臺灣基隆地方法院102年度易字第90號

臺灣基隆地方法院刑事判決　　　　　　　 102年度易字第90號

公訴人

臺灣基隆地方法院檢察署檢察官

被告

黃建龍

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（102年度毒偵字第81、141號），本院判決如下：

主文

事實

一、黃建龍前因施用毒品案件，經觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，於民國91年10月18日執行完畢釋放，並經臺灣基隆地方法院檢察署檢察官以91年度毒偵字第709 號為不起訴處分確定。復因施用第二級毒品案件，經本院以93年度易字第230號、93年度易字第378號判決分別判處有期徒刑6月、7月確定，經發監接續執行後，於95年8 月30日假釋出監，於95年10月6 日假釋期滿未經撤銷視為執行完畢。又因施用毒品案件(1)經本院以96年度易字第721 號判決判處有期徒刑4月、4月、4月、4月，應執行有期徒刑10 月確定（甲案）；

(2)經本院以96年度易字第681號判決判處有期徒刑7 月確定（乙案）；(3)經本院以96年度易字第629號判決判處有期徒刑4月、4月，應執行有期徒刑7 月確定（丙案）；上開甲、

乙、丙3案，經本院以97年度聲字第248號裁定應執行有期徒刑1年10月確定；(4)經臺灣高等法院以96年度上易字第1263號判決判處有期徒刑4月、3月，應執行有期徒刑6 月確定（丁案）；另因竊盜案件，經本院以96年度易字第354 號判決判處有期徒刑2月、2月，應執行有期徒刑3 月確定（戊案）；上開丁、戊2 案，經臺灣高等法院以96年度聲字第2293號裁定應執行有期徒刑9 月確定，丁、戊案並與甲、乙、丙案接續執行，於民國99年1 月18日縮刑期滿執行完畢。再因竊盜案件，經本院以99年度易字第357號判決判處有期徒刑3月確定（己案）；又因施用毒品案件(1)經本院以99 年度基簡字第328號判決判處有期徒刑5 月確定（庚案）；(2)經本院以99年度基簡字第1100號判決判處有期徒刑4 月確定（辛案）；(3)經本院以99年度易字第347號判決判處有期徒刑4 月確定（壬案）；(4)經本院以99年度易字第385號判決判處有期徒刑8 月確定（癸案）；(5)經本院以99年度易字第572號判決判處有期徒刑6 月確定（子案）；上開己、庚、辛、壬、癸、子案，經本院以100年度聲字第271號裁定，其中庚、辛、壬案應執行有期徒刑11月確定，其中己、癸、子案應執行有期徒刑1年確定，該6案接續執行，於101年5月29日縮短刑期執行完畢（構成累犯）。

二、詎黃建龍不知悔改，復基於施用第二級毒品之犯意，分別為下列犯行：

㈠於101年11月12日凌晨1時30分許為警採尿回溯96小時內某時（扣除101年11月11日23時至同月12日凌晨1時30分為警拘束之期間），在不詳地點，以不詳方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。嗣因其為毒品列管人口，於101年11月11日23時許在基隆市○○區○○路000 號前，為警盤查，經警帶回警局調查並得其同意採尿送驗，結果呈安非他命及甲基安非他命陽性反應。

㈡於101年12月8日8 時36分為警採尿回溯96小時內某時（扣除101年12月8日5時44分至同日8時36分為警拘束之期間），在不詳地點，以不詳方式，施用第二級毒品甲基安非他命1 次。嗣因其另涉犯竊盜案件，於101年12月8日5 時44分，在基隆市○○區○○路000 號為警查獲，經警帶回警局調查並得其同意採尿送驗，結果呈安非他命及甲基安非他命陽性反應，始悉上情。

三、案經基隆市警察局第三分局報告臺灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查終結提起公訴。

理由

壹、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項固定有明文。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5亦有明定。查本判決所引用之證據資料，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且被告及檢察官於本院審判期日中對本院所提示之各項證據，就證據能力均未表示爭執，而迄至言詞辯論終結前亦未聲明異議（見審判筆錄），經核亦無顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據應屬適當，是依刑事訴訟法第159條至第159條之5 規定，本判決所引用之各項證據，均有證據能力，合先敘明。

