事或合作關係？）90年9 月我在大學唸書，我的一個大學同學與蕭永哲認識，他們是室友，我有時候去找我同學，我與蕭永哲也會聊天，我要找打工的機會，蕭永哲介紹我到安辰公司上班。」、「（問：你在安辰公司任職多久？）到91年7 月。」、「（問：這段期間你是否認識○○○？）是，是在安辰公司認識的。」、「（問：據你瞭解，○○○有無參與過系爭Fantom CD 產品的研發？）他沒有參與研發，他是銷售的部分。」、「（問：你是否瞭解Alcohol 120%這個產品？）我有用過這個產品燒錄過光碟。」、「（問：○○○有無跟你詢問過Alcohol 120%產品是否是蕭永哲自行研發的？）時間已久，不太記得，我只記得那時候我跟他說就我對蕭永哲的認識，他當時自己有在架設網站，回答一些程式方面的問題，他問的問題我不記得，我記得我回答他說我知道蕭永哲的能力很好，他當時有在雜誌上投稿，寫程式設計的文章。」、「（問：蕭永哲對於他研發的Alcohol 120%產品有無跟你提到過他如何研發？）沒有。」等語（見相關刑案原審法院刑事卷㈡第151 至153 頁之96年12月20日審判筆錄第6、7頁）相互一致，足認蕭永哲於任職安辰公司期間，確與○○○共同研發Fantom CD 之全部電腦程式，並負責光碟虛擬及燒錄部分之研發，為主要研發人員。

４、○○○於上開時地發現安辰公司所有上開Fantom CD 疑似遭易碩公司所販售Alcohol 120%（按係PREVIEW 版）侵害後，隨即以上網選購之方式，自行下載易碩公司在網路上所銷售編號1.3.1.904 版之Alcohol 120%（原判決誤載為「Fantom CD 」）電腦程式至CD-R空白光碟上，並經檢察官將之連同安辰公司所有Fantom CD 一併送請工研院進行比對鑑定，經工研院先後比對二者畫面功能及操作方式之異同處、反組譯二者的執行檔，並比對其原始碼（即目的碼）及二者之參數設定後，提出工研院鑑定報告（見本院卷㈢第179 至187 頁、板橋地檢署94年度偵字第602 號卷第9 至18頁），其鑑定內容略以：「a.Alcohol 120 的畫面設計，的確與Fantom CD 有著極為類似的設計，不論是軟體主畫面、功能選擇、光碟總管、光碟燒錄、參數設定…，大部分畫面可說是一模一樣，或是僅有修改元件配置或是文字說明。因此，操作方式也可說是近乎相同。原告（安辰公司）所提供的『軟體畫面鑑定（第二冊）』有詳細的畫面比對，經本人仔細比對驗證，證實其正確性。（其相似度列表詳如工研院鑑定報告第3 、4 頁所示）……、b.經過fcdm .exe 以及Alcohol.exe 所反組譯出來的原始檔案比對，發現兩者程式碼有高度的雷同，不僅檔案命名高度雷同，程式內部function名稱也相同，其functionsignature （名稱、參數型態、傳回值）也相同，許多組檔案反組譯之後僅有function address不同。因此可以很合理推測兩程式出自同一開發團隊之手。（其相似度比較表詳如工研院鑑定報告第7 頁所示）……、c.安辰資訊所提供的LOAD Drv.cpp以及Unitl. cpp，其主要目的在於讀入DLL 檔案並且呼叫相對應的function（_ParseDevice），並且傳入相對應的資料結構（Device Info ）。如果兩個DLL 檔案內部資料結構不同的話，將無法載入其DLL 檔案。Drv.dll 以及DevSupp Dll 主要是儲存各光碟燒錄機的各種參數，例如：是否支援RawDAO96、是否支援RawDAO16 、 是否支援BurnProff 、是否支援Seamless Link …等參數。各家燒錄廠商均將此參數表視為最高機密，其資料結構理應無法互通。其執行結果：Load Drv.exe能夠成功載入Fantom CD 的Drv.dll 以及Alcohol 的DevSupp.dll ，代表這兩個DLL 檔案具有相同的Signature （相同的function名稱以及相同的參數資料結構以及相同的傳回型態）。再比對其輸出的結果，兩者具有高度相同性（其比較圖如工研院鑑定報告第9 頁所示）。Fantom CD 的Drv.tet 具有701 筆光碟機的參數資料，而Alcohol 具有721筆光碟機的參數資料。兩者差異在於：Alcohol 移除了一筆、新增了6 筆、修改了32筆。相似度高達99% 以上。由於這類光碟燒錄機參數資料應為各家廠商最高機密，資料結構不可能會相同，但是Alcohol 與Fantom CD 的資料結構不僅相同。將其資料列印出來的結果，也有高達99% 以上的相似度，因此可以判斷Alcohol 作者將Fantom CD 的研發成果（資料結構以及相關燒錄機參數設定）攜出整合至Alcohol 中。五、鑑定結果：1.Alcohol 120%與FantomCD程式碼，有以下類似之處：I.畫面極為類似，功能可說是一模一樣，僅修改了關鍵部分（名稱、商標以及圖示），以及少部分視覺元件的排列方式.II.程式碼寫作風格（資料結構名稱、function的命名方式）亦極為類似，僅修改了關鍵部分（名稱、商標以及圖示）。III.光碟燒錄資料結構相同，內部參數也有高達99% 以上的相似處，這些參數的相似的部分應為各家廠商最高機密，不屬於光碟燒錄技術的共同規格，因此可以合理判斷被告將Fantom CD的研發成果（資料結構以及相關燒錄機參數設定）攜出，整合至Alcohol 120%中」等語，並有安辰公司於93年7 月22日在93年度他字第1862號案偵查中所提出「軟體鑑定方式及流程（第一冊）」、「軟體畫面鑑定（第二冊）」、「軟體錯誤（BUG ）鑑定（第三冊）」、「原始程式類別名稱鑑定（第四冊）」及「軟體燒錄機參數設定表鑑定（第五冊）」各1 份（相關刑案證物外放）可佐，是1.3.1.904 版本Alcohol120% 與Fantom CD 實質近似，亦堪認定。

５、蕭永哲雖爭執工研院鑑定報告有違法不當之處，且EMSSource Rescuer程式並非組譯程式，既無透過此程式取得Fantom CD 及Alcohol 120%程式原始碼之可能，工研院鑑定報告又如何能進行原始碼之比對？而EMS SourceRescuer程式亦無將執行檔反解回目的碼之功能，故工研院鑑定報告之鑑定方法顯有錯誤，聲請另為鑑定，拷貝安辰公司提供鑑定之Alcohol 120%光碟，並傳喚作成工研院鑑定報告之鑑定人、證人○○○、○○○證明工研院鑑定報告不可採等語。然依工研院鑑定報告足以認定1.3.1.904 版本Alcohol 120%與Fantom CD 實質近似，已如前述，雖安辰公司當年所提供予工研院鑑定之Alcohol 120 % 電腦程式光碟，確係由安辰公司自行自網路上下載後燒錄儲存至光碟所製成，且工研院96年4 月27日工研轉字第0960005198號函附件第5 點（見刑事原審法院刑事卷㈡第9 至10頁）之回覆即誤認Alcohol 120 % 為自市面上購得之光碟而非自網路下載雖有錯誤，但尚不影響工研院鑑定報告鑑定物之真實性，亦不影響工研院鑑定報告之真實性。其次，依據工研院回函，可知EMS Source Rescuer可將電腦軟體反組譯出「程式類別名稱」，故具有工具能力，而「程式類別名稱」本身即為程式碼，為著作權保護之客體，工研院既將Alcohol 120%與Fantom CD 反組譯後得出極為近似之結果，足見工研院本件鑑定之理論依據及鑑定經過並無瑕疵，其鑑定結果認蕭永哲之Alcohol 120%電腦程式係抄襲自安辰公司之Fantom CD 電腦程式，應為可採。再者，工研院鑑定報告之鑑定理論依據，除使用EMS SourceRescuer 比對Alcohol 120%與Fantom CD 之執行檔外，並分別「比對畫面功能及操作方式的異同處」及「比對其參數設定」，而後二者完全與EMS Source Rescuer無涉，故蕭永哲所辯EMS Source Rescuer非屬嚴格定義下之反組譯程式、並提出國立臺灣科技大學「TRACE Window研究」報告書、98年3 月12日補充說明書而意圖否定工研院鑑定報告，尚無法動搖工研院鑑定報告之正確性。準此，蕭永哲聲請另為鑑定、拷貝安辰公司提供鑑定之Alcohol 120%光碟，並傳喚作成工研院鑑定報告之鑑定人、證人○○○、○○○，既不影響上開判斷，自無調查之必要。

