臺灣基隆地方法院103年度簡上字第176號

臺灣基隆地方法院刑事判決　　　　　　103年度簡上字第176號

上訴人

臺灣基隆地方法院檢察署檢察官

上訴人

即被告

胡繼偉

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例等案件，不服本院基隆簡易庭103年度基簡字第1385號，中華民國103年10月31日第一審刑事簡易判決（起訴案號：103 年度毒偵字第786號、第833號、第842號），提起上訴，及檢察官移送併辦（併辦案號：103年度偵字第4676號），本院管轄之第二審地方法院合議庭判決如下：

主文

犯罪事實

一、前案紀錄胡繼偉前因施用第二級毒品案件，經觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，於民國99年12月13日執行完畢釋放，並由臺灣基隆地方法院檢察署檢察官以99年度毒偵字第1039號為不起訴處分確定。又因施用第二級毒品案件（2 罪），經本院以100年度基簡字第327號判決判處有期徒刑2月、3月，應執行有期徒刑4 月確定；轉讓第三級毒品案件，經本院以100年度基簡字第392號判決判處有期徒刑3 月確定；傷害案件，經本院以100年度基簡字第262號判決判處有期徒刑6月確定；施用第二級毒品案件，經本院以100年度基簡字第988號判決判處有期徒刑3月確定；妨害公務案件，經本院以100年度基簡字第1382號判決判處有期徒刑3月確定；施用第二級毒品案件，經本院以100 年度基簡字第1311號判決判處有期徒刑2 月確定；施用第二級毒品案件，經本院以100年度基簡字第1898號判決判處有期徒刑2月確定；前開、、、4案所處之刑，嗣經本院以100年度聲字第1187號裁定合併定應執行有期徒刑1年2月確定；、、3案所處之刑，則經本院以101年度聲字第196號裁定合併定應執行有期徒刑5月確定；、、、4案之應執行刑與、、3 案之應執行刑接續執行，於101年11月6日縮短刑期執行完畢（構成累犯）。

二、本案事實

㈠詎胡繼偉仍不知悔改，復基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，分別為下列犯行：

⒈於103 年3月9日18、19時許，在其斯時位於基隆市○○區○○路0巷0號3 樓之租住處，以將甲基安非他命置放在玻璃球吸食器內，再以火加熱燒烤吸食其煙霧之方式，施用甲基安非他命1 次。嗣因其為列管毒品人口，經警通知後於翌（10）日17時40分許到案接受採尿送驗，結果呈安非他命及甲基安非他命陽性反應，始悉上情。

⒉於103年3月31日1、2時許，在基隆市○○區○○街000 號「美樂地汽車旅館」507 室，以將甲基安非他命置放在玻璃球吸食器內，再以火加熱燒烤吸食其煙霧之方式，施用甲基安非他命1次。嗣於同日5時許，在上址為警臨檢，扣得愷他命2包、Ｋ卡1張（所涉轉讓偽藥部分，詳後述），經徵得其同意採尿送驗，結果呈安非他命及甲基安非他命陽性反應，始悉上情。

㈡胡繼偉明知愷他命（Ketamine，俗稱「Ｋ他命」）係毒品危害防制條例第2條第2項第3 款所列之第三級毒品，並經行政院衛生署（現改制為衛生福利部，下同）依管制藥品管理條例第3 條核定公告列為第三級管制藥品，除依藥事法相關規定製造之注射針劑外，係屬藥事法第20條第1 款所稱未經核准擅自製造之偽藥，不得非法持有純質淨重20公克以上，亦不得非法轉讓，竟仍基於轉讓偽藥愷他命之犯意，先於103年3月30日22時許，在基隆市暖暖區源遠路188巷對面河堤邊，向真實姓名年籍不詳綽號「阿頭」之成年男子，以新臺幣15,000元之代價，購入純質淨重逾20公克之愷他命2 包而持有之，再於翌（31）日4時許，在基隆市○○區○○街000號「美樂地汽車旅館」507 室，將其所有上開愷他命一部份以Ｋ卡磨成粉末後放置在旅館房間桌上，同時無償提供予在場之胡雅筑、江○龍、陳○瑜、李○臣（江○龍、陳○瑜、李○臣均為少年，真實姓名均詳卷）施用。嗣於103年3月31日5 時許，在上址為警臨檢，當場扣得胡繼偉所有剩餘之愷他命2 包（淨重共49.1640公克，純質淨重共41.7902公克，驗餘淨重共48.8415公克）、Ｋ卡1張，而查獲上情。

