臺灣基隆地方法院107年度金重訴字第2號

臺灣基隆地方法院刑事判決　　　　　　107年度金重訴字第2號

公訴人

臺灣基隆地方檢察署檢察官

被告

林繼蘇

選任辯護人

王彥廸律師

上列被告因違反銀行法等案件，經檢察官提起公訴（106年度偵續字第73號、第74號、第75號、第76號、第77號、第79號），本院判決如下：

主文

事實

一、緣徐詩彥以開設補習班為業，林繼蘇為徐詩彥補習班學生之家長，徐詩彥曾經向林繼蘇借貸金錢，兩人因而相識往來。徐詩彥自民國103年3月間起，利用開設補習班結識學生家長及從事水產小額團購之機會，向學生家長、友人等不特定之人，以其與「哲宏」共同經營水產進口貨櫃生意，可投資為期7至15日不等之「臨時單」或1個月之「固定單」，或稱需用款項以投資進口水產貨櫃，或稱投資外幣買賣等不實理由，遊說不特定之人參與投資或借款，並允諾期滿時即可獲得每月5%至15%、每期5%至20%不等（每月利息5%至15 %相當於年息60%至180%，若係7至15日之投資借款期，可取得之利息更高），與本金顯不相當之利息（詳見附表「約定利潤」欄所示；起訴書事實欄記載每期5%至10 %，應予更正），使如附表編號1、3、4、5、10所示之人陷於錯誤，自103年3月間起陸續交付款項予徐詩彥（徐詩彥所犯本案詐欺取財及違反銀行法部分經另案判決）。迨103年12月間，因投資額逐漸增加，徐詩彥乃邀約林繼蘇參與關於上開投資借款人之匯款、支付利息等事宜。

二、林繼蘇明知未經主管機關許可，不得經營銀行之收受存款業務，亦不得以借款、收受投資或其他名義，向多數人或不特定人收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬，竟與徐詩彥共同基於非法經營收受存款業務單一決意之犯意聯絡（被告對徐詩彥詐欺部分應無認識，理由詳後述），林繼蘇於103年12月9日在華南銀行七堵分行開立帳號000-000000000號帳戶（下稱林繼蘇華南活存帳戶），並申請貸款新臺幣（下同）200萬元，於翌（10）日獲准放款後，陸續提領其中160萬元交付予徐詩彥作為前開投資營運資金，林繼蘇並提供上開華南活存帳戶供投資人匯款之用。徐詩彥仍接續以相同招攬手法，使如附表「投資人或借款人」欄所示之人（即起訴書附表編號1至21投資人）持續投資、借款，投資借款人或自己、或再邀集其他友人共同投資或出借款項予徐詩彥，徐詩彥指示上開投資人，或以交付現金予徐詩彥，或匯款至徐詩彥基隆愛三路郵局帳號0000000-0000000號帳戶、不知情之徐詩彥未成年女兒李○（真實姓名年籍詳卷）基隆中山郵局帳號000000 0-0000000號帳戶（下稱李○郵局帳戶）及林繼蘇華南活存帳戶。徐詩彥初期均以匯款至投資人帳戶，或以現金交付等方式償還本息，嗣因投資人數眾多、金額龐大，徐詩彥另與林繼蘇商議，由林繼蘇分別開立其華南銀行帳號000-000000000號支票帳戶（下稱林繼蘇華南支票帳戶）、基隆市農會支票帳號00000000000000號帳戶（下稱林繼蘇農會支票帳戶）、林繼蘇為負責人之旺泰鑫科技有限公司（下稱旺泰鑫公司）華南銀行帳號000-000000000號支票帳戶（下稱旺泰鑫公司華南支票帳戶）、林繼蘇之不知情父親林坤裕基隆市農會帳號00000000000000號支票帳戶（下稱林坤裕農會支票帳戶）或其不知情之弟弟林家宏為負責人之肯揚國際有限公司（下稱肯揚公司）基隆市農會帳號00000000000000號支票帳戶（下稱肯揚公司農會支票帳戶）等5個支票帳戶之支票，用以償還投資人之本息。而徐詩彥待投資人取得本息或支票票款兌現後，均會勸說投資人繼續將本息再行投資，若投資人應允繼續投資，則由林繼蘇另開立更新後本息面額之上開帳戶支票，由徐詩彥交付予投資人，林繼蘇、徐詩彥以此高額且與原本顯不相當之給息方式，誘使投資人持續投資、借款。而徐詩彥將投資人匯入其與李○郵局帳戶中之部分款項，或提領現金交予林繼蘇，或匯款至林繼蘇華南活存帳戶內，由林繼蘇支應前述5個支票帳戶所開立之支票票款，林繼蘇亦有將華南活存帳戶內部分款項匯回李○郵局帳戶予徐詩彥，彼此間互為資金調度，且共同處分犯罪所得。後因投資金額日益龐鉅，縱有投資人陸續匯款，該金額已不足以支應所有投資人之票款，投資人所持有之支票經提示後，陸續因存款不足而遭退票。迨106年4月間，經投資人先後質問徐詩彥、林繼蘇，始知並無水產貨櫃進口、外幣買賣等投資生意。而林繼蘇自103年12月間起（徐詩彥自103年3月間起）至106年4月間止，與徐詩彥共同非法經營存款業務所獲取之財物或財產上利益（含舊投資期滿後重新投資之本金及同額之新投資之本金累計）共計1,911,968,000元，已達1億元以上；迄未償還之本金餘額則為317,431,000元（各投資人之投資借款期間及原因、約定利潤、吸收資金及迄未取回本金，詳見附表所示）。

三、案經林威勳、陳玉真、周禮蓉、劉藺秦、蔡宗霖、曹校章、李明昌、馮文力（現更名為馮宥瑄）、萬慶隆、陳台融、陳慶海、陳郡霈、蘇育賢、崔可瑩、遲玉燕、張淑修、何孟蒼、徐唐仁（已歿）、蕭聰明、林繼蘇、宋朱曼華告訴；法務部調查局基隆巿調查站函送暨基隆巿政府警察局第二分局報告臺灣基隆地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之5 分別定有明文。經查，本判決以下所引用之被告以外之人於審判外作成之供述證據，檢察官、被告及辯護人均未於本案言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當；而其餘所依憑判斷之非供述證據，本院亦查無有何違反法定程序取得之情形，且各該證據均經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，故均得作為證據。

貳、認定犯罪事實之證據及理由

一、訊據被告林繼蘇坦認自103年12月起提供帳戶供匯款及開立支票交予徐詩彥使用等事實，惟否認有違反銀行法犯意，辯稱：「103年12月徐詩彥找我投資跟借支票，投資獲利是直接匯款到我華南銀行七堵分行帳戶內，這個金額包括投資獲利跟支票票款，無法分辨獲利有多少；（問：為何你把華南銀行七堵分行帳戶借給徐詩彥？）徐詩彥說要廠商直接把貨款匯給我，是為了支付開出去的支票；徐詩彥說匯款的人都是投資的廠商，我不認識廠商，只能核對金額，徐詩彥通常會跟我說當天支票幾張、金額多少，我再去確認匯到我帳戶內的錢夠不夠，如果不夠，徐詩彥會叫我代墊，過幾天代墊款就會一起還給我，到了104、105年間，有時徐詩彥會告訴我，當天貨沒有到足，她請廠商不要去兌現支票，但這期間我又會應徐詩彥的要求繼續開支票，所以我的支票不夠使用，又會去申請支票帳戶；後面只有陳玉真、周禮蓉及一個姓蘇的男生，還有一個劉小姐過來我公司拿票，其餘我都不清楚；（問：匯到你銀行帳戶的金額如何使用，是你自己決定的嗎？）是徐詩彥告訴我這都是貨款，而且都是拿去支付票款，我都是用網路或電話語音直接轉帳到支票帳戶」云云。辯護人王彥廸律師辯護意旨略以：被告僅有單純借支票給徐詩彥使用，被告每天就是徐詩彥催討票款，看票款每天能不能按時兌現，完全沒有參與徐詩彥所稱水產進口的生意，被告與另一被害人陳玉真的角色雷同，都只是借票給徐詩彥使用而已等語置辯。