６、刑事案件原審法院審理時曾對WWW.ALCOHOL-SOFT.COM網站進行勘驗，經利用筆記型電腦在法庭上連結網際網路後，先點選上開筆記型電腦左下角開始，再點選執行，再輸入CMD ，再先後輸入pingWWW.ALCOHOL-SOFT.COM、pingUSERS.ALCOHOL-SOFT.COM及pingMAIL.ALCOHOL-SOFT.COM ，再依安辰公司所提出業經臺灣臺北地方法院所屬民間公證人重慶聯合事務所公證人謝永誌公證體驗流程之96年度北院民公誌字第001345號公證書（見刑案卷外放證物袋附件五），其中四、公證人實際體驗情形之（二）公證人所見狀況及其他實際體驗之方法與結果之2 至6 之程序操作後，可確認：(1) 點選電腦左下角開始，再點選執行，再輸入CMD ，再先後輸入pingWWW.ALCOHOL-SOFT.COM，畫面中出現IP位址195.137.236.101 ，列印畫面一張如編號4 所示（見刑案原審法院刑事卷㈢第43頁）、(2) 點選電腦左下角開始，再點選執行，輸入CMD ，再先後輸入pingUSER S.ALCOHOL-SOFT.COM ，畫面中出現IP位址195.137.236.101 的，列印畫面一張如編號5 所示（見刑案原審法院刑事卷㈢第44頁）、(3) 點選電腦左下角開始，再點選執行，再輸入CMD ，再先後輸入pingMAIL.ALCOHOL-SOFT.COM ，畫面中出現IP位址211.21.98.6 ，列印畫面一張如編號6所示（見刑案原審法院刑事卷㈢第45頁）及(4) 就上開96年度北院民公誌字第0013 45 號公證書中四、公證人實際體驗情形之( 二) 公證人所見狀況及其他實際體驗之方法與結果之2 至6 之程序，輸入ALCOHOL-SOFT.COM，畫面中出現列印畫面如編號7 所示之IP位址（見刑案原審刑事卷㈢第46至49頁），此有刑案原審法院97年2 月27日審判筆錄第9 、10頁勘驗結果、勘驗列印畫面4 紙（見刑案原審刑事卷㈢第17至18頁、第43至49頁）及上開96年度北院民公誌字第0013 45 號公證書可佐，足堪認定在網際網路上之「WWW.ALCOHOL-SOFT.COM」網站，分別係由使用上開IP位址195.137.236.101 及211.21.98.6 之不同人所使用、管理（按上開IP位址在網際網路使用上係與所謂「網域名稱〔DOMAIN NAME SYSTEM，簡稱DNS 〕」互相對應的，是為讓人更方便使用網際網路，而不用去記住各個「網域名稱（即網站）」之IP位址，而上開IP位址中第1 段的數字「21 1」即代表亞洲地區部分國家〔包含臺灣、日本、韓國、中國在內〕在網際網路上使用網域名稱時相對應IP位址之數字），上開IP位址「211.21.98.6 」之申設人，經公證人謝永誌利用財團法人網路資訊中心（WHOIS.TWNIC.NET.TW）公證體驗查詢之結果，確認IP位址自「211.21.0.0」起至「211. 21.255.255 」之網段，均係中華電信股份有限公司（下稱中華電信）所有（見上開96年度北院民公誌字第001345號公證書附件第18頁），而上開IP位址自「211.21.98.0 」起至「211.21.98.29」之網段，則均係「XIAO JEIN AN」其人所申設，其中IP位址自「211.21.98.0 」起至「211.21.98.7 」之網段，其管理人則均為「XIAO YONG ZHE （按其發音近似「蕭永哲」，電子郵件信箱為000000000000000000000 ，見上開96年度北院民公誌字第001345號公證書附件第18、41頁）」，而上開IP位址「211.21.98.6 」經檢察官函中華電信查詢之結果，亦確認固定型IP位址自「211.21.98.0 」起至「211.21.98.7」均係由○○○（按其發音近似「XIAO JEIN AN」）其人所申設，蕭永哲所申設者，其管理人則係「蕭永哲」，此亦有檢察官於地院審理時所提出補充理由書㈡附件6 回覆單1 份（見刑案原審法院刑事卷㈢第77至78頁）可憑，不僅核與蕭永哲姓名完全相同，且上開回覆單上管理人「蕭永哲」所留之電子郵件信箱「000000000000000000000 」，經核與上開96年度北院民公誌字第001345號公證書附件第41頁管理人「XIAO YONG ZHE 」所留之電子信箱完全一致，而蕭永哲任職安辰公司所留之人事資料卡上記載聯絡人「○○○（父）」、現在地址「臺北縣板橋市○○路○○號0 樓」、聯絡電話「0000000000、0000000000」等，亦均與上開中華電信回覆單上「申設人」、「裝機地址」、「聯絡電話」均相一致，此亦有人事資料卡1 紙（見刑案原審法院刑事卷㈢第79頁）可考。是上開IP位址211.21.98.6 即WWW.ALCOHOL-SOFT.COM網站應係由蕭永哲本人使用、管理，堪以認定。

７、蕭永哲雖辯稱：其雖在英屬維京群島設立Alcohol 公司，但實係因英國人Quinton Mawhinney 指示設立，以代其匯款節省匯費之用，蕭永哲並無實際管理、經營，僅係受僱於該公司。且WWW.ALCOHOL-SOFT.COM網域名稱之註冊人及所有人為英國人Paul Pullen ，由其架設網站、管理或經營，蕭永哲與Alcohol 產品之銷售無涉等語。惟查：

（１）WWW.ALCOHOL-SOFT.COM網站應係由蕭永哲本人使用、管理，已如上述，且上開臺北地方法院所屬民間公證人96年度北院民公誌字第001345號公證書所載：「WWW.ALCOHOL-SOFT.COM」網站之Domain Name 為「ALCOHOL-SOFT.COM」，Name Server 依序分別為「GUMP.ALCOHOL-SOFT.COM 」及「DNS3.ALCOHOL-SOFT.COM 」（見該公證書第8 頁）；而Registrant者為「Alcohol Soft., Ltd」，該公司為丹麥（DK）的公司，其管理者為「Pullen,Paul」（見該公證書第9 頁）。而Domain server inlisted order依序為「DNS3.ALCOHOL-SOFT.COM195.137.236.100」及「GUMP.ALCOHOL-SOFT.COM 211.21.98.6」（見該公證書第10頁）。