三、案經基隆市警察局、基隆市警察局第二分局分別移送或報告臺灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查起訴，經本院改依簡易判決處刑，及臺灣基隆地方法院檢察署檢察官移送併辦。

理由

壹、程序部分

一、上訴範圍原審判處被告胡繼偉2次施用第二級毒品及1次持有第三級毒品純質淨重20公克以上犯行，檢察官僅就被告持有第三級毒品純質淨重20公克以上部分提起上訴，被告則對原判決全部均提起上訴，先予敘明。

二、證據能力按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159 條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。經查，本判決所引用之供述證據，檢察官及被告於本院準備程序及審判期日中對於證據能力均不爭執，且迄至言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，並無違法、不當或不宜作為證據之情事，亦無證據證明係公務員違背法定程序所取得，是認為以之作為證據應屬適當；另本判決引用之非供述證據，亦經本院依法踐行調查證據程序，檢察官及被告均不爭執各該證據之證據能力，且亦查無依法應排除其證據能力之情形，是後述所引用證據資料均有證據能力。

貳、實體部分

一、認定犯罪事實所憑之證據

㈠犯罪事實欄二、㈠⒈部分此部分犯罪事實，業據被告於警詢、本院原審及本院審理時坦承不諱，且被告本件採集之尿液，經送請詮昕科技股份有限公司以氣相層析質譜儀法檢驗，結果呈安非他命及甲基安非他命陽性反應，有列管毒品人口尿液檢體採集送驗紀錄表（檢體編號：Z000000000000）、上開公司於103年4月2日出具之濫用藥物尿液檢驗報告各1份附卷可稽（103年度偵字第786 號卷第7、8頁），足認被告上開自白屬實。被告此部分犯行，事證明確，堪以認定，應依法論科。

㈡犯罪事實欄二、㈠⒉部分此部分犯罪事實，業據被告於警詢、本院原審及本院審理時坦承不諱，且被告本件採集之尿液，經送請台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司以氣相層析質譜儀法檢驗，結果呈安非他命及甲基安非他命陽性反應，有基隆市警察局偵辦毒品案件尿液檢體對照表（檢體編號：000-0000）、上開公司於103年4月18日出具之濫用藥物檢驗報告各1份附卷可稽（103年度毒偵字第833 號卷第5、6頁），足認被告上開自白屬實。被告此部分犯行，事證明確，堪以認定，應依法論科。

㈢犯罪事實欄二、㈡部分此部分犯罪事實，業據被告於警詢、偵訊、本院原審及本院審理時坦承不諱，核與證人胡雅筑於警詢、江○龍、陳○瑜於、李○臣於警詢及偵訊證述之情節大致相符，且證人胡雅筑、江○龍、陳○瑜、李○臣於103年3月31日採集之尿液，經送請台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司以氣相層析質譜儀法檢驗，結果胡雅筑、江○龍、陳○瑜之尿液均呈愷他命及去甲基愷他命陽性反應，李○臣之尿液則呈去甲基愷他命陽性反應，有其等之基隆市警察局偵辦毒品案件尿液檢體對照表及濫用藥物檢驗報告各1 份附卷可稽（本院卷第51頁正反面、第55頁正反面、第59頁反面、第60頁正面、第63頁反面、第64頁正面）；此外，被告為警查扣之白色結晶粒、白色細結晶各1 包，經送請交通部民用航空局航空醫務中心鑑定，結果均檢出成愷他命成分，淨重分別為47.3810公克、1.7830公克，合計共49.1640公克，純質淨重分別為40.2265公克、1.5637公克，合計共41.7902公克，驗餘淨重分別為47.1999公克、1.6416公克，合計共48.8415 公克，亦有該中心103年4月29日航藥鑑字第0000000Q號毒品鑑定書在卷為憑（103 年度偵字第1413號卷第34頁正反面），並有上揭愷他命2包、Ｋ卡1張扣案可證，足認被告上開自白屬實。被告此部分犯行，事證明確，堪以認定，應依法論科。