二、經查：

㈠附表所示之投資人均係因徐詩彥佯稱投資水產進口貨櫃生意或投資外幣為由而參與投資、借款，以交付現金或陸續匯款至徐詩彥郵局帳戶、李○郵局帳戶及林繼蘇華南活存帳戶，再由林繼蘇分別開立林繼蘇華南支票帳戶、林繼蘇農會支票帳戶、旺泰鑫公司華南支票帳戶、林坤裕農會支票帳戶或肯揚公司農會支票帳戶等5個支票帳戶之支票，用以償還投資人之本息等事實，業據共同被告即證人徐詩彥於本院審理證述綦詳，且有證人林威勳、陳玉真、周禮蓉、劉藺秦、蔡宗霖、曹校章、李明昌、馮文力、萬慶隆、陳台融、陳慶海、陳郡霈、蘇育賢、崔可瑩、遲玉燕、張淑修、何孟蒼、徐唐仁（已殁）、蕭聰明、宋朱曼華、許仙花、黃劉淑卿、呂富民、蔡虔祿、陳淑錦、林惠綺、林秀霞、林順吉分別於警詢、調查站詢問、偵訊證述綦詳，此外，有林繼蘇華南活存帳戶（106他619號「帳戶資料卷」第13-69頁背面、第168-191頁背面）、徐詩彥基隆愛三路郵局帳戶（同上卷第128-165頁）、李○郵局帳戶（同上卷第104-127頁）之歷史交易明細等資料附卷可稽，該部分事實可予認定。

㈡被告雖辯稱僅是單純之投資人，並借票給徐詩彥使用，及係徐詩彥告知匯入其帳戶之金額均為水產貨櫃廠商之貨款云云。然查：

⒈證人徐詩彥於107年1月24日偵訊證稱：「103年底時，林繼蘇告訴我他有朋友在做水產貨櫃投資，說利潤很不錯，問是否投資，我沒有錢，但我身邊有錢的朋友很多，聊天時跟我朋友提到這件事，我朋友信任我，說可以投資，我說沒有一定的利潤，是後來比較穩定，不然其實一開始都沒有講到利潤，我也沒有說到林繼蘇，只說獲利會不錯，一個月為期，一個月一定會有利潤進來，大家就10萬、20萬的投資，我朋友匯到我女兒郵局的帳戶，我就提領現金拿給林繼蘇，或直接轉匯到林繼蘇華南銀行帳戶，第一個月時，我與林繼蘇進行對帳，林繼蘇將約10%投資款的利潤以現金給我，我再轉交給我朋友；後來投資金額變大，我就告訴我朋友直接將投資款匯入林繼蘇華南銀行帳戶，只有少部分朋友堅持要透過我交付投資款，我一樣再匯給林繼蘇或拿現金到華南銀行用無摺存款存入林繼蘇帳戶，其他朋友就要求我開支票支付利潤，後來我就跟林繼蘇講，並每天去林繼蘇公司那裡拿林繼蘇的支票給朋友，支票是林繼蘇本人開立，並由他拿捏數字要開多少，林繼蘇將支票拿給我，我就拿給朋友，之後我朋友有的也自己去林繼蘇的公司，向林繼蘇本人拿支票」等語明確（106偵續74號卷第9-12頁）。被告與證人徐詩彥雖均互相指稱對方為主使者，自己僅為聽令從事云云，然證人徐詩彥已將本案確係以投資為由，使投資人分別以現金、匯款方式給付金錢，再由被告開立支票以給付與本金顯不相當之利息等事實證述綦詳。衡以常情，被告提供銀行帳戶使不特定多數人匯款，同時開立面額含本金金額及高額利息之支票，以供徐詩彥交付投資人，難認被告對於本案事實全然不知。

⒉被告於本院準備程序中自承於103年12月間向華南銀行貸款200萬元後，分別提領110萬元、50萬元交給徐詩彥，以投資徐詩彥所稱之水產貨櫃生意，利息為10%，一個月後有拿到利息，匯到華南銀行七堵分行帳戶等語。查被告華南銀行活存帳戶於103年12月9日開戶，同年12月11日及25日各提領110萬元、50萬元後，徐詩彥及本案投資人自103年12月29日起即陸續匯入款項至上開帳戶，被告再自該帳戶匯款至旺泰鑫公司支票帳戶內（帳戶資料卷第13頁以下），是被告既自稱先行投資徐詩彥所謂之水產貨櫃生意，數日後即有不特定人匯入大筆金額，被告尚且自行操作將他人之匯款轉帳至支票帳戶內以為支付票款，豈會不知自己帳戶係作為本案投資帳戶使用？況被告自承係親自開立支票交予徐詩彥，支票是否兌現，事涉其個人或公司票據信用，茲事體大，若非知悉徐詩彥支票用途並確認匯入華南行活存帳戶之金額足以支應票款，豈會盲目聽任徐詩彥指示開立多紙支票交付予他人，遑論2年多所開立之支票面額共高達十數億元。

⒊至被告及辯護人辯稱被告為單純之投資人一節，⑴被告於偵查中稱103年12月11日、12月25日合計提領現金160萬元投資（106偵2574號卷二第226頁背面、228頁）；又稱其陸續投資之金額至少有1千萬元，都是現金提領交給徐詩彥，徐詩彥沒有簽署文件，也沒有開票給他（106偵2574號卷三第21頁）；復於本院準備程序中先稱其投資總金額近2千萬元（本院卷一第61頁），嗣稱其前後投資約1千多萬元，包括向親友借款，自己也是被害人，所有投資都是以現金給付，沒有任何憑據（本院卷第90、91、93頁）云云，關於投資金額之說法，前後已有不一，竟無法確認金額究竟多少，復以本案所有投資人均係以匯款方式交付投資或借款，且均有因投資或借款而取得支票作為本息支付憑據，被告辯稱其所有投資都是以現金給付，沒有任何憑據云云，與本案其他被害人投資模式不同，且被告又稱因分多次投資，獲利時間不同，結算時間都不一樣，是以搞不清楚，只知投資總金額，因徐詩彥會把當月應兌現之票款及其獲利一起匯款給伊，伊看到獲利所以沒有做帳云云，然事涉總金額達1千餘萬元之投資，部分金額尚且係向親友借款而來，被告竟未曾與徐詩彥結算每筆獲利金額，已與常情不符。⑵被告僅投資1千餘萬，但其已開立而未兌現之支票金額高達2億8千萬元（106偵2574號卷一第182頁），損益及風險承擔不合比例，顯與常理相違。參以投資人陳玉真雖同有開票予其他投資人之情形，但陳玉真係遭徐詩彥詐騙之投資人，業經證人徐詩彥於偵訊自承在卷（106偵2574號卷一第122頁），且陳玉真僅係針對以其名義向徐詩彥投資之許仙花等人開立支付本息之支票，此與被告除提供個人帳戶供投資人匯款外，並以自身、公司及親人之支票帳戶於數年間開立面額達十數億元支票之情形，自難相提並論。況被告於偵訊供稱：我確實有從徐詩彥的票務操作中獲得300萬元的利潤；投資人的錢有部分徐詩彥說是盈餘，所以我有拿去使用；我拿走大約100萬元（106他619號卷第186、193頁背面；106偵2574號卷三第22頁）；徐詩彥給我的利潤大概10 %、20 %左右；投資人匯款進來後，扣掉當天票款之後，剩下部分我會作為部分使用，當成是要給我的利潤（本院106金重訴1號卷一第439、444、445頁）；我每天上午9時會打電話到華南銀行跟農會，確認當天需要兌現的支票張數及總金額，這些明細我會先傳Line給徐詩彥，徐詩彥也會回傳當天會有幾筆款項匯到我華南銀行帳戶，這些款項都是要支付支票面額，匯款金額會多於支票面額，多餘部分就是我可以獲得的利潤；我的獲利是從匯款的金額裡面去計算，徐詩彥會把當月應該要兌現的支票跟我的獲利一起匯款給我（本院卷一第59-61、92頁）。顯見被告並非如附表所示投資人係基於其等自身投資金額而於期滿時獲得一定比例之利潤。換言之，被告與徐詩彥於本案之合作模式係由徐詩彥假借水產貨櫃進口之投資名義，對外招攬多數人或不特定之人參與投資或出借款項，投資人依徐詩彥指示將投資或借款匯入徐詩彥、李○及被告之上揭帳戶，徐詩彥會將部分款項匯給被告，被告也會將部分款項匯回李○郵局帳戶，被告與徐詩彥各自控管之帳戶，扣除支付支票面額及徐詩彥交付現金給投資人後之剩餘款項，即為被告與徐詩彥所共同獲取之不法利得。是被告與辯護人所辯難認可採，難認被告亦有以投資者地位投入資金，應認其所提供之資金係供本件非法吸金犯罪之運作使用（即犯罪成本）。

