臺灣基隆地方法院103年度訴字第260號

臺灣基隆地方法院刑事判決　　　　　　　103年度訴字第260號

公訴人

臺灣基隆地方法院檢察署檢察官

被告

馮在朝

上列被告因違反水土保持法等案件，經檢察官提起公訴（102年度偵字第2491號），本院判決如下：

主文

事實

一、馮在朝於民國87年間，因恐嚇取財案件，經臺灣高等法院花蓮分院以87年度上重訴字第85號判決判處有期徒刑1年6月確定，於91年5 月15日執行完畢；97年間，另因妨害名譽案件，經本院以97年度易字第239 號判決判處有期徒刑4 月，減為有期徒刑2 月確定，於97年12月11日易科罰金執行完畢。其自93年起至102 年5 月止，同時擔任基隆市信義區深溪路「麗景江山」社區G 區及H 區公寓大廈管理委員會（下稱管委會）之總幹事，竟為下列行為：

㈠馮在朝於93年間某時，知悉「麗景江山」社區E 區及F 區中有多戶房屋無人居住及管理，明知其無該等房屋所有權及使用收益權限，竟意圖為自己不法之利益，基於竊佔房屋並藉此收取租金牟利之概括犯意，連續自93年間某日起至95年6月30日間之某時點止，竊佔同社區E 區及F 區中，址設基隆市○○區○○路00巷00弄0 號1 樓、同路巷弄11號1 樓、同路巷弄13號1 樓、同路巷弄14號1 樓、同路巷弄15號1 樓、同路巷弄16號1 樓、同路巷弄17號1 樓、同路巷弄18號1 樓、同路巷弄20號1 樓及基隆市○○區○○路00巷000 弄00號6 樓、同路巷弄53號1 樓共11戶之房屋，再出租予李承諺等多人居住（李承諺以外之人身分均不明）使用，每戶收取租金新臺幣（下同）2,000元至3,000元或3,000元至3,500元，總計獲利共50萬元。

㈡馮在朝明知附表一編號⒈至⒊之欄所示土地均係行政院核定，臺灣省政府公告之山坡地，其無該等土地之所有權及使用收益權，在未經土地所有人同意及未擬具水土保持計畫送請核定時，不得擅自占用並開發利用，其竟分別基於附表一編號⒈至⒊之欄所示犯意，於附表一編號⒈至⒊之欄所示時間，未經附表一編號⒈至⒊之欄所示主管機關及土地所有權人同意，竊佔之並開發利用該等土地劃設停車格線後，出租或出借予該社區住戶使用並收取租金。幸皆未致生水土流失。

㈢馮在朝因與「麗景江山」社區住戶張春渝素有糾紛，又與同社區裝潢承包商張曜威有嫌隙，乃於101年3月27日14時15分許，偕友人陳建志、王福偉及羅建弘，前往基隆市○○區○○路00巷000 弄00號1 樓「麗景江山」社區F 區銷售中心，欲找張春渝理論，包商張曜威當時亦在現場。因未尋得張春渝，又料想當時在銷售中心現場之職員吳文達必將馮在朝到場之事轉告，馮在朝竟基於恐嚇危害安全之犯意，當場表示：「不管花多少錢，我把小渝（指張春渝）押起來，押到之後，手一定要上手銬，不要讓他再跑掉……逮到他的時候，把他套枕頭套，幫我放到指定地點，看是50萬、60萬，誰要，我擺出來，誰幫我做到，我給錢，……我狠狠地修理，我一定花這筆錢！我以前在竹聯幫修理雜碎是他媽有名的……小渝賺到錢就跑掉，我就想到他媽的，第一件事情先用手銬銬起來，帶一副手銬，人先銬住，以防他跑掉……小渝，我會叫人打，打完了他媽的噱（指抓之意）他，然後我會叫他們手銬銬起來……」等語，致生危害於張春渝。又於張曜威先行離去後，基於恐嚇危害安全之犯意，接續對在場之吳文達稱：「我修理完張春渝，我再修理張曜威」等語，致生危害於張曜威。嗣吳文達果將上開恫嚇之言詞轉告張春渝及張曜威，2 人因此均心生畏怖。