貳、實體部分：

一、訊據被告黃建龍矢口否認有施用第二級毒品甲基安非他命之犯行，辯稱其未曾施用，不知尿液為何會有第二級毒品安非他命、甲基安非他命陽性反應云云。惟查：

㈠被告於101年11月12日凌晨1時30分及同年12月8日8時36分為警採驗之尿液（尿液檢體編號各為：0000000、0000000，實驗室檢體編號各為：AE65980、AE68496），先後送請台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司以氣相層析質譜儀法為確認檢驗之結果，101 年11月12日所採被告尿液中代謝之安非他命閾值為3580 ng/mL、甲基安非他命閾值為22360ng/mL，此有該公司101年12月6日濫用藥物檢驗報告1紙在卷可佐；而101年12月8日所採被告尿液中代謝之安非他命閾值為620ng/ mL、甲基安非他命閾值為5312ng/mL，亦有該公司101年12月21日濫用藥物檢驗報告1紙附卷可稽。

㈡目前常用檢驗尿液中是否含有毒品反應之方法，有免疫學分析法及層析法兩類，尿液初步檢驗係採用免疫學分析法，由於該方法對結構類似之成分，亦可能產生反應，故初步檢驗呈陽性反應者，需採用另一種不同分析原理之檢驗方法進行確認，經行政院衛生署認可之檢驗機構係採用氣相層析質譜儀分析法（GC/ MS），以氣相質譜儀分析法進行確認者，均不致產生偽陽性反應，行政院衛生署管制藥品管理局曾針對全國各衛生局判定為陽性之尿液檢體，抽樣以氣相層析質譜儀分析法進行確認，均未發現有偽陽性之誤判情形，業經行政院衛生署管制藥品管理局於92年6月20日以管檢字第0000000000號函示明確。

㈢安非他命類製品為毒品危害防制條例第2條第2項第2 款所管制之第二級毒品，其品項包括安非他命與甲基安非他命，此參毒品危害防制條例第2條附表2將「安非他命」及「甲基安非他命」分列不同之第12項及第89項自明。且因化學合成方式不同，施用甲基安非他命經由代謝會產生少量安非他命，而施用安非他命經由代謝不會產生甲基安非他命。

㈣毒品施用後於尿液、血液中可檢出之最大時限，與施用劑量、施用頻率、施用方式、施用者飲水量之多寡、個人體質、代謝情況、檢體收集時間點及所用檢測方法之靈敏度等因素有關，因個案而異。「甲基安非他命經口服投與後約百分之70於24小時內自尿中排出，約百分之90於96小時內自尿中排出……」等情，亦經行政院衛生署藥物食品檢驗局81年2月8日藥檢壹字第001156號函釋在卷。

㈤被告2 次為警所採集之尿液檢體，經送台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司採氣相層析質譜儀法為確認檢驗，檢驗結果均呈施用甲基安非他命代謝後才有的安非他命暨甲基安非他命陽性反應，且被告尿液中安非他命與甲基安非他命含量均遠逾公告閾值500ng/ml，足認依上述檢驗方法，不致誤判為安非他命、甲基安非他命陽性反應。綜上，足認被告於 101年11月12日凌晨1 時30分許為警採尿回溯96小時內某時（扣除101年11月11日23時至同月12日凌晨1時30分為警拘束之期間），及於101年12月8日8 時36分為警採尿回溯96小時內某時（扣除101年12月8日5時44分至同日8時36分為警拘束之期間），確實先後有在不詳地點，以不詳方式，施用第二級毒品甲基安非他命各1 次。被告空言否認施用第二級毒品甲基安非他命云云，毫無足採。