⒋復查徐詩彥自103年12月29日起，陸續匯款至林繼蘇華南活存帳戶（帳戶資料卷第13頁以下），而徐詩彥郵局帳戶自104年10月14日起，始有本案投資人進行匯款（帳戶資料卷第128頁）；又李○郵局帳戶自103年12月至106年3月間總計匯款63,966,000元至林繼蘇華南活存帳戶，被告則自上開帳戶及以其個人及旺泰鑫公司名義總計匯款17,695,000元至李○郵局帳戶，被告並自其華南活存帳戶中先後提領現金或支付信用卡消費計21,462,500元，此有帳戶明細在卷為證（106偵2574號卷二第235至237頁）。倘被告收受徐詩彥或本案投資人匯入款項之目的，僅在軋平其出借徐詩彥用以支付投資人本息之支票，被告僅須收受與支票面額相當或略高之金額即可，何須一方面收受款項軋平票款，另一方面卻將匯入之鉅額款項匯回徐詩彥控管之李○郵局帳戶？佐以徐詩彥於偵訊時供稱：林繼蘇一開始匯款是要給我支付投資人的利潤，後來他以支票來支付投資人的利潤之後，我都把支票轉給投資人，另外還有支付現金或是匯款給投資人等語（106偵2574號卷一第49頁），顯見林繼蘇與徐詩彥就本案投資人交付之資金有相互流通及共同處分權限。

⒌又據林繼蘇與徐詩彥於104年6月24日Viber通話紀錄內容中，徐詩彥表示「早上新廠商到基隆會跟我聯絡，我再通知你喔，證件名片都帶著對方才能確認你是我老闆喔」（106偵2574號卷三第108頁背面），被告於紀錄中對此並未反駁或異議。而被告曾於上開對話紀錄表示「我開車，不想說了，妳想這樣搞下去，我不會再繼續下去了，錢跟（根）本都沒進，我資金怎樣掌控跟調度」、「把所有要回的貨款跟利潤回我帳戶統一處理」、「帳清該給妳們的少不了」、「妳帳給我弄好，再出任何事，就別玩了」、「馬的，再給我弄一次背著我投資，妳試試」、「嫌分不夠說一聲，看是要怎麼拆就明說」，徐詩彥則稱「我就是根本不知道你外面需要還多少」（106偵2574號卷二第215、218頁）；被告表示「為了妳的公司，我被搞死了」，徐詩彥回稱「一半是你的」（106偵2574號卷三第112頁背面）等語。佐以被告之父親林坤裕於偵訊證稱：林繼蘇跟我說，他跟徐詩彥在做水產批發，需要大量的票，叫我把票借給他（106他619號卷第123頁）；被告之弟弟林家宏於偵訊證稱：林繼蘇跟我說他投資魚貨生意，但他講不出獲利（106他619號卷第137頁）；證人陳玉真於偵訊證稱：有幾次徐詩彥說要去帶女兒，不能去拿票，請我幫她去找林繼蘇拿，我去拿過3次，有一次林繼蘇說「陳姐，這樣你們吃的下吃不下」；林繼蘇跟我說他常常到南部看魚貨，他說這些貨那麼多，你們吃的下還吃不下，又說徐詩彥常常叫他開票，他要隨時處理開票的事情（106他595號卷第118頁；106偵2574號卷二第198頁；106偵2574號卷三第23頁）；蔡宗霖證稱：林繼蘇曾經告訴過我，他有去接貨，也有一起跑貨，有跟徐詩彥合作；林繼蘇曾經拿票到我們公司給我，我也有去他公司拿票，他說自己跟徐詩彥是類似合作關係（106偵2574號卷一第119、207、208頁）；周禮蓉證稱：我拿票的時候有遇過林繼蘇，他曾經打電話跟我說他跟徐詩彥的白鯧有問題，他會處理，叫我不要擔心；林繼蘇說他是徐詩彥的老闆（106偵2574號卷一第213頁）等語，倘被告僅係單純借票予徐詩彥之投資人，何須以徐詩彥老闆身份自居並掌控調度資金？又何須與徐詩彥拆帳分利？堪認被告與徐詩彥於本案非法吸金係分工合作關係，並由被告負責資金調度、開立支票支付投資人本息。

㈢因卷內證據尚不足以認定被告自103年3月間起即參與本案，爰依前述事證認定被告係自103年12月9日起開始參與本案非法吸金犯行，並自斯時起與徐詩彥互有犯意聯絡及行為分擔。又徐詩彥允諾投資人之投資利潤，平均可於投資期1個月內即可取得5%至15%之利潤（相當於年息60%至180 %），7天至15天之投資期可取得之利潤更高，相較於當時一般銀行之存款、債券市場債務利率，本案自屬有「特殊之超額」、「與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬」之情形。

㈣認定被告非法經營存款業務之理由：

⒈按非銀行不得收受存款業務；以借款、收受投資、使加入為股東或其他名義，向多數人或不特定之人收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬者，以收受存款論，銀行法第29條第1項、第29條之1定有明文，違反前揭規定者，應依同法第125條第1項、第3項處罰。又銀行法第125條之立法目的，乃以金融服務業務之運作攸關國家金融市場秩序及全體國民之權益，為安定金融市場與保護客戶及投資人權益，特以法律將銀行設定為許可行業，未得許可證照不得營業，並嚴懲地下金融行為，而銀行法第29條之1「以收受存款論」之規定，屬於立法上之補充解釋，乃在禁止行為人另立名目規避銀行法第29條不得收受存款之禁止規定，而製造與收受存款相同之風險，是於定義銀行法第29條之1之與本金顯不相當時，自不應逸脫上開法律規範之意旨。是具體個案判斷是否顯不相當，並不以民法對於最高利率之限制，或以刑法上重利之觀念，作為認定銀行法上與本金顯不相當之標準。若參酌當時、當地之經濟及社會狀況，如行為人向多數人或不特定人收受款項或資金，並約定交付款項或資金之人能取回本金，且約定或給付之紅利、利息、股息或報酬，高於一般銀行定期存款之利率，即能使多數人或不特定人受該行為人提供之優厚紅利、利息、股息或報酬所吸引，而容易交付款項或資金予該非銀行之行為人，即應認是顯不相當行為。上開所稱不特定多數人或不特定人，乃特定多數人之對稱，係指不具有特定對象，可得隨時增加者之謂。故銀行法第125條關於處罰非銀行不得經營收受存款業務之規定，祇須行為人係向不特定多數人收受款項或資金而合於上開要件且繼續反覆為之者，即足當之（最高法院107年度台上字第301號判決意旨參照）。所謂「與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬」，應依當時之經濟、社會狀況及一般金融機構關於存款之利率水準，視其是否有顯著之超額，足使違法吸金行為蔓延滋長，以為判定（最高法院104年度台上字第3966號、107年度台上字第608號判決意旨參照）。