二、案經法務部調查局臺北市調查處報請臺灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

甲、有罪部分

壹、證據能力部分：本件認定犯罪事實所引用之卷證資料，屬於傳聞之供述證據部分，檢察官、被告馮在朝於本院審理時均表示沒有意見，而本院審酌該等言詞陳述作成時之情況，並無證據證明係違背法定程序或違反陳述者意願所取得，且本院認為均適當得為證據，依刑事訴訟法第159 條之5 第2 項之規定，應認均有證據能力；而其餘非供述證據資料，亦查無係違背法定程序而取得，自亦均有證據能力。

貳、實體部分：

一、犯罪事實欄一、㈠部分：訊據被告對於此部分犯罪事實坦承不諱（見本院卷㈢第21頁反面、他字第1356號卷第13頁），核與證人李承諺（即承租犯罪事實欄一、㈠所示房屋之租戶）於法務部調查局台北市調查處（下稱市調處）詢問時（見市調處馮在朝等涉嫌恐嚇取財等罪案證據卷〈下稱Ａ卷〉第287、288頁）、證人即品嘉資產管理股份有限公司（下稱品嘉公司；於94年年底承購犯罪事實欄一、㈠所示之11戶房屋）總經理石玉芬於市調處詢問及偵查中（見Ａ卷第117至119頁、他字第1356號卷第170、171頁）證述之情節相符，並有巨盟資產管理有限公司（負責人石玉芬）與被告簽立之合約書附卷可查（見Ａ卷第132頁)，此部分事證明確，被告犯行應堪認定。

二、犯罪事實欄一、㈡部分：訊據被告對於此部分犯罪事實均坦承不諱（見本院卷㈢第21頁反面），核與證人陳光亮（附表一編號⒉所示該127 地號之土地所有權人）、陳基正（附表一編號⒉所示該124-2 地號及附表一編號⒊所示該90、90-6地號土地所有權人洪菁華之夫）、石玉芬（附表一編號⒈所示該96、97、98地號土地所有權人品嘉公司之總經理）、陳清堯（附表一編號⒉⒊所示該90-6、65-27 、65、90、90-6地號之土地所有權人）、謝瀞萱、陳舜耀、何崇輝（以上係承租Ｂ外停車場之住戶）、劉偉華、羅承良（以上承租Ｇ後停車場之租戶）、唐麗娟、林文滄、吳昱偉（以上係承租EF平面停車場之租戶）、陳建宏（於95年10月間代理「麗景江山」GH區管委會總幹事，97年間擔任該GH區副總幹事）、蔣禎育（於100 年8 月起擔任「麗景江山」EF、GH區管委會行政助理兼會計）於市調處詢問時（見Ａ卷第77至78、93至94、121 、181 至182 、186 至187 、197 至198 、205 至206 、219 至220 、227 至228 、276 至278 、281 至284 頁，他字第1356號卷第51至52、57、59至60頁）證述之情節相符；並有謝瀞萱之車位租借協議書、車位租金繳費表、租停EF區平面車位之承租車號明細表（以上見Ａ卷第184、200至201頁），被告向財政部臺灣省北區國稅局申請設立「麗景江山社區停車場」登記申請書、何崇輝向被告承租Ｂ外停車場之契約書、市調處之搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表、「麗景江山」社區概況及地籍圖、臺灣基隆地方法院檢察署檢察官勘驗筆錄暨現場照片、市調處102年2月20日北維字第00000000000號函暨所附之會勘報告、基隆市信義地政事務所102年3月19日基信地所二字第0000000000號函暨所附之土地複丈成果圖在卷可查（以上見他字第1356號卷第54、55、96至104、109、123至136、144至157、187至193頁），基隆市信義區公所102年4月29日基信民字第0000000000號函、財政部國有財產署北區分署基隆辦事處102年5月17日台財產北基二字第0000000000號函、「麗景江山」GH區管委會95年6月份第一次委員會會議紀錄、EF區平面停車場空照圖、「麗景江山」G區管委會96年5月及12月份第一次委員會會議紀錄、臺灣自來水股份有限公司第一區管理處102年5月13日台水一總字第00000000000號函、台灣電力股份有限公司台北供電區營運處102年4月23日北供字第0000000000號函、基隆市政府101年4月12日基府產工貳字第0000000000號函暨所附陳情函、基隆市政府102年5月2日基府產工貳字第0000000000號函（以上見馮在朝等涉嫌恐嚇取財等罪案案件研析表附件Ａ至Ｋ卷第48、50、67、69至71、74、76、92、94、104至105、108頁)及附表一編號⒈⒉⒊所示各該地號之土地登記公務用謄本（見本院卷㈠第99至273、卷㈡全卷)附卷可查。又附表一編號⒈⒉⒊所示各該地號之土地，均係行政院核定公告之山坡地，被告雖擅自占用上開土地，並開發利用該等土地劃設停車格線，出租或出借予該社區住戶使用，然幸未致生水土流失等情，亦有基隆市政府104年3月20日基府產工貳字第0000000000號函、基隆市政府102年1月24日基府產工貳字第0000000000號函暨所附基隆市政府水土保持服務團－協助法院案件輔導紀錄表在卷可稽（見本院卷㈢第94頁，他字第1356號卷第142、143頁）。此部分事證明確，被告犯行同堪認定。