（２）DNS 是管理IP與網域名稱(Domain Name) 相對應的工作伺服器。在較大型網路，常會設定多個DNS 來分擔Master（主要伺服器）的工作，為避免Master與Slave（備援伺服器）出現錯誤或資料不同步之情形發生，常會設定Slave 複製Ｍaster 的資料，此為電腦架設DNS之基本常識，準此，蕭永哲之IP與「WWW.ALCOHOL-SOFT.COM」網站之關係，應非僅「提供備用查詢」而已。蕭永哲既自承其IP係該網站之備援DNS ，且亦為NameServer之第一回應址，用以作為回應其他機器或網路使用者對該網站之查詢，足徵蕭永哲之IP，尚非僅在主伺服器無作用時提供備援查詢。況依一般通常架設DNS 之經驗，備援DNS 會備份主伺服器之資料，顯見蕭永哲與「WWW.ALCOHOL-SOFT.COM.TW 」網站之關係匪淺，且該網站僅提供Alcohol 120%之服務，而該網站之相關資料均會備份至蕭永哲所使用之IP，倘若確如蕭永哲所辯未管理使用上開網站，又何必將上開網站之資料備份至蕭永哲IP？亦無從以其所提Paul Pullen 所出具聲明書之中文翻譯及認證（見本院卷㈡第75至78頁）、國家通訊傳播委員會102 年5 月31日通傳資技字第10200257880號函（見本院卷㈡第79至80頁）即認蕭永哲與WWW.ALCOHOL-SOFT.COM網站及Alcohol 產品之銷售無關，蕭永哲此部分所辯，亦不可採。

８、刑事案件原審法院審理時，曾先後勘驗安辰公司在WWW.ALCOHOL-SOFT.COM網站上所販售之(1)Alcohol 120% 網路付費版、(2)Alcohol 120% 免費測試版、(3) 日本www.amazon.co.jp網站上所購得「SUPER Alcohol 120% PRO」之實體光碟1 片、(4) 德國www.amazon.de 網站上所購得「Alcohol120% SECOND NEW VERSION」之實體光碟1 片，其勘驗結果上開軟體確有出現「an chen 」、「fantom cd」及經Fantom CD 電腦程式著作當時研發者之一即○○○所誤繕之「recoder （按正確應為recorder）」等字串，且其出現之次數亦同樣均為1 次、1 次及29次，而其出現之相關位置亦均為相同（分別見刑案原審法院刑事卷㈡第154 至156 頁、第160 至164 頁；刑事卷㈢第11至15頁、第28至42頁），而「Recoder 」字串實係「Recorder」之誤，足認此係安辰公司創作Fantom CD 版本之初即存在之錯誤，而蕭永哲之Alcohol 120%版本軟體竟出現完全相同之錯誤，堪信蕭永哲確有抄襲即重製Fantom CD 。

９、準此，上開Alcohol 120%的畫面與Fantom CD 極為類似，且功能相同，僅修改關鍵部分（名稱、商標以及圖示），以及少部分視覺元件的排列方式，又其程式碼寫作風格（資料結構名稱、function的命名方式）亦與Fantom CD 極為類似，僅修改關鍵部分（名稱、商標以及圖示），另二者之光碟燒錄資料結構相同，內部參數也有高達99% 以上的相似處，這些參數的相似部分應為各家廠商最高機密，不屬於光碟燒錄技術的共同規格，業據工研院鑑定明確在卷（見本院卷㈢第187 頁），且無論係安辰公司從蕭永哲所使用、管理之上開www.alcohol-soft.com網站上所行銷上開(1)Alcohol 120% 網路付費版、(2)Alcohol 120% 免費測試版，或分別在(3) 日本www.amazon.co.jp網站上所購得上開「SUPER Alcohol 120% PRO」之實體光碟1 片、(4) 德國www.amazon.de 網站上所購得「Alcohol 120%SECOND NEW VERSION」之實體光碟1 片，經刑案原法院審理時勘驗後亦確有出現「an chen 」、「fantom cd 」及經Fantom CD 電腦程式著作當時研發者之一即○○○所誤繕之「recoder （正確應為recorder）」等字串之相同次數與位置之誤繕，亦如上述，加以蕭永哲亦確曾任職安辰公司，並與○○○共同研發Fantom CD 電腦程式著作，足認蕭永哲所重製及第三人○○○所銷售之Alcohol 120%電腦程式著作，應確係蕭永哲利用上開任職之便，未經安辰公司之授權或同意，直接挪用Fantom CD 之研發成果（資料結構以及相關燒錄機參數設定），再稍加整合及修改名稱、商標及圖示等關鍵部分重製而成，顯係侵害FantomCD電腦程式之著作財產權人即安辰公司之權益，堪以認定。且刑事案件亦為相同之認定，認蕭永哲於91年8 月間至92年3 月間因擅自重製Alcohol 120%銷售而侵害安辰公司Fantom CD 之著作財產權，經原審法院刑事庭95年度訴字第513 號刑事判決、本院97年度刑智上訴字第7 號刑事判決及最高法院99年度台上字第2800號刑事判決，判決蕭永哲有期徒刑1 年8 個月，減為有期徒刑10月確定在案（見兩造不爭執事項九）。足徵蕭永哲重製販賣Alcohol 120%業已侵害安辰公司所有之Fantom CD 之重製權及散布權。

（二）安辰公司可否依著作權法第88條第1 項或民法第179 條、第197 條第2 項請求蕭永哲賠償1,504,500 元及法定遲延利息？

１、○○○支付美金5,000 元及1,741 元予蕭永哲，是否係因易碩公司販售Alcohol 120%程式，而自易碩公司所分配之利益？

（１）按當事人主張之事實，經他造於準備書狀內或言詞辯論時或在受命法官、受託法官前自認者，無庸舉證；自認之撤銷，除別有規定外，以自認人能證明與事實不符或經他造同意者，始得為之，民事訴訟法第279 條第1 項、第3項定有明文。

（２）蕭永哲於本院前審時對於○○○確曾透過PChome網站銷售Alcohol 120%，於91年10月至同年11月止曾支付美金5,000 元予蕭永哲，另於91年12月9 日支付1,741 美金予蕭永哲之事實並不爭執（見本院前審卷㈢第117 頁所列兩造不爭執事項）；嗣於本院103 年1 月6 日準備程序時否認蕭永哲收受○○○支付之美金5,000 元及1,741 元係PChome網站銷售Alcohol 120%之所得（見本院卷㈢第214 頁），於本院103 年9 月15日準備程序時對於上開美金5,000 元係易碩公司販售Alcohol 120%之所得，而應給付予蕭永哲之金額復不爭執（見本院卷㈥第79頁），然嗣後又變更其主張，否認○○○支付予蕭永哲之美金5,000 元及1,741 元為Alcohol 120%銷售利益（見本院卷㈦第77頁）。並主張因FUBRA 公司第一次匯款予易碩公司之時間為92年1 月6 日，故在此之前所匯入之美金5,000 元及1,741 元自非販售Alcohol 120%所得。

（３）惟易碩公司銷售Alcohol 120%除與FUBRA 公司合作外，另有在其他幾個網站銷售，包括PChome在內，亦據證人○○○結證在卷（見本院卷㈣第143 至145 頁），則易碩公司合作對象既未僅限於FUBRA 公司，仍有在其他網站銷售Alcohol 120%，當無從以FUBRA 公司第一次匯款予易碩公司之時間晚於蕭永哲收受上開美金5,000 元及1,741 元之時間，即遽認蕭永哲所收受之美金5,000 元及1,741 元非屬銷售Alcohol 120%所得。況證人○○○於本院業已明確結證稱：其自易碩公司帳號匯款給蕭永哲之美金5,000 元及1,741 元為銷售Alcohol 120%產品應該分配給蕭永哲的錢等語（見本院卷㈣第145 頁）。與本院前審所列兩造不爭執事項相符。是依蕭永哲所提證據資料亦無法證明其所收受之上開美金5,000 元及1,741 元並非銷售Alcohol 120%之所得，而係其他原因事實關係，自堪認○○○支付美金5,000 元及1,741 元予蕭永哲，係因易碩公司販售Alcohol 120%程式，而自易碩公司所分配之利益，蕭永哲此部分所辯，尚無可採。