⒉觀之我國中央銀行全球資訊網所公告之五大銀行（臺灣銀行、合作金庫銀行、第一銀行、華南銀行及臺灣土地銀行）於103 年3 月至106 年4 月間之1 年期固定定存利率之平均值為1.230%，但徐詩彥允諾上開投資人或借款人之投資或借款利潤，每月即可取得5%至15%之利潤（相當於年息60%至180%），7天至15天之投資期或借款期可取得之利潤更高，非但遠遠高於當時銀行之存款利率，且相較於一般市場上合法投資理財商品之年化報酬率多在10%上下，已有顯著之超額，能使多數人或不特定人受此優厚股息所吸引，而容易交付款項或資金予非銀行之被告，已該當「與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬」之情形。故被告經由徐詩彥以借款、投資為名義，共同向多數人或不特定之人收受款項或吸收資金，並約定或給付與本金顯不相當之利息，已然違反銀行法第29條第1項、第29條之1非銀行不得經營收受存款業務之規定，應依同法第125條第1項規定論處。

⒊本件違反銀行法因而獲取之財物或財產上利益：

⑴銀行法第125條第1項後段規定之立法意旨，既在處罰行為人（包括單獨正犯及共同正犯）違法吸金之規模，則其所稱「犯罪所得」（已修正為「因犯罪而獲取之財物或財產上利益」），在解釋上自應以行為人對外所吸收之全部資金、因犯罪取得之報酬及變得之物或財產上之利益為其範圍。而違法經營銀行業務所吸收之資金或存款，依法律及契約約定均須返還予被害人，甚至尚應支付相當高額之利息。若計算犯罪所得時，將已返還被害人之本金予以扣除，則其餘額即非原先違法吸金之全部金額，顯然無法反映其違法對外吸金之真正規模。況已返還被害人之本金若予扣除，而將來應返還被害人之本金則不予扣除，理論上亦有矛盾。且若將已返還或將來應返還被害人之本金均予以扣除，有可能發生無犯罪所得之情形，自與上揭立法意旨有悖。從而被害人所投資之本金，不論事後已返還或將來應返還，既均屬行為人違法對外所吸收之資金，於計算犯罪所得時，自應計入，而無扣除之餘地（最高法院102年度第14次刑事庭會議決議㈡意旨參照）。若投資人於舊投資期間屆至，先領回本金，再以同額本金為新投資，既與舊投資人領回本金後，另有新投資人以同額本金為新投資之情形無異，則該舊投資期滿後重新投資之本金及同額之新投資之本金，均應計入，以呈現吸金真正規模。縱投資人於舊投資期間屆至，為簡化金錢交付、收受之程序，未現實取回舊投資本金，即以該本金為新投資，於法律上仍屬不同之投資。且其情形與舊投資期間屆至，先取回本金，再交付該本金為新投資者無異，該新舊投資之本金均應計入，並非重複列計（最高法院108年度台上字第434號判決意旨參照）。

⑵本院依上述決議及判決意旨所揭示之標準，認定事實欄所示之吸金金額共計1,911,968,000元（認定依據詳見附表所示），被告與徐詩彥共同因犯罪而獲取之財物或財產上利益已達1億元以上；迄未償還之本金金額則為317,431,000元（認定依據詳見後述及附表所示）。

㈤此外，尚有扣押物品清單所示之證據附卷可憑（見扣押物品清單106偵4454號卷二第202頁），本件事證明確，被告與徐詩彥共同犯銀行法之非法經營存款業務罪，應可認定。

三、論罪科刑

㈠新舊法比較：按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1 項定有明文。所謂行為後法律有變更者，係包括構成要件之擴張或限縮，或法定刑度種類及範圍之變更。而行為後法律有無變更，端視所適用處罰之成罪或科刑條件之實質內容，修正前後法律所定要件有無不同而斷。若新、舊法之條文內容雖有所修正，然其修正無關乎要件內容之不同或處罰之輕重，而僅為文字、文義之修正或原有實務見解、法理之明文化，或僅條次之移列等無關有利或不利於行為人，則非屬該條所指之法律有變更，自不生新舊法比較之問題，而應依一般法律適用原則，適用裁判時法。又犯罪之行為，有一經著手，即已完成者，例如學理上所稱之即成犯；亦有著手之後，尚待發生結果，為不同之評價者，例如加重結果犯、結果犯；而犯罪之實行，學理上有接續犯、繼續犯、集合犯、吸收犯、結合犯、連續犯、牽連犯、想像競合犯等分類，前五種為實質上一罪，後三者屬裁判上一罪，因均僅給予一罪之刑罰評價，故其行為之時間認定，當自著手之初，持續至行為終了，並延伸至結果發生為止，倘上揭犯罪時間適逢法律修正，跨越新、舊法，而其中部分作為，或結果發生，已在新法施行之後，應即適用新規定，不生依刑法第2 條比較新、舊法而為有利適用之問題（最高法院100 年度台上字第5119號判決意旨參照）。查銀行法於107年1月31日修正公布、同年2月2日生效。同法第125條第1項原規定「違反第29條第1項規定者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以上2億元以下罰金。『其犯罪所得』達新臺幣1億元以上者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣2千5百萬元以上5億元以下罰金」，已修正為「違反第29條第1項規定者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以上2億元以下罰金。『其因犯罪獲取之財物或財產上利益』達新臺幣1億元以上者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣2千5百萬元以上5億元以下罰金」。依106年12月18日立法院第9屆第4會期財政委員會第22次全體委員會議紀錄，上揭修正係將原以「犯罪所得」1億元以上作為加重處罰之構成要件，修正為「因犯罪獲取之財物或財產上利益」，以資與不扣除成本之刑法沒收新制「犯罪所得」相區別，俾利司法實務向來以扣除成本為主流見解之運作順利（立法院公報第107卷第8期第265、308、309頁）。復參照本條修正理由載明：⑴104年12月30日修正公布之刑法第38條之1第4項所定沒收之「犯罪所得」範圍，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息，與原第1項後段「犯罪所得」依立法說明之範圍包括因犯罪直接取得之財物或財產上利益、因犯罪取得之報酬、前述變得之物或財產上利益等，有所不同。⑵查原第1項後段係考量犯罪所得達1億元對金融交易秩序之危害較為嚴重而有加重處罰之必要，惟「犯罪所得金額達1億元」之要件與行為人主觀之惡性無關，故是否具有故意或認識（即預見），並不影響犯罪成立，是以犯罪行為所發生之客觀結果，即「犯罪所得」達法律擬制之一定金額時，加重處罰，以資懲儆，與前開刑法係因違法行為獲取利得不應由任何人坐享之考量有其本質區別。鑑於該項規定涉及罪刑之認定，為避免混淆，造成未來司法實務上犯罪認定疑義，該「犯罪所得」之範圍宜具體明確。另考量變得之物或財產上利益，摻入行為人交易能力、物價變動、經濟景氣等因素干擾，將此納入犯罪所得計算，恐有失公允，故宜以因犯罪行為時獲致之財物或財產上利益為計，不應因行為人交易能力、物價變動、經濟景氣等因素，而有所增減，爰修正第1項，以資明確。⑶又「因犯罪取得之報酬」本可為「因犯罪獲取之財物或財產上利益」所包含，併此敘明等語（詳見本條立法說明）。可見銀行法第125條第1項後段文字雖經前述修正，但修正前關於「犯罪所得」之實務定義（見前述最高法院102年度第14次刑事庭會議決議㈡意旨），與修正後「因犯罪獲取之財物或財產上利益」應屬相同，核係司法實務見解之明文化，依上揭說明，並無行為後法律變更之情形，依上揭說明，應逕行適用裁判時法即修正後銀行法第125條第1項後段之規定。又銀行法第125條雖又於108年4月17日修正公布、同年月19日生效，但本次修正僅係將同條第2項「經營『銀行』間資金移轉帳務清算之金融資訊服務事業，未經主管機關許可，而擅自營業者，依前項規定處罰」，修正為「經營『金融機構』間資金移轉帳務清算之金融資訊服務事業，未經主管機關許可，而擅自營業者，依前項規定處罰」，與本案涉及之罪名及適用法條無關，附此敘明。