三、犯罪事實欄一、㈢部分：訊據被告對於此部分犯罪事實坦承不諱（見本院卷㈢第21頁反面、第22頁），核與證人張春渝於市調處（見Ａ卷第 6頁反面）、證人吳文達、張曜威於市調處及偵查中證述之情節相符（見Ａ卷第12頁、第17頁反面，他字第1356號卷第209至211 頁），並有「麗景江山」F 區銷售中心辦公室101 年3 月27日14時15分31秒至同日15時9 分34秒之監視錄影翻拍畫面及恐嚇譯文在卷可參（見馮在朝等涉嫌恐嚇取財等罪案證據三至十五、附件一至二卷第128 至132 頁），此部分事證亦臻明確，被告此部分犯行亦堪認定。

四、論罪科刑部分：

㈠查被告於犯罪事實欄一、㈠所載行為後，刑法業於94年2月2日修正公布，於95年7月1日起生效施行，其中：

⒈被告之犯行，因行為後新法業已刪除連續犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依新法第2條第1項規定，比較新、舊法結果，仍應適用較有利於被告之行為時法律即舊法論以連續犯（最高法院95年第8次刑事庭會議決議參照）。

⒉修正後刑法第33條第5 款規定「罰金：新臺幣一千元以上，以百元計算之。」與修正前刑法第33條第5 款規定「罰金：一元以上。」不同。比較新舊法結果，以舊法較有利於被告，新法並無對被告較為有利之情形，依刑法第2 條第1 項前段規定，本件被告所犯此部分犯罪有法定刑罰金部分，自應適用行為時之法律即修正前刑法第33條第5 款規定，定其罰金部分之法定刑。

⒊修正前刑法第41條第1 項前段規定：「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以一元以上三元以下（按指銀元）折算一日，易科罰金。」又被告行為時之易科罰金折算標準，修正前罰金罰鍰提高標準條例第2 條前段（現已刪除）規定，就其原定數額提高為100 倍折算1 日，則本件被告行為時之易科罰金折算標準，應以銀元300 元折算1 日，經折算為新臺幣後，應以新臺幣900 元折算為1 日。惟修正後之刑法第41條第1 項前段規定：「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣一千元、二千元或三千元折算一日，易科罰金。」比較修正前後之易科罰金折算標準，以修正公布施行前之規定，較有利於行為人，應適用修正前刑法第41條條第1 項前段及罰金罰鍰提高標準條例第2 條規定，定其折算標準。

⒋關於數罪併罰：按修正前刑法第51條規定：「數罪併罰，分別宣告其罪之刑，依左列各款定其應執行刑：」其中第 5款規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾二十年。」修正後刑法第51條第5 款規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾三十年。」比較結果，修正後刑法並非較有利於被告，依刑法第2 條第1 項前段之規定，仍應依修正前刑法，定其應執行之刑。