２、FUBRA 公司於2003年3 月20日支付蕭永哲第1 筆款13,929.89 英鎊及2003年3 月31日支付蕭永哲第2 筆款14,650.22 英鎊，是否為易碩公司解散前，FUBRA 公司銷售Alcohol 產品所應支付予易碩公司之款項？此匯款是否係受易碩公司之指示匯款？是否為蕭永哲所受之利益？該利益是否仍繼續存在？

（１）按因犯罪而受損害之人，於刑事訴訟程序固得附帶提起民事訴訟，對於被告請求回復其損害，但其請求回復之損害，以被訴犯罪事實所生之損害為限，否則縱令得依其他事由，提起民事訴訟，亦不得於刑事訴訟程序附帶為此請求（最高法院60年台上字第633 號判例參照）。此項限制，於該附帶民事訴訟經刑事法院依刑事訴訟法第504 條第1 項規定以裁定移送同院民事庭後，亦有其適用（最高法院97年度台上字第1809號民事判決參照）。

（２）安辰公司於95年3 月7 日具狀向原審刑事庭提起95年度訴字第513 號刑事案件之附帶民事訴訟（95年度附民字第59號），主張蕭永哲與易碩公司法定代理人○○○共同侵害安辰公司所有Fantom CD 之著作財產權。而本件刑事確定判決亦認定蕭永哲與○○○基於以明知為侵害著作權之物而意圖營利而交付，侵害他人之著作權為常業之犯意聯絡，將侵害安辰公司Fantom CD 電腦程式著作財產權之Alcohol 120%電腦程式著作之重製物，交由○○○利用其於離職後所設立之易碩公司，以易碩公司名義分別在「PChome Online （即網路家庭國際資訊股份有限公司）等國內外網站」上進行銷售，而意圖營利先後交付他人多次，並從中分配銷售所得之利潤（本院97年刑智上訴字第7 號判決第2 至3 頁，見本院前審卷㈠第120 頁反面至第121 頁）。準此，安辰公司對蕭永哲提起附帶民事訴訟之範圍應以刑事判決所認定之犯罪事實即蕭永哲自91年8 月1 日起至92年3 月間易碩公司解散時止，與易碩公司法定代理人○○○共同侵害安辰公司所有之Fantom CD 著作財產權行為為限，不包括蕭永哲單獨侵害或與易碩公司法定代理人○○○以外其他第三人之共同侵害行為。況安辰公司於本院審理時亦明確主張本件請求蕭永哲損害賠償之期間為91年8 月至92年3 月（見本院卷㈥第133 頁），不再主張至96年12月止或95年6 月30日止，自係主張以刑事判決所認定之犯罪事實即蕭永哲自91年8 月1 日起至92年3 月間易碩公司解散時止，與易碩公司法定代理人○○○共同侵害安辰公司所有之Fantom CD 著作財產權行為為限。

（３）兩造對於Fubra 公司於92年3 月20日支付蕭永哲第1 筆款13,929.89 英鎊及92年3 月31日支付蕭永哲第2 筆款14,650.22 英鎊，均係匯入蕭永哲個人在臺北國際商銀（現為永豐商業銀行）所開立之美元外匯存款000-00-00000-0-00 號（舊）帳戶內，蕭永哲實際入帳分別為21,629.59 美元及22,880.45 美元之事實並不爭執（見兩造不爭執事項八）。惟兩造對於上開款項是否為蕭永哲透過易碩公司○○○販售Alcohol 產品所得，即是否為易碩公司解散前，FUBRA 公司銷售Alcohol 產品所應支付予易碩公司之款項，是否為FUBRA 公司受易碩公司之指示匯款有所爭執，而安辰公司主張上開款項為易碩公司解散前，FUBRA 公司銷售Alcohol 產品所應支付予易碩公司之款項，無非以Fubra 公司於91年9 月15日與易碩公司所簽訂之協議書（見本院卷㈣第255 至261 頁）、Fubra 公司99年2 月4 日回函（見本院前審卷㈠第38至42頁、本院卷㈣第352 至356 頁）為憑。經查：

①原審雖曾依安辰公司聲請函詢Fubra 公司於易碩公司簽約期間依所簽協議書支付多少款項予易碩公司，及是否匯款至易碩公司於臺北國際商銀開立之第000-00-00000-0-00 號帳戶、○○○於臺北國際商銀開立之第000-00-00000-0-00 號美元帳戶、蕭永哲於臺北國際商銀開立之第000-00-00000-0-00 號帳戶或易碩公司於上海商業儲蓄銀行開立之0000000000000 號帳戶（見原審卷第312-2 至312-3 頁、本院前審卷㈠第35至37頁）？然Fubra 公司99年2 月4 日回函內容卻係針對該公司自92年3 月起至93年5 月與Alcohol 公司之往來交易進行答覆，其原文為「……I am enclosing details of ourtransactions with Alcohol Soft」（我附上我們公司與Alcohol 公司交易細節），此由其回函附表（即Fubra 公司所稱交易細節，見本院前審卷㈠第39頁、本院卷㈣第353 頁，亦即本院前審判決附件2 、本院更一審判決附件1 ）所列供應商（Supplier）為AlcoholSoft即Alcohol 公司而非易碩公司（公司英文名稱為E-Soft）亦可得知，其中92年3 月20日支付第1 筆款13,929.89 英鎊、92年3 月31日支付第2 筆款14,650.22 英鎊，Fubra 公司並未針對原審法院所詢問支付予易碩公司之問題予以答覆，則上開13,929.89 英鎊、14,650.22 英鎊Alcohol 產品之供應商既係Alcohol 公司，而非易碩公司，尚難以Fubra 公司99年2 月4 日回函內容遽認上開款項為易碩公司解散前，FUBRA 公司銷售Alcohol 產品所應支付予易碩公司之款項，抑或FUBRA公司受易碩公司之指示匯款。

②依Fubra 公司91年9 月15日與易碩公司所簽訂之協議書雖約定Fubra 公司每月均應將Alcohol 產品網路銷售總金額之68% 匯款予易碩公司，合約期間自91年9 月15日起至92年9 月14日止，然Fubra 公司99年2 月4 日回函既明確表示上開13,929.89 英鎊、14,650.22 英鎊之產品供應商為Alcohol 公司，而非易碩公司，尚無從以匯款時間為合約有效期間即認上開款項為易碩公司解散前，FUBRA 公司銷售Alcohol 產品所應支付予易碩公司之款項，抑或FUBRA 公司受易碩公司之指示匯款。

③證人○○○於刑案審理時結證稱：Alcohol 產品正式推出是91年10月份，試用版是91年7 、8 月，Fubra 公司是幫忙賣Alchohol 120% 的公司，Fubra 公司要給易碩公司錢，Fubra 公司的付款方式是匯給易碩公司，因為發生這件事情後，易碩公司就關掉了，實際上只賣2 、3 個月，講好是1 個月匯款1 次，匯款到易碩公司當時在台北國際商銀即後來的永豐銀行帳戶，易碩公司在92年3 月解散，但蕭永哲有順利接手與Fubra 公司合作等語（見本院前審卷㈢第20至24頁）。於本院審理時結證稱：其不知道在易碩公司未解散時，FUBRA 公司有兩筆錢（即上開13,929.89 英鎊、14,650.22 英鎊）要匯給易碩公司，卻匯入蕭永哲帳戶，且從來沒有代表易碩公司要求FUBRA 公司把任何易碩公司的錢匯給蕭永哲等語（見本院卷㈣第153 頁）。是證人○○○身為易碩公司負責人，既從未要求FUBRA 公司將任何應支付予易碩公司之款項匯給蕭永哲，且要求FUBRA 公司係匯款至易碩公司當時在台北國際商銀即後來的永豐銀行帳戶，亦全不知悉FUBRA 公司有兩筆錢（即上開13,929.89 英鎊、14,650.22 英鎊）要匯給易碩公司，卻匯入蕭永哲帳戶，實難認上開13,929.89 英鎊及14,650.22 英鎊為易碩公司解散前，FUBRA 公司銷售Alcohol 產品所應支付予易碩公司之款項，抑或受易碩公司之指示匯款，否則證人○○○豈有可能全不知情。