㈡是被告因犯罪獲取之財物或財產上利益達1億元以上，核其所為，係犯銀行法第125條第1項後段之非法經營收受存款業務罪。按刑法學理上所稱之「集合犯」，係指立法者所制定之犯罪構成要件中，本質上即預定有數個同種類行為而反覆實行之犯罪者而言。申言之，「集合犯」係一種犯罪構成要件類型，立法者針對特定刑罰規範之構成要件，已預設該項犯罪本身係持續實行之數次行為，具備反覆、延續之行為特徵，而其個別行為具有獨立性而能單獨成罪，乃將之總括或擬制成一個犯罪構成要件之「集合犯」行為；此種犯罪以反覆實行為典型、常態之行為方式，具侵害法益之同一性（即侵害單一之法益），在刑法評價上為單數之構成要件行為，且行為人主觀上係出於單一或概括之犯意，因而僅包括的成立一罪（有學者諭為「法定的接續犯」）。其與一般所謂「接續犯」之區別，在於接續犯所適用之構成要件行為，並不具反覆實行之特質，非屬立法規範所定之構成要件類型，但因個案情節具有時間及空間之緊密關聯特性，故亦包括的論以一罪（學者諭為「自然的接續犯」）。故是否為集合犯之判斷，在主觀上應視其反覆實行之行為是否出於行為人之一個單一或概括之決意而為，在客觀上則應斟酌法律規範之本來意涵、實現該犯罪目的之必要手段、社會生活經驗中該犯罪必然反覆實行之常態等事項，並秉持刑罰公平原則，加以判斷，俾與立法意旨相契合。經查，被告基於違法經營收受存款業務之犯意，向不特定投資人吸收款項，藉以牟利，係於密集之時間、地點，持續侵害同一法益，且依社會通念，此種犯罪形態及銀行法第29條之1、第29條條文構成要件之內涵，在本質上即具有反覆、延續性行為之特質，揆諸前開說明，均屬具有預定多數同種類行為將反覆實行特質之集合犯，在刑法評價上應為集合犯之包括一罪，均應以一罪論處。被告與徐詩彥間就事實欄所示103年12月9日起至106年4月間之非法經營存款業務犯行間，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。

㈢爰以行為人之責任為基礎，審酌被告不思憑己力賺取所需財物，與徐詩彥共同以前揭與本金顯不相當之利息等金錢利益為餌，誘使不特定之投資人出資，導致眾多投資人非但以畢生積蓄投入，更邀集親戚、友人共同參與投資，進而諸多投資人之家庭經濟恐難以為繼，甚至親友之感情恐因此失和、破裂。是被告不但造成彼等投資人財產上之重大損失，亦對國家金融秩序之管理造成危害，影響廣大投資人之權益。再考量被告違法吸金規模達億元（參見附表吸金總金額之計算），金額龐鉅，非但侵害投資人之財產法益，並危害社會信賴關係，破壞金融秩序，欠缺法治及尊重他人財產權之觀念，行為實有不當，復衡諸被告高職畢業之智識程度、經歷、家境之經濟狀況，未坦認犯罪之犯後態度，且未繳回任何犯罪所得，及犯罪之動機、目的、手段等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示懲戒。

四、沒收

㈠刑法、刑法施行法相關沒收條文（下稱刑法沒收新制）已於104年12月30日、105年6月22日修正公布，並於105年7月1日生效。依修正後之刑法第2條第2項「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」、刑法施行法第10條之3第2項「105年7月1日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用」等規定，沒收應直接適用裁判時之法律，且相關特別法關於沒收及其替代手段等規定，均應於刑法沒收新制生效施行即105年7月1日後，即不再適用。至於刑法沒收新制生效施行後，倘其他法律針對沒收另有特別規定，依刑法第11條「特別法優於普通法」之原則，自應優先適用該特別法之規定；但該新修正之特別法所未規定之沒收部分，仍應回歸適用刑法沒收新制之相關規定。本案被告行為後，刑法沒收新制已生效施行，本應依前揭說明，逕行適用沒收新制相關規定；但銀行法第136條之1嗣於107年1月31日修正公布為：「犯本法之罪，犯罪所得屬犯罪行為人或其以外之自然人、法人或非法人團體因刑法第38條之1第2項所列情形取得者，除應發還被害人或得請求損害賠償之人外，沒收之」，並於同年2月2日生效。上揭修正後銀行法第136條之1規定，既在刑法沒收新制生效之後始修正施行，依前述說明，本案違反銀行法之犯罪所得沒收，自應優先適用修正後即現行銀行法第136條之1規定；該新修正規定未予規範之沒收部分（例如：追徵、犯罪所得估算、過苛酌減條款等），則仍回歸適用刑法沒收新制之相關規定。

㈡銀行法第125條第1項之罪，在類型上係違反專業經營特許業務之犯罪，屬於特別行政刑法，其後段將「犯罪獲取之財物或財產上利益達新臺幣1億元以上者」，資為非法經營銀行業務之加重處罰條件，無非係基於違法辦理收受存款、受託經理信託資金、公眾財產或辦理國內外匯兌業務所收受之款項或吸收之資金規模達1億元以上者，因「犯罪所得愈高，對社會金融秩序之危害影響愈大」所為之立法評價。本條項後段所稱「犯罪獲取之財物或財產上利益」（修正前為「犯罪所得」），就違法吸金而言，係指犯罪行為人參與違法吸收之資金總額而言，即令犯罪行為人負有依約返還本息之義務，亦不得用以扣除，始符立法本旨。至於同法第136條之1關於「犯罪所得」（修正前為「犯罪所得財物或財產上利益」）財物之沒收，所以規定「除應發還被害人或得請求損害賠償之人外，沒收之」，乃側重在剝奪犯罪行為人從犯罪中取得並保有所有權之財物，有將之強制收歸國家所有，使其無法享受犯罪之成果，故得為沒收之「犯罪所得」財物，必須是別無他人對於該物得以主張法律上之權利者，始足語焉。細繹兩者「犯罪獲取之財物或財產上利益」、「犯罪所得」之規定，概念個別（最高法院108年度台上字第98號判決意旨參照）。又責任共同原則，係指共同實行犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果共同負責。至於犯罪成立後，共同正犯間關於犯罪所得應如何沒收，仍須本於罪刑法定主義及罪責之原則，各按其實際利得數額負責，並非須負連帶責任，況且已扣案者，本無重複沒收之疑慮，更無對各共同正犯諭知連帶沒收之必要。所謂實際利得數額，係指各人「對犯罪所得有事實上之處分權限」；共同正犯各人實際上有無犯罪所得，或其犯罪所得之多寡，應由事實審法院綜合卷證資料及調查所得認定之（最高法院105年度台上字第1733號判決意旨參照）。行為人取得犯罪所得後，倘將該犯罪所得移轉給其他共同正犯或共犯受領，則該犯罪所得之事實上支配、處分權既已移轉給該共同正犯或共犯，自應就該共同正犯或共犯宣告沒收該犯罪所得。亦即，應以事實上取得對犯罪所得支配處分權之共同正犯或共犯，為宣告沒收之利得人。又共同正犯犯罪所得之沒收或追徵，應就各人所分得之數為之。倘若共同正犯內部間，對於不法利得分配明確時，應依各人實際分配所得宣告沒收；若共同正犯成員對不法所得並無處分權限，與其他成員亦無事實上之共同處分權限者，自不予諭知沒收；然若共同正犯各成員對於不法利得享有共同處分權限，惟彼此間分配狀況未臻具體明確，且難以區別各人分得之數，自應負共同沒收之責（最高法院106年度台上字第4068號、107年度台上字第1572號判決意旨參照）。