㈡按山坡地保育利用條例係65年4 月29日公布施行，該條例有關保育、利用及水土保持之實施範圍，僅及於行政院依該條例第3 條規定公告之「山坡地」，其他高山林地、水庫、河川上游集水區、水道兩岸、海岸及沙灘等地區之水土保持工作，則不包括在內。嗣政府鑑於臺灣國土資源有限，地陡人稠，土質脆弱，加以山坡地過度開發利用，致地表沖蝕、崩塌嚴重，每逢颱風豪雨，常導致嚴重災害，為建立完善之水土保持法規制度，積極推動各項水土保持工作，發揮整體性水土保持之治本功能，乃針對經濟建設發展需要及水土保持發展情形，於83年5 月27日制定水土保持法，將所有需要實施水土保持地區作一整體之規範，並將山坡地保育利用條例中有關山坡地之水土保持事項一併納入本法之規定範圍，於第8 條第1 項第5 款明定山坡地之開發、堆積土石及開挖等處理、利用，應經調查規劃，依水土保持技術規範實施水土保持之處理與維護。該法所稱之山坡地，依同法第3 條第3款規定，係指國有林事業區、試驗用林地、保安林地，及經中央或直轄市主管機關參照自然形勢、行政區域或保育、利用之需要，就標高在100 公尺以上，或標高未滿100 公尺，而其平均坡度在百分之五以上者劃定範圍，報請行政院核定公告之公、私有土地，其範圍已較山坡地保育利用條例第3條所稱之山坡地為廣，且該法第1 條第2 項規定：「水土保持，依本法之規定；本法未規定者，適用其他法律之規定」雖山坡地保育利用條例第1 條亦規定：「山坡地之保育及利用，依本條例之規定；本條例未規定者，依其他法律之規定」；復於75年1 月10日修正其第5 條關於山坡地保育利用之名詞定義規定，及於87年1 月7 日修正第34條、第35條關於罰則之規定，無非配合水土保持法之規定而為修正，是山坡地保育利用條例就一般法律例如土地法之徵收規定、刑法之竊盜、竊佔規定而言，係屬特別法，但就水土保持法而言，自其相關之立法沿革、法律體例、立法時間及目的整體觀察結果，應認水土保持法係山坡地保育利用條例之特別法。倘行為人之行為，皆合於該二法律之犯罪構成要件，自應優先適用水土保持法（最高法院94年度台上字第3745號、97年度台上字第2635號判決意旨參照）。又水土保持法第32條第1項之罪，以在公有或私人山坡地或國、公有林區或他人私有林區內未經同意擅自墾殖、占用或從事同法第8 條第1 項第2 款至第5 款之開發、經營或使用，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施為成立要件，該條之規定雖重在山坡地或林區內水土保持之處理與維護，但亦含有竊佔罪之性質，以未經土地所有權人同意，擅自墾殖、占用或開發、經營、使用為必要，本質上為竊佔罪之特別規定、水土保持法第32條第1 項之罪，以在公有或私人山坡地或國、公有林區或他人私有林區內未經同意擅自墾殖、占用或從事同法第8條第1 項第2 款至第5 款之開發、經營或使用，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施為構成要件，除在保護水土資源之保育法益外，尚兼及個人財產法益之保護，自涵括刑法第320 條第2 項竊佔罪質，屬竊佔罪之特別規定，應予優先適用（最高法院98年度台上字第5782號、94年度台上字第6798號判決意旨參照）。是則一行為而該當於水土保持法第32條、山坡地保育利用條例第34條及刑法第320 條第2項竊佔罪等相關刑罰罰則，此法規競合現象，自僅構成單純一罪，應依法規競合之特別關係法理，優先適用水土保持法第32條之規定論處。

㈢核被告於犯罪事實欄一、㈠部分所為，係犯刑法第320條第2項之竊佔罪；於犯罪事實欄一、㈡部分所為，係各犯水土保持法第32條第4項、第1項之非法占用致水土流失未遂罪（共3罪）；於犯罪事實欄一、㈢部分所為，係犯刑法第305條之恐嚇危害安全罪。

㈣被告先後多次於犯罪事實欄一、㈠部分之竊佔行為，均時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係基於概括犯意反覆為之，為連續犯，應依修正前刑法第56條連續犯規定，論以一竊佔罪，並加重其刑。被告於犯罪事實欄一、㈢部分，係接續以一行為恐嚇張曜威、張春渝，而觸犯二罪，應依刑法第55條想像競合犯規定，論以一恐嚇危害安全罪。被告以上所犯各罪（即犯罪事實欄一、㈠之連續竊佔罪、犯罪事實欄一、㈡之水土保持法第32條第4 項、第1 項之3 罪及犯罪事實欄一、㈢之恐嚇危害安全罪），均犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