（４）準此，安辰公司於本院之主張及對蕭永哲提起附帶民事訴訟之範圍既以刑事判決所認定之犯罪事實即蕭永哲自91年8 月1 日起至92年3 月間易碩公司解散時止，與易碩公司法定代理人○○○共同侵害安辰公司所有之Fantom CD 著作財產權行為為限，不包括蕭永哲單獨侵害或與易碩公司法定代理人○○○以外其他第三人之共同侵害行為，然依Fubra 公司於91年9 月15日與易碩公司所簽訂之協議書、Fubra 公司99年2 月4 日回函及其他卷內證據資料並無法證明FUBRA 公司於92年3 月20日支付蕭永哲第1 筆款13,929.89 英鎊及92年3 月31日支付蕭永哲第2 筆款14,650.22 英鎊為易碩公司解散前，FUBRA 公司銷售Alcohol 產品所應支付予易碩公司之款項，抑或係受易碩公司之指示匯款，故縱使上開款項為蕭永哲單獨侵害或與易碩公司法定代理人○○○以外其他第三人之共同侵害Fantom CD 著作財產權所得利益，亦非本件所得主張之範圍，則安辰公司主張上開13,929.89 英鎊及14,650.22 英鎊為蕭永哲與易碩公司法定代理人○○○共同侵害Fantom CD 著作財產權所受之利益，尚有未合。至蕭永哲另辯稱：其並未參與Alcohol 產品銷售，並未受有銷售利益，Fubra 公司與蕭永哲帳戶間之資金往來係蕭永哲代Alcohol 公司給付予他人之款項，況系爭款項停留後即匯出，蕭永哲並未保有該利益。且易碩公司並未將Fubra 公司匯入金額轉交給蕭永哲等語，亦即蕭永哲是否受有利益及就該利益是否仍繼續存在等爭點，既不影響上開判斷，自無審究之必要。

３、蕭永哲就本件侵權行為損害賠償請求權為時效抗辯，是否有據？

（１）按著作權法第85條及第88條之損害賠償請求權，自請求權人知有損害及賠償義務人時起，2 年間不行使而消滅。自有侵權行為時起，逾10年者亦同，著作權法第89條之1 定有明文。本條之規定與民法第197 條第1 項之規定並無不同，是民法第197 條第1 項所稱「自請求權人知有損害時起」之主觀「知」的條件，如係一次之加害行為，致他人於損害後尚不斷發生後續性之損害，該損害為屬不可分（質之累積），或為一侵害狀態之繼續延續者，固應分別以被害人知悉損害程度呈現底定（損害顯在化）或不法侵害之行為終了時起算其時效。惟加害人之侵權行為係持續發生（加害之持續不斷），致加害之結果（損害）持續不斷，若各該不法侵害行為及損害結果係現實各自獨立存在，並可相互區別（量之分割）者，被害人之損害賠償請求權，即隨各該損害不斷漸次發生，自應就各該不斷發生之獨立行為所生之損害，分別以被害人已否知悉而各自論斷其時效之起算時點，始符合民法第197 條第1 項規定之趣旨，且不失該條為兼顧法秩序安定性及當事人利益平衡之立法目的（最高法院94年度台上字第148 號判決意旨參照），自同樣適用於著作權法第89條之1 規定。另加害人持續為侵權行為者，被害人之損害賠償請求權亦陸續發生，其請求權消滅時效期間應分別自其陸續發生時起算（最高法院98年度台上字第865 號判決意旨參照）。

（２）蕭永哲辯稱：安辰公司於95年3 月7 日所提刑事附帶民事起訴狀即自承其於91年11月間得悉上情，顯見其於斯時即已明知Alcohol 120%於PChome網站販售之事實，安辰公司竟遲至95年3 月7 日始提起刑事附帶民事訴訟，故主張時效抗辯等語。經查安辰公司係於95年3 月7 日向原審刑事庭提起本件附帶民事訴訟，其起訴狀確已自承91年11月間知悉蕭永哲利用PChome online 及Fubra公司之網站銷售Alcohol 產品，是安辰公司顯係自91年11月間起即已知悉蕭永哲侵害其著作財產權之行為，自知悉其受有損害與侵害行為人，而蕭永哲侵害安辰公司著作財產權之行為雖持續發生，致加害之結果伴隨而致，惟各該不法侵害行為及損害結果各自獨立存在，且本件安辰公司係針對蕭永哲與易碩公司法定代理人○○○自91年8 月至92年3 月之侵權行為為主張，並非不可分之債，揆諸上開說明，本件損害賠償請求權之時效應分別自其陸續發生時起算。準此，安辰公司既係於95年3月7 日始提起本件訴訟，故自斯時起往前回溯2 年，即93年3 月7 日以前之損害賠償請求權，顯已罹於2 年時效而消滅，蕭永哲就此部分為時效抗辯，即非無據。

４、安辰公司就Fantom CD 是否享有全部之著作財產權？可否請求全部之損害賠償或不當得利？

（１）蕭永哲辯稱：Fantom CD 係由德國HSW 公司所研發之虛擬光碟技術、其他公用程式、蕭永哲之dout.h等程式共同組成，除去德國HSW 公司之虛擬光碟技術後無法獨立運作，並非獨立著作，屬共同著作，且安辰公司並未取得德國HSW 公司虛擬光碟技術之改作權，更無取得衍生著作權。另安辰公司僅得就其與德國HSW 公司所約定Fantom CD 總零售金額70% 內（扣除30% 需付給德國HSW 公司作為授權金），可就其自行開發程式部分主張共同著作應有部分為六分之一等語。

（２）按著作權法第8 條所稱之「共同著作」，係指二人以上共同完成之著作，其各人之創作，不能分離利用者而言。申言之，該項「共同著作」之成立要件有三，即一、須二人以上共同創作。二、須於創作之際有共同關係。

三、須著作為單一之形態，而無法將各人之創作部分予以分割而為個別利用者，始足當之。若二人以上為共同利用之目的，將其著作互相結合，該結合之多數著作於創作之際並無共同關係，各著作間復可為獨立分離而個別利用者，應屬「結合著作」，而非「共同著作」（最高法院92年度台上字第514號刑事判決意旨參照）。

（３）Fantom CD 與德國HSW 公司虛擬光碟技術（DRIVERSOFTWARE）之關係：

①依安辰公司與德國HSW 公司所簽訂授權協議書之前言將Fantom CD 稱為「Software」，德國HSW 公司虛擬光碟技術稱為「Driver」（見本院卷㈡第331 頁、卷㈤第17頁），依協議書第2.1 條第1 段約定：「Licensor（即德國HSW 公司）grants Licensee （即安辰公司）anexclusive, non-transferable license to use theDriver, API and Documentation, solely fordistribution in connection with Licensee'sSoftware. …The source code of the Driver is notpart of this license. 」、同條第4 段：「Licenseeshall not have the right to:…(iv) re-engineerthe Driver or any other program delivered byLicensor」，亦即德國HSW 公司專屬授權安辰公司使用虛擬光碟技術、提供呼叫的介面（API ）與文件，供Fantom CD 使用、連結，但不包括虛擬光碟技術之原始碼，安辰公司並未取得改作虛擬光碟技術之權利，是HSW 公司單純僅為虛擬光碟技術之專屬授權人，並未與安辰公司約定或意欲成為Fantom CD 之共同著作人。其次，所謂虛擬光碟技術即是產生一個虛擬光碟機，可將光碟片轉換成虛擬光碟檔案存放硬碟中，無需燒錄為光碟片，使用時無需讀取原始光碟片之技術，與一般燒錄程式係將光碟片燒錄成光碟片有別，則依上開協議書之約定，安辰公司Fantom CD 已專屬被授權使用該虛擬光碟技術所具備之功能，兼具將光碟片燒錄為光碟片或虛擬光碟之功能，可滿足消費者不同之需求，安辰公司復未取得虛擬光碟技術之原始碼，自無庸亦無從將德國HSW 公司之虛擬光碟技術予以改作。且德國HSW 公司雖有提供範例碼（被上證11，見本院卷㈡第344 至348 頁），然依其第1 頁最上方註解所述（見本院卷㈡第344頁），僅係教導如何使用虛擬光碟函數工具，安辰公司無從以此改作虛擬光碟技術，亦無從執此即認屬共同著作。