㈢又犯罪所得及追徵之範圍與價額，認定顯有困難時，得以估算認定之，修正後刑法第38條之2 第1 項前段定有明文。所謂「認定顯有困難」係指可預期無法對不法所得及追徵之範圍與價額作出具體確認，或需要不合比例之時間與花費始能查明者。而不法利得之估算，乃是藉由蓋然性之考量，決定行為人獲利之數量，在訴訟上並不採取嚴格證明原則，法院不受法定證據方法與法定調查程序之限制，在不違反論理法則與經驗法則下，法院應本於合義務之裁量，而為不法利得範圍與價額之估算。由於估算具有相當程度之不確定性，在估算基礎上，仍有「有疑利歸被告」原則之適用。倘存有估算空間之情形，法院必須從「最低數額」、「扣除誤差安全值」出發，避免造成被沒收者之負擔。

㈣本案被告非法經營存款業務，就銀行法第125條第1項後段之「犯罪所得（修正前）」或「因犯罪獲取之財物或財產上利益（修正後）」，經本院調查認定之總金額為1,911,968,000元（詳見附表所示），扣除已返還部分，投資人迄未取回之本金則為317,431,000元（詳見附表所示）。

㈤又刑法沒收新制修正犯罪所得沒收之相關規定，衡其立法目的，係因過往犯罪行為人之犯罪所得，不予宣告沒收，以供被害人求償，但因實際上被害人因現實或各種因素，卻未另行求償，反致行為人因之保有犯罪所得。故而修正後刑法之沒收、追徵不法利得條文，係以杜絕避免行為人保有犯罪所得為預防目的，並達成調整回復財產秩序之作用，乃以「實際合法發還」作為封鎖沒收或追徵之條件。107 年1 月31日修正公布、同年2 月2 日生效之銀行法第136 條之1 ，雖有創設刑法沒收新制以「實際合法發還」作為封鎖沒收或追徵之條件之例外，仍應從嚴而為法律體系之目的性解釋，以與刑法第38條之1 第5 項規定揭示之立法價值協調一致。茲查，107 年1 月31日修正前銀行法第136 條之1 特別沒收規定，係將「應發還被害人或得請求損害賠償之人」作為沒收不法利得之除外情形。而修正後銀行法第136 條之1 因係刑法沒收新制之特別規定，採義務沒收主義，法院並無裁量之權限，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，並應追徵其價額。倘無犯罪所得應發還被害人或得請求損害賠償之人者，且屬犯罪行為人所有，該犯罪所得自仍應依修正後銀行法第136 條之1 規定諭知沒收，究不得僅因審理時應發還被害人或得請求損害賠償之人的犯罪所得數額尚屬不明，逕認無需沒收犯罪所得。再者，沒收犯罪所得之本質是一種不當得利之衡平措施，目的在使行為人所造成財產利益的不法流動回歸犯罪發生前之合法狀態，並非在使國庫（司法國庫，下同）終局享有犯罪利得。因此，犯罪被害人之民事請求權，通常優先於國庫利得沒收權，但其優先性仍不排斥刑事法院為沒收或追徵之宣告，此觀被害人得依刑事訴訟法第473 條規定提出請求即明（聲請發還沒收物之期限係於裁判確定後1 年內，是否可能因期限過短，而使被害人、第三人或其他應負損害賠償金額者不及提出發還請求，則屬立法政策問題）。107 年1 月31日修正公布之銀行法第136 條之1 規範意旨，亦應同在於避免國庫利得沒收權過度介入被害人之民事求償程序，反而干擾或損害被害人之民事求償機會；其修正意旨當非在使行為人反而因被害人求償程序中之各項變數（如成功的時效抗辯），意外獲得保有犯罪所得之機會；甚或造成刑法沒收新制修正公布前，最為人所詬病之「國家既未宣告沒收，亦未發還被害人，反而由犯罪行為人保有犯罪所得」之荒謬情形再次出現。準此，107 年1 月31日修正公布之銀行法第136 條之1 所明定之封鎖沒收或追徵之要件，即「應發還被害人或得請求損害賠償之人」之除外情形，應非僅指被害人現仍存在，或已提出求償即足，而應為目的性限縮解釋，必須被害人或得請求損害賠償之人已請求並且經法院確認其發還數額，或已取得民事執行名義，已得實際發還，且承審法院依現存卷證資料足以認定者，始生封鎖沒收或追徵之效力，而得排斥刑事法院為沒收或追徵之諭知。惟前述情形，時因個案訴訟進行程度而有不同認定，為節省訴訟資源，倘個案中之犯罪所得有無應發還被害人或得請求損害賠償之人之情形未臻明確時（例如：被害人內部關係有待釐清、可能有其他被害人或潛在被害人），為保障被害人或得請求損害賠償之人的財產權益，俾利檢察官日後之沒收執行，法院宣告沒收犯罪所得時，自得依上揭法條文字諭知「除應發還被害人或得請求損害賠償之人外」之條件，以臻完備。