㈤被告有如犯罪事實欄一、所載之恐嚇取財及妨害名譽案件，經法院判處徒刑確定後，分別於91年5 月15日、97年12月11日執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷足憑，其於5 年內再犯犯罪事實欄一、㈠之竊佔罪（犯罪時間為93年間至95年6 月30日間之某時點) 、犯罪事實欄一、㈡所載之附表一編號⒈⒉所示之罪（犯罪時間分別為95年7 月1日起至96年4 月23日間之某日及95年10月間起至96年4 月23日間之某日）及犯罪事實欄一、㈢所載之恐嚇罪（犯罪時間101 年3 月27日），均為累犯，均應依刑法第47條第1 項之規定加重其刑，上開連續竊佔罪部分並遞加之。被告雖著手於犯罪事實欄一、㈡所載之3 次犯行，但並未造成水土流失，為未遂犯，均應依刑法第25條第2 項規定，按既遂犯之刑減輕之，附表一編號⒈⒉所示之犯罪，並依法先加重其刑後減輕之。至於附表一編號⒊所示之犯罪，其犯罪時間係在96年5 月間，距離被告上開恐嚇取財罪執行完畢之91年5 月15日，可能係5 年內再犯而須論以累犯，亦可能係5 年後再犯而無庸論以累犯，依罪疑有利被告之法理，此部分之犯罪應認無累犯之適用，附此敘明。

㈥爰以行為人之責任為基礎，審酌被告利用擔任社區管委會總幹事之便，擅自占用他人之建築物，並占有公有及私人山坡地，開發為停車場，予以出租謀利，所為對水土保持功能及原有地形地貌產生重大影響，所為非是，惟考其犯後坦承犯行，態度良好，及其犯罪之動機、目的、手段、素行，暨其陸軍官校畢業之智識程度、現仍任職社區管委會總幹事，月薪5、6萬元，尚有就讀國中三年級、高中一年級之子女仰賴其扶養等生活狀況（見本院卷㈣第49頁反面），兼衡本案尚未發生水土流失之實害結果，且到庭之被害人於本院審理時均表示沒有意見，或由法院依法判決等情（見本院卷㈣第38至40頁）等一切情狀，量處如附表三所示之刑，並就附表三編號⒉至⒌所示之罪，分別諭知易科罰金之折算標準。另被告上開所犯竊佔罪及附表一編號⒈⒉所示之罪，其犯罪時間均在96年4月24日以前，符合中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項第3款規定，應減其宣告刑2分之1，爰減為如附表三編號⒈至⒊所示之刑，並就附表三編號⒈部分所減得之刑，諭知易科罰金之折算標準，並就附表三編號⒈至⒊所減得之刑與附表三編號⒋⒌所示之罪定其應執行刑。又附表三編號⒈之易科罰金折算標準為新臺幣900元（即銀元300折算1日)，而其餘各罪之易科罰金折算標準為新臺幣1000元折算1日，於就上開各罪所定之應執行刑諭知易科罰金之折算標準時，應擇最有利於被告者，是本案應執行刑之易科罰金折算標準，應為新臺幣900元折算1日。

㈦水土保持法第32條第5 項規定：「犯本條之罪者，其墾殖物、工作物、施工材料及所使用之機具沒收之」，係採義務沒收主義，故凡觸犯水土保持法第32條之罪者，其墾殖物、工作物、施工材料及所使用之機具，即應依同條第5 項規定，宣告沒收；惟因本條項未有「不問屬於犯人與否，沒收之」之明文，是其適用前提，當仍以供犯罪所用或因犯罪所得，且以屬於犯人所有者為限。而於地上、地下施工使成為具有特定用途之設施者，即可稱之為工作物（最高法院79年度第1 次刑事庭會議決議二可資參照）。經查本件被告雖在附表一所示之各筆土地，整地、闢建停車格，但該停車格並非被告所有，自無庸宣告沒收，併此敘明。

五、被告於本院審理時雖曾辯稱：附表一編號⒈所示之Ｂ外停車場部分，曾經臺灣高等法院以102年度上訴字第818號判決（下稱前案判決)判處罪刑，此部分應有重覆起訴之問題云云（見本院卷㈢第81頁反面）。惟查，本案所起訴被告占用Ｂ外停車場部分，與前案判決所占用之土地範圍並不相同等情，此有基隆市信義地政事務所103年9月26日基信地所一字第0000000000號函附卷可參（見本院卷㈠第97、98頁）。被告此部分所辯顯不足憑採，附此敘明。