二、論罪

㈠犯罪事實欄二、㈠⒈⒉部分核被告所為，均係犯毒品危害防制條例第10條第2 項之施用第二級毒品罪。被告施用第二級毒品時持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，應為其各該次施用第二級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。

㈡犯罪事實欄二、㈡部分

⒈按行政院於91年1 月23日以院台法字第0000000000號函將愷他命公告為毒品危害防制條例第2條第2項第3 款規定之第三級毒品，並於91年2月8日以台衛字第0000000000號公告愷他命為管制藥品管理條例第3條第2項之第三級管制藥品。次按藥事法第22條所稱之「禁藥」，係指該條第1項第1款「經中央衛生主管機關明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品」及第2 款上段「未經核准輸入之藥品」而言；至於藥事法上所稱之「管制藥品」，依同法第11條之規定，則指「管制藥品管理條例第3 條規定所稱之管制藥品」。藥事法對於「管制藥品」、「禁藥」既分別各有其定義，足見「管制藥品」，非必即屬上揭規定之「禁藥」，至屬無疑（最高法院98年度台上字第2810號判決參照）。而依據行政院衛生署98年2月2日衛署藥字第0000000000號函示內容：「按藥品之製造或輸入，依藥事法第39條之規定，應向本署申請查驗登記，並經核領藥品許可證後，始得製造或輸入；原料藥認屬為藥品，其製造或輸入，亦應依上開規定辦理，或依同法第16條藥品製造業者以輸入自用原料為之，惟非經本署核准，不得轉售或轉讓。且藥物之製造，應依藥事法第57條之規定辦理。『愷他命KETAMINE（Ｋ他命）』成分，應屬藥品管理，同時亦列屬管制藥品管理條例第3 條所稱之第三級管制藥品，抑或毒品危害防制條例所稱之第三級毒品，其藥品類別為『須由醫師處方使用』。復查該KETAMINE成分截至目前為止，尚未列屬藥事法第22條第1項第1款所稱『經本署明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品』之禁藥。惟藥品之製造或輸入或調劑，應依上開相關法令規定辦理，始為合法，否則應究其來源認屬藥事法第20條第1項第1款未經核准擅自製造之偽藥，抑或同法第22條第1項第2款未經核准擅自輸入之禁藥；併甚或認屬合法產品非法使用之毒品危害防制條例所稱之第三級毒品，予以審酌。」，雖表明該愷他命成分，尚未列屬藥事法第22條第1項第1款所稱「經中央衛生主管機關明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品」之「禁藥」，然仍應依其來源認究係屬藥事法第20條第1 款所稱未經核准擅自製造之「偽藥」，抑或同法第22條第1項第2款未經核准擅自輸入之「禁藥」；併甚或認屬合法產品非法使用之毒品危害防制條例所稱之第三級毒品。又按行政院衛生署管制藥品管理局（現改制為衛生福利部食品藥物管理署）至今僅核准藥品公司輸入愷他命原料藥製藥使用，未曾核准個人輸入，另臨床醫療用之愷他命均為注射液型態，且限由醫師使用等情，業據該局98年6 月25日管證字第0000000000號函示在案。查被告轉讓予胡雅筑、江○龍、陳○瑜、李○臣之愷他命，係供胡雅筑、江○龍、陳○瑜、李○臣摻入香菸內施用，並非注射液型態一情，業據被告供述在卷，並據證人胡雅筑、江○龍、陳○瑜、李○臣證述屬實，且被告為警查扣之愷他命係白色結晶粒或白色細結晶，有交通部民用航空局航空醫務中心103年4月29日航藥鑑字第0000000Q號毒品鑑定書在卷可證（103 年度偵字第1413號卷第34頁正反面），是被告轉讓予胡雅筑、江○龍、陳○瑜、李○臣之愷他命自非合法製造；而國內復屢查獲違法製造愷他命之案例，且被告轉讓之愷他命亦無其他積極證據足認係國外輸入，復無卷證資料足以證明被告係第一手取得愷他命之人而可明確得知該愷他命之來源以為認定，故依經驗法則判斷，被告轉讓之愷他命，應為國內違法製造之偽藥，堪予認定。移送併辦意旨書認愷他命係屬禁藥，容有誤會，併此指明。