㈥本案依目前卷內事證，並無被害人或得請求損害賠償之人已請求並且經法院確認其發還數額，甚或已取得民事執行名義，已得實際發還等情形，依前揭說明，尚無由產生修正後銀行法第136 條之1 封鎖刑法沒收或追徵之效力。而共同正犯各成員對於不法利得享有共同處分權限，惟彼此間分配狀況未臻具體或明確，自應負共同沒收之責。查被告林繼蘇華南活存帳戶截至106年4月5日餘額為44,360元、徐詩彥郵局帳戶截至106年4月21日餘額為零、李○郵局帳戶截至106年3月24日之餘額為710元、（帳戶資料卷第165、127、191頁背面）；被告用以開立支票之華南支票帳戶截至106年4月24日之餘額為164元、基隆市農會帳戶截至106年4月26日餘額為9,400元、旺泰鑫公司支票帳戶截至106年4月7日之餘額為103元（同上卷第69頁背面、92、215頁）。而李○郵局帳戶自103年12月至106年3月間總計匯款63,966,000元至林繼蘇華南活存帳戶，被告則自上揭帳戶及以其個人及旺泰鑫公司名義總計匯款17,695,000元至李○郵局帳戶，被告並自其華南活存帳戶中先後提領現金或支付信用卡消費計21,462,500元，此有帳戶明細在卷為證（106偵2574號卷二第235-237頁），且為被告與徐詩彥所不爭執（同上卷第213頁、227頁背面、228頁），可見本案非法吸金犯罪所得係由被告與徐詩彥互為資金調度流通。而被告就所得部分供稱：投資人的錢有部分徐詩彥說是盈餘，所以我有拿去使用；我拿走大約100萬元（106他619號卷第193頁背面；106偵2574號卷三第22頁）；徐詩彥給我的利潤大概10%、20%左右；投資人匯款進來，扣掉當天票款之後，剩下部分我會當成是要給我的利潤（本院106金重訴1號卷第439、444、445頁）；匯款金額會多於支票面額，多餘部分就是我可以獲得的利潤；我的獲利是從匯款的金額裡面去計算，徐詩彥會把當月應該要兌現的支票跟我的獲利一起匯款給我（本院卷第59至61、92頁）；徐詩彥則始終無法清楚說明本案投資人匯款現金提領部分之去向，於本院審理時證稱被告並未給付薪水，沒有拿分紅，沒有收取利益，也沒有收車馬費（本院卷一第328頁）云云，堪認本案之犯罪所得係由被告與徐詩彥相互流通且共同處分，但彼此間分配狀況未臻具體或明確，其等就本案迄未返還本金即共同犯罪所得317,431,000元，爰依修正後銀行法第136條之1規定，宣告共同沒收之（被告雖自103年12月9日始共犯本件非法吸金罪，但被告與徐詩彥係於105年11月間才開始出現支票無法兌現之情形，可見林繼蘇加入之前，由徐詩彥個人吸收之資金或借款早已清償完畢，自不影響前述共同犯罪所得之認定）。又審酌本案犯罪所得是否尚有其他應發還被害人或得請求損害賠償之人之情形，仍屬不明，爰參照前揭說明，就被告宣告沒收犯罪所得時，爰附加修正後銀行法第136條之1「除應發還被害人或得請求損害賠償之人外」之條件，以臻完備。而因本案宣告沒收之犯罪所得並未經自動繳交或扣案，應依刑法第38條之1第3項規定，諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

五、不另為無罪諭知部分

㈠公訴意旨以：

⒈被告林繼蘇與徐詩共同基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，對外謊稱有經營「水產進口批發」生意需要資金，而招攬如附表所示投資人參與投資，因認被告另涉犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪。

⒉被告與徐詩彥自103年間起迄106年4月間，允諾平均投資7至15天期限之「臨時單」或1個月期限以上之「固定單」，期滿時可獲得投資本金每期5%到10%以上不等之利潤，而約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬，以招攬戚夢婷、林子蕙、林賴秀鳳、林建漳、楊文蘭、林春利、張家建、蘇瓊美、白利真、戚夢婷、宋朱曼華等人參與投資、借款（如起訴書附表序號22至31所示），因認被告就上開部分亦涉違反銀行法罪嫌。

㈡訊之被告林繼蘇堅詞否認就上開部分有何犯行，於偵訊辯稱華南活存帳戶裡的錢是徐詩彥要我提領給她，她說要投資水產，如果有剩下，就是我的獲利（106他619號第151頁背面）；於本院106年度金重訴字第1號案件審理中稱：「（起訴書）編號22（林子蕙）是我堂姐、23（林賴秀鳳）是我母親、24（林建漳）是我朋友、25（楊文蘭）是我前妻、26（林春利）是我朋友、27（張家建）是我前妹婿、28（蘇瓊美）、29（白利真）是我跟前妻的共同朋友、30（戚夢婷）是我朋友；這些人是跟我有金錢往來，我向他們借款投資給徐詩彥，有一些是因為我要維持票信，借現金來支付當天支票款不足的部分；編號22就就是借我作當天支票款不夠的部分；23原則上也都是付票款，有一部分是有投資，我借款投資給徐詩彥，都是我跟我母親、張家建、林春利、徐婉華、蘇瓊美、戚夢婷借款之後投資；楊文蘭、蘇瓊美、林子蕙、林建漳、白利真、戚夢婷是借款以軋票為主」等語。

㈢查：

⒈詐欺部分：

⑴共同正犯因為在意思聯絡範圍內，必須對於其他共同正犯之行為及其結果負責，從而在刑事責任上有所擴張，此即「一部行為，全部責任」之謂。而此意思聯絡範圍，亦適為「全部責任」之界限，因此共同正犯之逾越（過剩），僅該逾越意思聯絡範圍之行為人對此部分負責，未可概以共同正犯論（最高法院102年度台上字第3664號判決意旨參照）。

⑵被告所辯稱投資水產一節，核與其前妻楊文蘭於偵訊證稱：徐詩彥於103年間陸續向林繼蘇借款，表示要投資水產買賣，後來直接向林繼蘇表示希望他能夠一起投資水產進口批發（106偵2574號卷一第169頁背面）等情相符；證人王嘉新於本院審理證稱：「徐詩彥一開始來找我的時候，說她朋友想要接觸海鮮類的東西，她汐止那邊可以團購，請我送過去，只是團購，還有過年期間幫她準備一些海鮮組類的禮盒，我沒有跟徐詩彥一起從事水產進口批發的工作，我不認識林繼蘇；賴哲弘是我朋友，一開始是我老板，他請我去幫他送貨做水產外送，賴哲弘受傷之後，我去頂他的位子；我跟徐詩彥接觸關於團購是我剛開始接的第一年，就是5、6年前；徐詩彥每一次團購的金額單筆交易是數萬元到10幾萬元，剛開始1、2個月可能會有一次交易，後來就越來越少」等語，是徐詩彥確有組織團購水產等情為真，益證徐詩彥確有以從事水產業之王嘉新或「哲宏」為藉口之一，以取信相關人，參以徐詩彥遊說投資人時虛構係自己、丈夫及友人「哲宏」投資，甚且向其他投資人謊稱楊國章是楊老闆，伊跟楊老闆、「哲宏」等人進貨云云（106偵2574號卷四第36頁），則被告辯稱其誤信徐詩彥實際上有從事水產投資生意，尚非無據。

⑶又被告與徐詩彥於104年5月29日之Viber對話內容中提及「魚片」（106偵2574號卷三第106頁背面）；104年6月29日提及「螃蟹的貨款」（106偵2574號卷三第111頁）；104年6月30日提及「跟嘉新送螃蟹」、「湖南款」（106偵2574號卷三第111頁背面）；104年3、4月間之對話，被告太太公司確實曾向徐詩彥訂購白蝦、蛤蠣等水產（106偵2574號卷三第99至101頁），是不能排除被告與徐詩彥之對話內容中，確有夾雜無關本案吸金之小額水產團購。而徐詩彥於偵訊曾稱：我確實有透過賴哲宏、王嘉新團購水產，但他們並不知道我有以水產進口批發名義，邀請朋友進行投資（106偵2574號卷一第42頁背面、43頁），可見賴哲宏（「哲宏」）、王嘉新與本案非法吸金犯行無關，但徐詩彥卻一再向投資人及被告表示「哲宏」、「嘉新」如何如何，被告更曾對徐詩彥表示「至今款項未見澤（哲）宏入款」、「哲宏手上不是還有兩筆款還沒入」（106偵2574號卷三第101頁背面、104頁）等語，可見被告辯稱其相信徐詩彥有經營水產投資生意，難謂全然不可信。