乙、無罪部分：

一、公訴意旨略以：被告明知附表二編號⒈之欄所示土地均係行政院核定，臺灣省政府公告之山坡地，其並無該土地之所有權及使用收益權，在未經土地所有人同意及未擬具水土保持計畫送請核定時，其不得擅自占用並開發利用，竟基於竊佔及違反水土保持法之犯意，於93年6 月間某日起至95年6月30日間之某時，未經附表二編號⒈之欄所示主管機關及土地所有權人同意，予以竊佔，並開發利用該等土地劃設停車格線後，出租或出借予該社區住戶使用並收取租金。幸皆未致生水土流失。因認被告此部分所為，涉犯水土保持法第32條第4 項、第1 項之未遂罪嫌。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項定有明文。又被告之自白為證據之一種，須非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺或其他不正之方法，且與事實相符者，方得採為證據，故被告雖經自白，仍應調查其他必要之證據，以察其與事實是否相符，苟無法證明其與事實相符，根本即失其證據之證明力，不得採為判斷事實之根據（最高法院46年台上字第809號判例意旨參照）。

三、公訴人認被告涉犯上開罪嫌，係以：㈠被告於警詢及偵查中之自白；㈡證人陳建宏、蔣禎育於市調處之證詞（證明有受被告所託向租用Ｇ左停車場之住戶收取租金）；㈢洪日於市調處之證詞（證明曾租用Ｇ左停車場之停車位，並繳納租金）。為其主要論據。

四、訊據被告於本院104 年1 月21日審理時，固一度坦承確有竊佔如附表二編號⒈所示之Ｇ左停車場車位，並出租予住戶等情不諱（見本院卷㈢第21頁反面），惟於同年3 月4 日本院審理時即改稱：伊沒有竊占附表二編號⒈所示之21個車位，是游惠娟委託伊出租，但是伊不想傳她作證，怕浪費司法資源等語（見本院卷㈢第82頁）。又附表二編號⒈之30個停車位，其車位所有權人分別為簡淑玲、陳榮芳、田治華、游惠娟（共19個車位）、朱志文、王信求（原名王屯求）、梁麗雪、李啟明、吳靆鎂、陳文玄、吳泳坤、林明信等人，此有「麗景江山」G 區管委會104 年4 月20日104 麗G 字第0000000 號函附卷可參（見本院卷㈢第100 、101 頁）。而遍查諸卷，被告是否未經上開車位所有權人同意即擅自占用上開車位，並出租予他人牟利，公訴人均未提出任何證據以為論罪之依據，且游惠娟、朱志文、王信求於本院審理時，均陳稱：伊等之車位都是自己在使用等語（見本院卷㈣第38頁），並無公訴意旨所指稱被告擅自占用上開車位之情事。至於證人陳建宏、蔣禎育及洪日上開於市調處之證詞，亦僅能證被告有代收Ｇ左停車位之車租，尚不能因此即推認被告確有竊佔上開車位之行為。此外，公訴人又未提出其他積極證據足以證明被告確有此部分公訴意旨所指之犯行，此部分自應諭知被告無罪之判決。

丙、免訴部分：

一、公訴意旨略以：被告明知附表二編號⒉之欄所示土地均係行政院核定，臺灣省政府公告之山坡地，其並無該土地之所有權及使用收益權，在未經土地所有人同意及未擬具水土保持計畫送請核定時，其不得擅自占用並開發利用，竟基於竊佔及違反水土保持法之犯意，於96年5 月起，未經附表二編號⒉之欄所示主管機關及土地所有權人同意，予以竊佔，並開發利用該等土地劃設停車格線後，出租或出借予該社區住戶使用並收取租金。幸皆未致生水土流失。因認被告此部分所為，涉犯水土保持法第32條第4 項、第1 項之未遂罪嫌。

二、按案件曾經判決確定者，應諭知免訴之判決，刑事訴訟法第302條第1款定有明文。又訴訟上所謂一事不再理之原則，關於實質上一罪或裁判上一罪，亦均有其適用，最高法院60年台非字第77號著有判例可資參照。