⒉次按毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪及藥事法第83條第1 項之轉讓偽藥罪，同有處罰轉讓愷他命之規定。故行為人明知為愷他命而轉讓予他人者，其轉讓行為同時該當於上開二罪，屬法條競合，應依重法優於輕法、後法優於前法等法理，擇一處斷。而93年4 月21日修正後之藥事法第83條第1項轉讓偽藥罪之法定本刑（7年以下有期徒刑，得併科新臺幣500萬元以下罰金），較毒品危害防制條例第8條第3項轉讓第三級毒品罪之法定本刑（3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金）為重，縱轉讓第三級毒品淨重達20公克以上，或成年人對未成年人為轉讓行為，依毒品危害防制條例第8條第6 項、第9條各有加重其刑至2分之1特別規定，而應依各該規定加重處罰，惟仍以藥事法第83條第1 項之法定本刑較重，依重法優於輕法之法理，擇一適用藥事法第83條第1 項轉讓偽藥罪處斷。

⒊是核被告所為，係犯藥事法第83條第1 項之轉讓偽藥罪。被告持有愷他命之數量，雖超過毒品危害防制條例第11條第5項規定之「純質淨重20公克以上」，惟該條法定刑度為「3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金」，仍較藥事法第83條第1 項之轉讓偽藥罪為輕，是其轉讓愷他命前持有愷他命純質淨重20公克以上之低度行為，應為其轉讓愷他命之高度行為所吸收，不另論罪。又刑法第55條所稱一行為觸犯數罪名，係指行為人以一個意思決定，為一個行為，致侵害數個相同或不同之法益，具備數個犯罪構成要件之事實，成立數個不同或同一之罪名，始克相當。又藥事法對轉讓偽、禁藥設有刑罰之規定，揆其立法用意，旨在遏止偽、禁藥之擴散及氾濫，以免危害國民之健康，故其犯行所侵害者，乃單一之社會法益，而非個人法益。本件被告係在同一時間、同一處所，以一行為，將偽藥愷他命無償轉讓予胡雅筑、江○龍、陳○瑜、李○臣等4 人，乃屬一個轉讓行為，則其所侵害者為社會法益，並非侵害胡雅筑、江○龍、陳○瑜、李○臣等4 人之個人法益，應僅成立實質上之一罪，要無刑法第55條之適用（最高法院100年度台上字第138號判決參照）。

㈢臺灣基隆地方法院檢察署檢察官以103 年度偵字第4676號移送併辦意旨書移送併辦之轉讓愷他命部分，與已起訴之持有第三級毒品愷他命純質淨重20公克以上部分，有吸收犯實質上一罪之關係，為起訴效力所及，本院自得併予審理。

㈣被告所犯2次施用第二級毒品罪、1次轉讓偽藥罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

㈤被告有如犯罪事實欄一所載之前案紀錄暨科刑執行情形，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，其於受徒刑之執行完畢後，5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，均為累犯，各應依刑法第47條第1 項之規定加重其刑。

㈥又被告於轉讓愷他命行為時，係已滿20歲之成年人，其轉讓愷他命之對象雖包括14歲以上未滿18歲之少年江○龍、陳○瑜、李○臣，惟藥事法第83條第1 項轉讓偽藥規定，其所保護之法益為國民健康之社會法益，受讓人非犯罪行為之直接侵害對象，轉讓者與受讓者有對向結構關係，縱使受讓者為少年或兒童，尚無兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項規定之適用（最高法院103 年度台上字第2317號判決參照）。再被告於偵查及審判中，對於轉讓偽藥愷他命犯行，雖均自白犯罪，惟法律之適用有其一致性，除有特別規定外，不得割裂適用，被告轉讓愷他命部分既依法規競合原理適用藥事法處斷，藥事法並無轉讓毒品者，於偵審中自白應減輕其刑之特別規定，自無割裂適用毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑之餘地（最高法院99年度台上字第15號、第1367號、第4426號、100年度台上字第494號、102年度台上字第2405號、第3104號判決參照），均附此指明。

三、原判決關於被告持有第三級毒品愷他命純質淨重20公克以上（即本案犯罪事實欄二、㈡）及定應執行刑部分撤銷改判之理由及科刑

㈠原審簡易判決以被告犯持有第三級毒品純質淨重20公克以上之罪，犯罪事證明確，予以論罪科刑，並就被告所犯2 次施用第二級毒品、1 次持有第三級毒品純質淨重20公克以上之罪刑合併定應執行刑，固非無見。惟原審簡易判決就關於被告轉讓第三級毒品暨偽藥愷他命之移送併辦之犯罪事實部分，未及併予審究，即有未當。檢察官及被告上訴意旨指摘原審判決有上開未及審酌、併予審理之不當，為有理由，應由本院管轄之第二審合議庭就原判決關於被告持有第三級毒品愷他命純質淨重20公克以上及定應執行刑部分，均予撤銷，另為適法之判決。