②安辰公司主張Fantom CD 之光碟燒錄功能及光碟虛擬功能為可分離之模組，將光碟虛擬功能移除後，光碟燒錄功能仍可單獨執行等情，業據提出經公證人公證之Fantom CD 安裝與執行之電腦畫面在卷足憑（見本院卷㈥第140 至187 頁），證人○○○亦於本院結證稱：研發人員在開發Fantom CD 過程中，不用虛擬核心就可以燒錄，封裝以後，是否可以燒錄則要去實測，其不是很確定，但其知道自己的電腦和客戶的電腦沒有虛擬核心時，燒錄一樣可以執行等語（見本院卷㈣第12頁）。則Fantom CD 在移除虛擬光碟之情況下既仍可進行燒錄，其光碟燒錄部分與虛擬光碟彼此獨立可資區分，得以分離個別利用，難認具有不可分割運作之衍生關係。蕭永哲雖主張移除Copystar Fantom SCSI Controller 後，Fantom CD 無法正確啟動，安辰公司移除方法有誤等語，並提出經公證人公證之程式安裝與執行之電腦畫面為憑（見本院卷㈥第121 至125 頁）。惟軟體在啟動時檢測所有附屬元件，並在缺少部分檔案、程式或裝置時提示錯誤訊息，此屬正常程序，即使所缺少是與燒錄功能無關之檔案或程式，同樣有可能提示錯誤訊息，是依上開證據資料尚不足以證明燒錄功能與虛擬光碟運作時之依賴關係，蕭永哲此部分之主張，尚有未合。

③準此，依卷內證據資料尚無法證明有何Fantom CD 有何改作德國HSW 公司虛擬光碟技術而屬衍生著作情事，而依上開協議書之約定，德國HSW 公司僅為虛擬光碟技術之專屬授權人，並未與安辰公司約定為Fantom CD 之共同著作人，Fantom CD 之光碟燒錄部分與虛擬光碟技術復彼此獨立可資區分，得以分離個別利用，難認具有不可分割運作之衍生關係，自難謂Fantom CD 為德國HSW公司虛擬光碟技術之衍生著作，亦難謂兩者為共同著作，德國HSW 公司並為Fantom CD 之共同著作人。

（４）Fantom CD 與Dout.h之關係：

①證人○○○於本院結證稱：FANTOM CD 中之Dout.h是研發工程師即蕭永哲為了容易程式偵錯而寫的一個幾行程式，與使用者無關，有沒有Dout.h都不會影響燒錄的功能，它和燒錄技術或虛擬技術是無關的等語（見本院卷㈣第13頁）。而蕭永哲於另案板橋地檢署99年度偵續字第306 號偵查案件陳稱：Dout.h電腦程式原始碼係其為在Ｃ++ Builder電腦程式開發環境下提供一個視窗程式設計除錯方法，對於程式設計師來說僅有於開發程式時作為除錯工具，並無其他用途，至於對非程式設計師來說並無任何用途；其於安辰公司任職期間，為開發程式時除錯方便，確實於程式中引用該段程式碼等語，有板橋地檢署99年度偵續字第306 號不起訴處分書在卷足憑（見本院卷㈠第89頁）。則Dout.h既對於程式設計師而言僅有於開發程式時作為除錯工具，並無其他用途，對於非程式設計師而言並無任何用途，有無Dout.h不會影響燒錄功能，與光碟燒錄技術或光碟虛擬技術無關，彼此獨立可資區分，得以分離個別利用，難認具有不可分割運作之衍生關係。蕭永哲雖主張抽離Dout.h後，Fantom CD 無法執行等語，並提出上開經公證人公證之程式安裝與執行之電腦畫面為憑（見本院卷㈥第121 至125 頁）。惟軟體在啟動時檢測所有附屬元件，並在缺少部分檔案、程式或裝置時提示錯誤訊息，此屬正常程序，即使所缺少是與燒錄功能無關之檔案或程式，同樣有可能提示錯誤訊息，依上開證據資料尚不足以證明燒錄功能與虛擬光碟運作時之依賴關係，蕭永哲此部分之主張，亦有未合。

②準此，依卷內證據資料尚無法證明Fantom CD 之光碟燒錄部分與Dout.h無法分離個別利用，難認具有不可分割運作之衍生關係，自難謂兩者為共同著作，蕭永哲並為Fantom CD 之共同著作人。

（５）Fantom CD 與公用程式之關係：

①本件所謂公用程式係指第三方所開發之程式，包括微軟公司及寶藍公司提供予程式設計者之開發工具，例如MSDN、C++ Builder 等，公用程式或係用以編輯程式碼，抑或係為在視窗環境下運行而提供必要工具。前者相當於編輯文章所使用的筆或文書編輯軟體，與著作本身無關；後者則如同德國HSW 公司所提供之虛擬光碟技術，供其呼叫、使用。雖公用程式可能會提供範例程式碼或提供必要之系統檔案，然此屬公用程式之正常功能，目的即在於協助開發，而非成為共同著作人，否則豈非只須有使用到公用程式之電腦程式，微軟公司及寶藍公司即為該電腦程式之共同著作人，況此亦非屬二人以上共同創作，並於創作之際有共同關係，自難謂FantomCD與公用程式為共同著作，抑或衍生著作，故縱使Fantom CD 曾引用公用程式之程式碼，仍不影響上開認定。

②蕭永哲雖主張安辰公司未取得微軟公司及寶藍公司關於公開程式之授權，惟有無取得公開程式授權與安辰公司是否為Fantom CD 著作財產權人無關，亦不影響FantomCD是否為共同著作之認定，僅係微軟公司及寶藍公司是否另行對安辰公司主張權利，蕭永哲此部分所辯，尚無可採。

③準此，依卷內證據資料尚無法證明Fantom CD 之光碟燒錄部分與公用程式為共同著作，公用程式之著作權人並為Fantom CD 之共同著作人。

（６）從而，依卷內證據資料尚無法證明Fantom CD 有何改作德國HSW 公司虛擬光碟技術而屬衍生著作情事，亦無法證明Fantom CD 之光碟燒錄部分與虛擬光碟技術、Dout.h及公用程式為共同著作，且安辰公司將光碟燒錄部分與德國HSW 公司之虛擬光碟技術等程式引用、整合至Fantom CD 成單一產品，供使用者可直接使用FantomCD軟體連結使用虛擬光碟技術之功能模組，而滿足其燒錄之需求，安辰公司自得按Fantom CD 之整體價值為請求。蕭永哲雖主張安辰公司僅得就其與德國HSW 公司所約定Fantom CD 總零售金額70% 內（扣除30% 需付給德國HSW 公司作為授權金），可就其自行開發程式部分主張共同著作應有部分為六分之一等語。然蕭永哲既無法證明Fantom CD 為共同著作，依安辰公司所提證據資料復可證明其就Fantom CD 享有著作財產權，揆諸上開說明，自無著作權法第40條第1 項共同著作規定之適用，安辰公司就Fantom CD 並無所謂應有部分，當可請求全部之損害賠償或不當得利，且安辰公司雖與德國HSW 公司約定每出賣Fantom CD 1 件即應支付定價30% 之授權金予德國HSW 公司，然此為安辰公司與德國HSW 公司之內部約定，亦不影響安辰公司對外之侵權求償權利，蕭永哲此部分所辯，尚有未合。至Fantom CD 之燒錄技術是否源自CD Mate 電腦程式及CD Mate 電腦程式之著作權是否完全歸屬安辰公司，因不影響Fantom CD 是否為共同著作或衍生著作之判斷，自無論斷之必要。