⑷再者，倘被告知悉徐詩彥虛構投資水產貨櫃等情，徐詩彥應毋需在對話中向被告虛構「昨晚風級數太大，貨櫃今早才入港，現在忙著標櫃事情，早上已經請廠商先入20萬貨款給你，等我把貨櫃的事弄好再把其餘的貨款出去匯給你喔」、「貨櫃進來了，我先忙標櫃的事喔」、「我在貨櫃幫嘉新下貨，菲律賓的貨一趟載不回去」、「今天趕著交貨到櫃理會比較沒收訊」、「貨櫃的利潤餘22萬，明天領款，我會把錢匯給你」、「貨櫃清空是本金＋利潤一起」、「這2天忙著下貨櫃的貨」、「那我先處理貨櫃喔，明天上個櫃的款會拿到」（106偵2574號卷三第101頁背面、102頁背面、104頁背面、105頁背面、107、108頁）等語之必要。且被告曾在與徐詩彥之對話中表示「港務做外匯，那是誰傳做外匯，怎麼運作的，我也不知道，那到底那筆錢跑去哪裡，那筆錢是姊借錢給妳救票票用的錢」、「好，妳說妳有做年貨，那我就請妳拿點年貨回來就這樣子，我有去跟著妳去妳所謂的倉庫嗎？港務嗎？然後在台中的台中港的那些嗎？我從頭到尾我都沒跟妳去過，因為妳告訴我不方便或是怎樣」、「因為從頭到尾妳拿了這張支票或妳拿了現金之後妳去做什麼事情，我完全不知道，這沒錯吧，因為我要干預妳說妳不方便」（106偵2574號卷一第192頁背面、193頁正、背面）；「你再繼續下去搞下去，我真的會停票不讓你使用」、「真的要我決定收回資金你才聽的懂嗎？」、「畢竟生鮮這塊的資金真的不小」（106偵2574號卷三第104、109頁），徐詩彥對此並未反駁或異議，甚且出言「我希望結束就是結束，我自己不要拖累到你們，我能做的就是這樣」、「票是從你這邊出去，但是所有本票跟切結書都是我承擔的，每一張票對的都是我，每一家廠商最後對的人都是我啦，以那個為據啦」（106偵2574號卷一第195頁），可見被告雖有參與非法吸金，但主觀上相信徐詩彥確有從事其所宣稱之水產貨櫃進口投資生意。而依卷內被告與徐詩彥之對話紀錄內容，被告既因長期相信被告確有從事水產投資生意，為求安撫投資人而持續吸金，縱使曾經如前述對少數投資人表示自己有跑貨、看貨，並談及白鯧生意等語，亦難遽認被告知情並參與徐詩彥詐欺取財之犯行。

⑸況投資人陳慶海係徐詩彥以朋友劉藺秦操作外幣買賣，每期獲取利潤10%至20%為由邀集投資而交付現金款項予徐詩彥一情，業據證人陳慶海於偵訊證述明確，顯見徐詩彥除以投資水產進口貨櫃生意為詐術手段外，亦以投資外幣買賣為名義誘使陳慶海投資，但卷內並無證據足認被告知悉徐詩彥曾以投資水產進口貨櫃以外之名義招攬他人投資，可見不論水產進口貨櫃、外幣買賣等投資名義，均係徐詩彥個人所施行之詐術手段，自難認定被告與徐詩彥就詐欺取財之犯行間有何犯意聯絡。

⒉起訴書附表編號22至31違反銀行法部分：

⑴據證人林子蕙於調查證稱：「林繼蘇是向我借款，不是邀我投資，他現在還欠我414萬，所有的借款都沒有付利息」（106偵2574號卷二第27-28頁）；林賴秀鳳於調查證稱：「林繼蘇曾在105年6月間要買房屋為由，向我陸續借款500萬元，我沒有向他要任何利息，105年9月之後以要投資女兒補習班老師做水產進口批發生意，向我、我先生林坤裕及我姐姐郭牡丹借款，林繼蘇沒說投資利潤如何分配，也沒有說明投資的方式」（106偵2574號卷一第152-153頁）；林建漳於調查證稱：「林繼蘇在105年8月22日向我借100萬元，105年8月25日向我借50萬元，105年9月19日向我借100萬元，分別於105年8月23日、8月30日及12月9日還款，這三次借款都說他公司要軋票，我借錢給林繼蘇純粹是朋友幫忙，不會跟他收取利息」（106偵2574號卷一第146-147頁）；楊文蘭於調查證述稱：「我於104年間陸續給林繼蘇200多萬元讓他去投資，林繼蘇有還錢給我，他也不會給我利息或其他利益」（106偵2574號卷一第169-170頁）；林春利於調查證稱：「林繼蘇曾於105年8月間向我借款200萬元，他說要投資水產生意，我只有借他錢，沒有投資，林繼蘇只付了1%利息2萬元給我」（106偵2574號卷第104-105頁）；張家建於調查證稱：「我沒有投資林繼蘇水產進口批發生意，只有借貸關係，105年7月29日及8月10日分別借林繼蘇各100萬元，他曾陸續匯借款利息給我；他沒有請我做水產進口批發，只是單純向我借款」（106偵2574號卷一第143-144頁）；蘇瓊美於調查證稱：「林繼蘇於105年8月間曾向我借款50萬元，林繼蘇並沒有以投資水產進口批發名義邀我投資，沒有提到一個月會償還我5%至10%利息這件事」（106偵2574號卷一第102 -103頁）；白利真於調查證稱：「104年10月12日匯款30萬元至林繼蘇帳戶，是林繼蘇向我借款，言明5年後還款，沒有收他的利息」、於偵訊證稱：「他沒有告訴我借錢的用途」（106年偵2574號卷一第166-167頁、第177頁）；戚夢婷於調查證稱：「104年底林繼蘇向我借過5萬元，105年3、4月之後就全數還我了，他給約1萬元左右的利息；就我認知這是林繼蘇跟我借貸的利息，而非投資的利潤」（106偵2574號卷二第10-11頁）等語，衡諸上開證人均係由被告個人向其等借款，雖有言及借款原因係為投資水產或支付票款，惟被告並未邀集上開證人參與投資，亦未應允或給付與本金顯不相當之利息，是上開證人之匯款，顯係被告個人借款行為，是該部分難認係與違反銀行法犯行有關。

⑵又查宋朱曼華部分，徐詩彥係經由黃怡雯介紹，以借款7天給付利息2%，於106年4月5日向宋朱曼華借款210萬元，並提供支票為擔保，嗣於106年4月13日，徐詩彥請求宋朱曼華延期提示支票，並償還本金5萬元、給付4萬2千元借款利息及8千元延期利息，並再交付面額205萬元之本票1紙予宋朱曼華等情，業據證人宋朱曼華、黃怡雯於偵訊證述明確（106他605號卷第27-30頁；106偵2797號卷第114-121、144-150頁），並有上揭支票、退票理由單、承諾書、本票及宋朱曼華之基隆信義郵局存摺封面及內頁在卷可參（106偵2797號卷第24、25、27-30頁）。該部分既係徐詩彥向宋朱曼華借款，借款理由又與投資水產貨櫃無涉，難認被告參與其中，況復無證據證明被告與徐詩彥有何犯意聯絡而共同收受宋朱曼華之金錢，是該部分應係徐詩彥個人所為，與被告無涉。

㈣按刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方法，無從說服法官以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知。檢察官所舉出之事證因不能證明被告有與徐詩彥共同施以詐術使本案投資人投資或借款，又不能證明就起訴書附表編號22至31所示林子蕙等人，係由被告以投資名義允諾給付與本金顯不相當之利潤，而收受其等資金或借款，此二部分均不能證明被告犯罪，本應諭知無罪；惟公訴意旨認上揭詐欺、違反銀行法部分，與前述對被告論罪科刑部分間，分別有想像競合之裁判上一罪及集合犯實質上一罪關係，爰均不另為無罪之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，銀行法第29條第1項、第29條之1、第125條第1項後段、第136條之1，刑法第2條第2項、第11條、第28條、第38條之1第1項前段、第3項，判決如主文。

本案經檢察官吳美文提起公訴、張長樹到庭執行職務。

刑事第六庭審判長法 官 吳佳齡