三、訊據被告固坦承確有擅自占用附表二編號⒉所示之土地，並開發為停車場，出租停車位牟利等情，惟辯稱：此部分犯行，曾經前案判決判處罪刑確定，不應重覆起訴等語（見本院卷㈣第48頁）。經查，被告確曾因「明知基隆市○○區○○段00000 ○0000○00○00○00○00地號土地，均為行政院核定公告之山坡地，未經上開土地所有權人陳清堯、基隆市政府、陳淑麗、張涴鈞、祝夢華、洪菁華及品嘉資產管理股份有限公司等人之同意，且未擬具水土保持計畫送請主管機關核定，不得擅自占用，竟為在上開65-28 、90-1地號土地搭建社區停車棚，而基於單一違反水土保持法之犯意，均未經上開土地所有權人之同意，於101 年2 月22日上午，僱用不知情之黃文正（另經檢察官為不起訴處分確定），先駕駛挖土機將上開65-28 、90-1地號土地整平，復接續駕駛貨車將整地後所生之廢棄土壤載運至與上開65-28 、90-1地號土地鄰近之上開93、94、95及96地號土地傾倒，而以此方式未經同意擅自占用系爭土地，惟尚未致水土流失而未遂。」等行為，經臺灣高等法院於102 年7 月24日以102 年度上訴字第81 8號判決判處有期徒刑3 月（臺灣基隆地方法院檢察署檢察官以101 年度偵字第2057、3005號提起公訴，經本院以101 年度訴字第739 號判決在案），此有上開102 年度上訴字第818 號判決存卷可參（見本院卷㈢第15至18頁）。前案判決雖認被告係為在上開65-28 、90-1地號土地上搭建社區停車棚，乃於101 年2 月22日上午僱工將上開2 筆土地整平，然對被告究係於何時即占用上開2 筆土地及占用範圍為何（即確切位置及面積）並未明確認定。而被告係自96年5 月間起即擅自占用附表二編號⒉所示之土地，並開發為停車場，出租車位牟利等情，業據被告於本院審理時坦承在卷（見本院卷㈢第21頁反面），且附表二編號⒉所示之GH平面停車場，於證人吳易唐於100 年11月承租時，並無鐵皮加蓋之停車場，當時每月租金1,500 元，嗣後始加蓋停車棚，每月租金上漲為2,000 元等情，亦據證人吳易唐於市調處詢問時陳明在卷（見Ａ卷第235 頁反面）。足見被告早於前案判決所認定之犯罪時間即101 年2 月22日前，即已占用上開65-28、90-1地號土地，開發為停車場予以利用。又被告於前案經臺灣高等法院審理時，所提出其擅自占用上開65-28 、90-1地號作為停車場使用，並經前案判決援引為證據之上開65-28 、90-1地號土地測量現場圖（見前案判決第3 頁第16行，附於該102 年度上訴字第818 號卷第146 頁），核與本案Ａ卷第256 頁所附之上開2 筆土地測量現場圖一模一樣，且該土地測量現場圖記載GH平面停車場計有汽車27輛（尚記載有機車23輛），亦核與檢察官督同市調處調查官、基隆市政府產業發展處及基隆市信義地政事務所人員前往現場會勘時，GH平面停車場劃有27個停車格相符（見他字第1356號卷第145 至157 頁所附之市調處會勘報告及現場照片）。因前案判決並未明確認定被告占用土地之範圍（本案經測量結果，被告除占用上開65-28 、90-1地號土地外，尚占用其他4 筆土地，詳附表二編號⒉所載）及確切開始之占用時間（本案所認定之犯罪時間溯自96年5 月間起），惟公訴人並未提出其他積極證據，以證明被告係於不同之時間分別占用上開65-28 、90-1地號土地及上開其他4 筆土地，依罪疑有利於被告之法理，應認被告係於96年5 月間起即同時占用附表二編號⒉所示之土地，並開發為停場場使用。因被告此部分違反水土保持法第32條第4 項、第1 項之罪，國家對其僅有一個刑罰權，雖被告此部分經檢察官所起訴者，其占用之土地範圍及時間，比前案判決所認定者較多且長，然此部分犯行中之部分行為既經前案判決確定，前案判決之既判力仍應及於檢察官所起訴之此部分行為。揆諸上開說明，此部分應為免訴之判決。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第301 條第1項，第302 條第1 款，水土保持法第32條第4 項、第1 項，刑法第2 條第1 項前段、第11條、第305 條、第320 條第2 項、第55條、第47條第1 項、第41條第1 項前段，修正前刑法第56條，第41條第1 項、第2 項、第51條第5 款，修正前罰金罰鍰提高標準條例第2 條，現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2 條，中華民國九十六年罪犯減刑條例第2 條第1 項第3 款、第7 條、第9 條，判決如主文。

本案經檢察官陳建宇到庭執行職務。