（７）至Fantom CD 是否屬於「結合著作」，因不影響安辰公司之請求，亦無判斷之必要，蓋如前所述，安辰公司係將光碟燒錄部分與德國HSW 公司之虛擬光碟技術等程式引用、整合至Fantom CD 成單一產品，自得按FantomCD之整體價值為請求，而得請求全部之損害賠償或不當得利。

５、安辰公司可否請求91年9 月1 日以後所發生之損害賠償或不當得利？

（１）蕭永哲雖辯稱：安辰公司與無德國HSW 公司之授權協議書於91年8 月31日終止，自91年9 月1 日以後即無使用虛擬光碟技術之權限，亦無法販賣Fantom CD ，且安辰公司自92年後即無販售Fantom CD ，是縱認其有販售涉及侵害著作權光碟之情事，安辰公司自非不當得利之歸屬主體，自不可對其主張不當得利請求權等語。

（２）本件姑不論安辰公司主張業已延長與德國HSW 公司之授權協議書期間至91年12月31日是否屬實，惟依卷內證據資料尚無法證明Fantom CD 為德國HSW 公司虛擬光碟技術之衍生著作，亦難謂兩者為共同著作，德國HSW 公司並為Fantom CD 之共同著作人，已如上述，則安辰公司自91年9 月1 日以後倘若未取得德國HSW 公司虛擬光碟技術之授權猶繼續販賣Fantom CD ，仍不影響FantomCD是否為衍生著作或共同著作之認定，亦不影響FantomCD著作財產權人之認定，僅係德國HSW 公司是否另行對安辰公司主張權利。

（３）按不當得利制度不在於填補損害，而是在於返還其依權益歸屬內容不應取得之利益，不以請求人受有積極損害及消極損害為必要，故民法第179 條不當得利之「致他人受損害」，與侵權行為之積極損害或消極損害有別，凡侵害應歸屬他人之權益而受利益者，即當然致他人受損害，不必斟酌受損人對於該財產有無使用收益之意思或有無使用之利畫，此於有體財產權固係如此（最高法院61年台上字第1695號判例意旨參照），於屬無體財產權之智慧財產權亦無不同，無庸考量著作權人對其著作有無使用收益之意思或有無使用之利畫。是本件安辰公司縱自92年後即未再販售Fantom CD ，對於Fantom CD並無使用收益之意思或使用之計畫，仍不影響其不當得利之行使，蕭永哲此部分所辯，亦有未合。

６、安辰公司本件所得請求金額為何？

（１）按損害賠償之義務人，因侵權行為受利益，致被害人受損害者，於前項時效完成後，仍應依關於不當得利之規定，返還其所受之利益於被害人，民法第197 條第2 項定有明文。又不當得利返還請求權與損害賠償請求權，法律上之性質雖有未同，但兩者訴訟上所據之事實如屬同一，則原告起訴時雖係基於侵權行為之法律關係，然在訴訟進行中於他造為時效之抗辯後，亦不妨再基於不當得利之請求權而為主張（最高法院56年台上字第3064號判例參照）。

（２）本件安辰公司依著作權法第88條第1 項之規定請求蕭永哲負損害賠償責任既已罹於時效，蕭永哲並提出時效抗辯，已如上述，則安辰公司另依民法第197 條第2 項、第179 條之規定請求蕭永哲返還因侵害著作財產權所受之利益，自屬有據。而蕭永哲自91年8 月1 日起至92年3 月間易碩公司解散時止，與易碩公司法定代理人○○○共同侵害安辰公司所有Fantom CD 之著作財產權，並因此受有美金5,000 元及1,741 元（合計為美金6,741元）之利益，致安辰公司受有損害，亦如上述，自應返還其利益。其次，以外國通用貨幣定給付額者，債務人得按給付時給付地之市價，以中華民國通用貨幣給付之，民法第202 條定有明文。安辰公司既係以著作財產權受蕭永哲侵害為由，請求蕭永哲返還其所受利益，兩造自無可能就蕭永哲應以何種貨幣給付損害賠償金額加以約定，且不當得利返還請求權，並非以外國貨幣為給付之債權，是安辰公司依民法第197 條第2 項、第179 條不當得利規定，請求蕭永哲返還之利益以起訴時給付地之匯率折算新台幣後為給付，於法尚無違背，而蕭永哲就安辰公司於原審所提出之歷史匯率表（見原審卷第246 至264 頁）並未爭執，依該歷史匯率表所示，本件起訴時（即95年3 月7 日）給付地（本件安辰公司營業所、蕭永哲住所均在當時之台北縣市境內），該日美元兌換新台幣匯率為1 美元兌換新台幣32.529元（見原審卷第260 頁），則6,741 美元應折算為新台幣219,278 元（元以下四捨五入），扣除原審判決安辰公司勝訴之162,645 元，安辰公司上訴請求蕭永哲再給付56,633元（計算式：219,278 - 162,645 = 56,633），即無不合。

（３）蕭永哲雖辯稱安辰公司對易碩公司、○○○關於本件之民刑主張業已100 萬元達成和解，安辰公司於訴訟中已對易碩公司、○○○撤回訴訟，易碩公司、○○○已因清償、債權人免除或其他原因消滅與安辰公司間之債權債務關係，安辰公司關於本件自無另行請求之依據，且依民法第274 條規定，於100 萬元範圍內，蕭永哲亦同免責任等語。惟查：

①按因連帶債務人中之一人為清償、代物清償、提存、抵銷或混同而債務消滅者，他債務人亦同免其責任，民法第274 條固定有明文。惟不當得利發生之債，並無共同不當得利之觀念，亦無共同不當得利人應連帶負返還責任之規定。同時有多數利得人時，應各按其利得數額負責，並非須負連帶返還責任（最高法院100 年度台上字第2105號民事判決意旨參照）。則不當得利之多數利得人既應各按其利得數額負責，而非負連帶返還責任，自無民法第274條規定之適用。

②安辰公司此部分係依民法第197 第2 項、第179 條規定請求蕭永哲就其個人所受利益返還不當得利，而非請求蕭永哲與易碩公司、○○○依共同侵權行為負連帶賠償責任，是○○○縱與安辰公司於98年3 月27日以100 萬元達成和解（見本院卷㈢第197 至200 頁），並清償完畢，仍無民法第274 條規定之適用，蕭永哲不因此免除返還不當得利之責任，蕭永哲此部分所辯，尚無可採。至蕭永哲另辯稱：其並未參與Alcohol 產品銷售，並未受有銷售利益，Fubra 公司與蕭永哲帳戶間之資金往來係蕭永哲代Alcohol 公司給付予他人之款項，況系爭款項停留後即匯出，蕭永哲並未保有該利益。且易碩公司並未將Fubra 公司匯入金額轉交給蕭永哲部分，係針對Fubra 公司匯款13,929.89 英鎊、14,650.22 英鎊部分為答辯，與美金5,000 元及1,741 元無關，已如上述，自無論斷之必要。

（４）蕭永哲雖提起反訴主張安辰公司於刑事訴訟中主張不實之事實，誤導鑑定機關暨國家偵審機關，致蕭永哲遭判刑確定，受有非財產上之損害500 萬元，並主張抵銷等語。惟蕭永哲所提反訴並無理由（詳後述），則其執此主張抵銷，亦有未合。