二、論罪科刑：

㈠按92年7月9日修正之毒品危害防制條例刪除二犯及三犯之規定，一改修法前繁雜之處遇程序，僅將施用毒品者簡化區分為初犯、再犯，並認施用毒品者係屬病患性犯人，以觀察、勒戒戒除其身癮，並以強制戒治去除其心癮。經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，若係5年後再犯該條例第10 條施用毒品罪者，與同條例第20條第1項、第2項關於「初犯」之處理方式相同，檢察官應先聲請法院裁定令被告入勒戒處所觀察、勒戒，並視有無繼續施用毒品傾向，決定應予釋放、為不起訴之處分，或應聲請法院裁定令入戒治處所強制戒治；若係5 年內「再犯」同條例第10條施用毒品罪者，依同條例第23條第2 項規定，檢察官則應依法追訴。觀諸該條例第20條第3項之修正理由：「觀察、勒戒或強制戒治5年後再犯者，顯見前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之癮，為期自新及協助其戒除毒癮，對此5 年後再犯者，爰明定仍適用初犯之規定，先經觀察、勒戒、強制戒治之程序。」及同條例第23條第2 項之修正理由：「為配合簡化施用毒品犯之刑事處遇程序，並鑑於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後5 年內再犯者，其再犯率甚高，原據以實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，自應施以刑事處遇。」顯然如施用毒品者係前經觀察、勒戒或強制戒治等治療程序執行完畢5 年後，始再施用毒品之「初犯」，因前所執行之觀察、勒戒或強制戒治已足收戒除毒癮之效，自應重新執行觀察、勒戒或強制戒治等治療程序，並於治療程序執行完畢後，由檢察官為不起訴處分，毋庸對之追訴處罰。反之，在「再犯」之情形，因其先前所為治療程序顯未能收戒斷毒癮之效，且考量施用毒品者之再犯率偏高，乃簡化其刑事處遇程序，而逕予追訴處罰，不再施以治療程序。參酌上開立法理由，修正毒品危害防制條例就施用毒品者，祇於「初犯」及「5 年後再犯」二種情形，有其追訴條件之限制，即須於初犯經觀察、勒戒或強制戒治釋放後，5 年內均無施用毒品之行為，始能認其前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足遮斷毒癮，而得於5 年後再犯時，再予適用初犯之規定，重行觀察、勒戒等程序。倘5 年內已經再犯，被依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）施用毒品之時間在初犯釋放5年以後，即與「5年後再犯」之情形有別，且因已於「5 年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，而無5 年戒斷期之存在，自無再經觀察、勒戒及強制戒治之必要，應由檢察官逕行起訴，始符新法修正之本旨。本案被告前因施用毒品案件，除經送觀察、勒戒外，更曾為法院判處罪刑確定，有臺灣高等法院被告前案紀錄表乙份在卷可佐，被告於第1 次觀察、勒戒執行完畢後，既曾於5 年內再犯毒品危害防制條例第10條之罪，本次被告所犯毒品危害防制條例第10條之罪，自非屬毒品危害防制條例第20條第3項所定「5年後再犯」之情形，而應依法追訴，附此敘明。

㈡核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2 項之施用第二級毒品罪2 次。其持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，應為施用之高度行為所吸收，均不另論罪。被告所犯上開2 罪間，犯意各別，罪名互異，應分論併罰。被告有事實欄所載之科刑執行情形，有台灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，其於受有期徒刑之執行完畢後，5 年內故意再犯有期徒刑以上之本罪，為累犯，應依刑法第47條第1 項規定加重其刑。爰審酌被告經觀察、勒戒之處遇措施後，猶未能深切體認毒品危害己身之鉅，及早謀求脫離毒害，反而於出所後多次再犯，顯見被告缺乏戒毒毅力與決心；惟考量被告施用毒品僅戕害個人健康，並未侵害他人權益，犯罪手段尚屬平和，反社會性程度較低，兼衡酌其犯後空言否認犯行，態度不佳，毫無悛悔之意，其於警詢中自承學歷為高中肄業程度，家境勉持等情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行刑。又「數罪併罰，有二裁判以上者，依（刑法）第51條之規定，定其應執行之刑」、「數罪併罰，宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期，但不得逾三十年」、刑法第53條、第51條第5 款定有明文。被告行為後，刑法第50條已於民國102年1月23日修正公布，於102年1月25日生效施行，該條文原規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。」經修正為「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：一、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。二、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。三、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。四、得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第51條規定定之。」依刑法第2條第1項前段之規定，新法規定對本件被告並無何有利不利之處，自毋須依該條項規定為新舊法之比較，而應循一般法律適用之原則適用裁判時法，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第2項，刑法第11條前段、第47條第1項、第51 條第5款，判決如主文。

本案經檢察官高永棟到庭執行職務。

刑事第二庭法 官 王福康