㈡爰審酌被告明知愷他命使用後容易成癮，濫行施用非但對施用者身心造成傷害，亦會衍生家庭悲劇，或導致社會之其他犯罪問題，竟仍轉讓愷他命予他人，助長毒品氾濫，有害國人身心健康及社會治安，所為實非可取；惟慮其犯後坦承犯行，態度尚可，又其轉讓愷他命之數量尚屬低微，兼衡其教育程度、家境勉持等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆。

㈢沒收

⒈扣案之白色結晶粒、白色細結晶各1 包，經送請交通部民用航空局航空醫務中心檢驗，均檢出愷他命成分，驗餘淨重分別為47.1999公克、1.6416公克，合計共48.8415公克，有該中心103年4月29日航藥鑑字第0000000Q號毒品鑑定書在卷可證（103 年度偵字第1413號卷第34頁正反面），雖同時屬毒品危害防制條例第2條第2項第3 款所明定之第三級毒品，及藥事法第20條第1 款所稱未經核准擅自製造之偽藥，然基於法律不得割裂適用之原則，扣案之愷他命2 包，應認屬藥事法所規定之違禁物，且該扣案愷他命係被告所有供其本案轉讓愷他命所剩之物，業據被告供承在卷，併同難以完全析離之包裝袋2 只，均應認屬違禁物，除取樣鑑驗耗失部分毋庸沒收外，均應依刑法第38條第1項第1款之規定宣告沒收。

⒉扣案之Ｋ卡1 張，為被告所有供其當場研磨愷他命粉末以供在場人施用一情，業據被告供述在卷，堪認屬被告供本案轉讓愷他命所用之物，爰依刑法第38條第1項第2款之規定宣告沒收。

四、原判決關於被告2 次施用第二級毒品（即本案犯罪事實欄二、㈠⒈⒉）部分上訴駁回之理由原審簡易判決就被告上開犯罪事實欄二、㈠⒈⒉所示施用第二級毒品犯行部分，同上認定，以被告所為均係犯毒品危害防制條例第10條第2 項之罪，且均構成累犯，並審酌被告前有多次施用毒品之前案紀錄，仍未知警惕，屢次施用甲基安非他命，猶未能深切體認施用毒品對於自身健康之危害，及早謀求脫離毒品之生活，足認其自制力薄弱，有使其接受相當刑罰處遇以教化性情之必要；兼參以被告犯後坦承犯行，態度尚可，且施用毒品係戕害其個人身心健康，反社會性之程度較低，亦未構成實害，犯罪手段平和，兼衡其自述高中肄業、勉持之家庭經濟狀況等一切情狀，分別量處被告有期徒刑4月、4月，如易科罰金，均以新臺幣1,000元折算1日。核其認事用法，均無違誤，量刑亦已以各該犯罪之責任為基礎，就刑法第57條所定科刑輕重應審酌之事項加以審酌，且量定之刑罰，並未逾法定刑度，亦無濫用量刑職權之情事，自屬適當。被告上訴意旨以因對原審持有第三級毒品純質淨重20公克以上不服，以為需對整個判決提起上訴，而併就此部分聲明不服，其上訴自無理由，應予駁回。

五、被告上開撤銷改判部分（轉讓偽藥）為不得易科罰金之罪，上訴駁回部分（施用第二級毒品）則均為得易科罰金之罪，依刑法第50條第1項第1款之規定，爰僅就被告前開上訴駁回部分各罪所處之刑定其應執行刑。至被告仍可依刑法第50條第2 項之規定請求檢察官就上開撤銷改判及上訴駁回部分合併聲請定應執行刑，附此說明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第368 條、第369條第1項前段、第364 條、第299條第1項前段，藥事法第83條第1項，刑法第11條前段、第47條第1項、第38條第1項第1款、第2款、第50條第1 項、第51條第5款，判決如主文。

本案經檢察官朱家蓉到庭執行職務。