（５）安辰公司於本院更一審雖曾追加依民法第177 條第2 項不法無因管理之規定請求蕭永哲為給付，然於本院不再主張民法第177 條第2 項之請求權，本院自無審酌之必要，併此敘明。

７、Fantom CD 是否為著作權法保護之著作？

（１）蕭永哲另辯稱：Fantom CD 非著作權法保護之著作，其主要執行檔中，大部分程式碼非由安辰公司自行開發撰寫，而係由寶藍公司（Borland ）或其他第三方公司之程式碼或函式庫組合而成，係非法改作或抄襲他人著作，不受著作權法保護等語。

（２）按民事訴訟法第270 條之1 第3 項前段規定應受其拘束之爭點協議，係指當事人就其既已主張之爭點，經依同條第1 項第3 款或第2 項為協議者而言；至於協議前未經當事人主張之爭點，既不在協議範圍，自不受協議之拘束。查上訴人於93年4 月22日原審行準備程序前，並未為時效抗辯，兩造於該期日協議簡化爭點，亦未就此為協議，並達成上訴人不得提出其他未經主張爭點之協議，上訴人嗣後提出時效抗辯之防禦方法，自不受該期日協議之拘束（最高法院94年度台上字第493 號判決、97年度台上字第2421號判決參照）。則依反面解釋，兩造倘於準備程序期日協議簡化爭點，亦就此為爭點整理簡化協議，並達成兩造均不得提出其他未經主張爭點之協議，兩造依民事訴訟法第270 條之1 第3 項前段規定，自應受該期日協議之拘束，不得再提出其他未經主張之爭點。其次，現行民事訴訟法為建立金字塔型之訴訟制度，以期達成司法追求效率，並促使當事人重視第一審程序之目的，特規定除個案有特別情事致嚴重影響公平正義外，當事人在第二審程序不得提出新攻擊或防禦方法，觀諸民事訴訟法第447 條第1 項之規定即明（最高法院96年度台上字第325 號判決意旨參照）。而民事訴訟法第447 條對於當事人未盡適時提出攻擊防禦方法之協力義務，課以失權效果之目的，乃為充實第一審之事實審理功能，以期建立金字塔型訴訟制度，及合理分配司法資源，以維護當事人之程序利益，則當事人因違反此規定而遭法院不准其提出新攻擊防禦方法時，必然對當事人之實體上權利義務關係產生某程度之影響，惟此項效果毋寧係失權效之具體遲延排除機能，即在此情形，促進訴訟之要求優先於發現真實之要求，如倒果為因，以當事人之實體權利將受到限制或剝奪而認其顯失公平，即准當事人提出新攻擊防禦方法，上開規範目的及功能將無法達成。

（３）本件兩造於103 年2 月17日本院準備程序期日依民事訴訟法第463 條準用同法第270 條之1 第1 項第3 款、第3 項規定，業就上開爭點為爭點整理簡化協議，並達成兩造均不得提出其他未經主張爭點之協議等情，有本院上開期日準備程序筆錄附卷可稽（見本院卷㈢第321 至322 頁）。則兩造自應受該期日協議之拘束，不得再提出其他未經主張之爭點，詎蕭永哲至103 年10月6 日復主張：Fantom CD 不具原創性，並非著作權法保護之著作（見本院卷㈥第358 頁），提出其他未經主張之爭點，然安辰公司並未同意變更爭點，而蕭永哲亦未主張有何係因不可歸責當事人之事由，或原協議顯失公平而無須受其拘束之情事，難謂有上開情事。本院就蕭永哲此部分所辯即Fantom CD 是否為著作權法保護之著作，自無庸予以審酌。況依蕭永哲所提證據資料亦不足以證明Fantom CD 不具原創性，非屬著作權法保護之著作，蕭永哲此部分所辯，亦無可採。

二、反訴部分：反訴請求是否罹於時效？如未罹於時效，蕭永哲可否依民法第184 條1 項及第195 條請求安辰公司負損害賠償責任？損害賠償金額如何計算？

（一）反訴請求是否罹於時效？

１、按因侵權行為所生之損害賠償請求權，自請求權人知有損害及賠償義務人時起，2 年間不行使而消滅。自有侵權行為時起，逾10年者亦同，民法第197 條第1 項定有明文。

２、蕭永哲提起反訴主張安辰公司於刑事訴訟中主張不實之事實，誤導鑑定機關暨國家偵審機關，致蕭永哲遭判刑確定，侵害蕭永哲之人身自由，受有非財產上之損害500 萬元等語。則依其主張，蕭永哲至遲於刑事案件判決確定時即明知受有損害及賠償義務人，而蕭永哲刑事案件於99 年5月6 日判決確定之事實，有最高法院99年度台上字第2800號刑事判決附卷可稽（見本院卷㈣第68至69頁），是其反訴損害賠償請求權之時效應自99年5 月7 日起算，然其遲至103 年2 月14日始提起本件反訴，有反訴起訴狀在卷足憑（見本院卷㈢第216 頁），顯已罹於2 年時效而消滅，安辰公司就此部分為時效抗辯，即非無據。

３、蕭永哲雖主張其係於102 年5 月31日知悉國家通訊傳播委員會102 年5 月31日函文始知悉安辰公司侵權行為，惟國家通訊傳播委員會上開函文（見本院卷㈡第79至80頁）係對於DNS 伺服器相關疑義為說明，與安辰公司有無侵權行為無涉，蕭永哲執此主張係102 年5 月31日始知有損害，即無可採。

（二）再者，蕭永哲業已侵害安辰公司所有Fantom CD 之著作財產權，已詳如上述，是依蕭永哲所提證據資料亦無法證明安辰公司有何於刑事訴訟中主張不實之事實，誤導鑑定機關暨國家偵審機關，致蕭永哲遭判刑確定之侵權行為，則蕭永哲依民法第184 條第1 項、第195 條規定請求安辰公司負損害賠償責任，亦有未合。

（三）準此，本件反訴請求除已罹於時效外，蕭永哲所提證據資料亦無法證明安辰公司有何侵權行為，則其依民法第184條1 項及第195 條請求安辰公司負損害賠償責任，即無理由，就損害賠償金額如何計算之爭點，亦無審酌之必要。

伍、綜上所述，安辰公司提起本訴，依民法第197 條第2 項、第179 條規定請求蕭永哲應給付219,278 元及自起訴狀繕本送達翌日即95年3 月15日（見原審附民卷第2 頁）起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息，即無不合，應予准許，逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。除原判決已命蕭永哲給付安辰公司162,645 元本息，並為准、免假執行之宣告外，安辰公司請求蕭永哲再給付56,633元及自95年3 月15日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息，為有理由，應予准許。原審就上開應准許部分，為安辰公司敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，尚有未洽，安辰公司就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰將原判決此部分廢棄改判如主文第二項所示。至蕭永哲上訴意旨指摘原判決判其敗訴部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。其次，安辰公司請求不應准許部分，原審為安辰公司敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，尚無不合，安辰公司上訴意旨就此部分求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。另安辰公司追加之訴就其請求不應准許部分，亦無理由，應予駁回。又安辰公司勝訴部分所命給付之金額未逾50萬元，依民事訴訟法第389 條第1 項第5 款規定，應依職權宣告假執行，並依蕭永哲聲請為附條件免為假執行之宣告。再者，蕭永哲於本院提起反訴請求安辰公司給付500 萬元及自反訴起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息，為無理由，不應准許。其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。

陸、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及未經援用之證據，經本院審酌後認對判決結果不生影響，爰不一一論列，附此敘明。

柒、據上論結，本件安辰公司之上訴及追加之訴為一部有理由，一部無理由，蕭永哲之上訴及反訴為無理由，依民事訴訟法第450 條、第449 條第1 項、第463 條、第78條、第79條、第389 條第1 項第5 款、第392 條，判決如主文。

智慧財產法院第二庭

附註：民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。

上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。