臺灣基隆地方法院108年度訴字第732號

臺灣基隆地方法院刑事判決　　　　　　　108年度訴字第732號

公訴人

臺灣基隆地方檢察署檢察官

被告

陳添進

選任辯護人

林銘龍律師（法律扶助律師）

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（108 年度偵字第4245號、第4438號），本院判決如下：

主文

事實

一、陳添進前因施用第二級毒品案件，經本院分別以 104年度基簡字第1553號、第1711號及105年度基簡字第102 號、第888號判決，各判處有期徒刑2月、3月、3月、3月，並分別確定在案；又因搶奪案件，經本院以105年度訴字第107號判決判處有期徒刑10月確定；再因竊盜案件，經本院以105 年度易字第120號、第128號判決，各判處有期徒刑2月、3月、 7月、8月、7月，並分別確定在案；復因施用毒品案件，經本院以105年度基簡字第529號、第625號判決，各判處有期徒刑2月（共2罪）、3月，並分別確定在案。嗣上開各案件，經本院以105年度聲字第1122號裁定，合併定應執行有期徒刑2年6月確定，於民國105年4月27日入監，於107年 4月25日縮短刑期執行完畢，自107年4月26日起與另案拘役40日接續執行後，於107年6月4日縮短刑期執行完畢出監。

二、詎陳添進猶不知悔改，明知甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第 2款所定之第二級毒品，不得持有、販賣，竟仍以營業利潤是車錢之方式為意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之故意，以其持用之行動電話門號0000000000號（含SIM卡1張）作為對外聯絡販賣毒品之工具，於附表編號1至編號3所示之時間、地點，分別販賣第二級毒品甲基安非他命予朱晨宇2次、簡銘助1次詳如後附表編號 1至編號3 所示交易之毒品數量、價格及過程。嗣朱晨宇、簡銘助因施用毒品案件，分別為警查獲後，朱晨宇、簡銘助等二人均主動供出施用之毒品來源為陳添進，復經警於 108年8月1日前往基隆市信義區深澳坑路大香港社區陳添進住處，進行拘提陳添進時，並當場扣得其所有供己施用之甲基安非他命吸食器1組、殘渣袋3個及眼鏡袋 1個，之後，攜回警局調查，乃查悉上情。

三、案經基隆市警察局第三分局報告臺灣基隆地方檢察署檢察官偵查、起訴。

理由

壹、證據能力按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第 159條之 5亦有明定。查，本判決所引用之下列證據資料（包含供述證據、文書證據等），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且被告陳添進及其辯護人、檢察官於本院審判期日中對本院所提示之被告以外之人審判外之供述，包括供述證據、文書證據等證據，就證據能力均未表示爭執，而迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議（見本院108 年度訴字第732 號卷，以下簡稱本院卷，第123至130頁、第147至152頁），經核亦無顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據應屬適當，是依刑事訴訟法第 159條至第159條之5規定，本判決所引用如下揭所示之供述證據、非供述證據等，均俱有證據能力，合先敘明。

貳、實體、論罪、科刑

一、本院查：

㈠上開販賣第二級毒品甲基安他命之事實，業據被告陳添進於警詢、偵查及本院訊問時，均自白坦承不諱（見臺灣基隆地方檢察署108年度偵字第4245號卷，下稱偵卷，第5至10頁、第11至17頁、第23至27頁、第121至125頁、第195至197頁；本院108年度聲羈字第111號卷第11至14頁），並於本院 108年12月 3日準備程序及同年月13日審判程序時，亦自白坦認：我有收到並看過起訴書，我也與辯護人研究過了，我全部承認犯罪，我的營業利潤是車錢，我從瑞芳坐計程車到七堵一趟大概新臺幣（下同） 4百多元，起訴書第3頁第4頁，每次賺4百元車錢，三次總共1,200元，我的電話0000-000-000號是我所有，一機一卡，是我在本件販賣毒品聯絡使用，這個手機壞掉丟掉了，卡也丟掉了，這個手機是蘋果的IPHONEX ，是我做工作不小心摔到手機，壞掉就把它扔了等語明確（見本院卷第 150頁），核與證人朱晨宇、簡銘助於警詢、偵查時之證述情節（見偵卷第29至32頁、第37至47頁、第107至111頁、第183至187頁），洵堪相符，並有基隆市警察局第三分局指認犯罪嫌疑人紀錄表（指認人：陳添進）、基隆市警察局第三分局指認犯罪嫌疑人紀錄表（指認人：朱晨宇、簡銘助）（見偵卷第19至21頁、第33至35頁、第49至53頁）等證在卷可稽。從而，應認被告上開所為之任意性自白，核與事實相符，均堪採信。

㈡按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而販入或賣出毒品而言，販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問（最高法院93年度臺上字第1651號、94年度臺上字第5317號判決意旨參照）。蓋販賣毒品係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售路線及管道，復無公定價格，容易增減分裝之份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對像之可能風險之評估等，而異其標準，非可一概而論，從而販賣之利得，從價差或量差中牟利之方式雖異，然其販賣行為在意圖營利則同一，又販賣毒品係違法行為且為重罪，故衡情一般持有毒品者，除非有利可圖，當不致甘犯陷自身於罪之風險而輕易將其持有之毒品交付他人。而毒品價格不貲，亦無公定之價格，每次買賣價量，亦可能隨時依雙方間之關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊，購買者被查獲時供述購買對向之可能性風險之評估等，因而異其標準，並機動調整，非可一概而論。故販賣毒品之利得除經被告坦認明確，或有帳冊紀錄等明確事證外，委難查得實情，販毒者從價差或量差中牟利方式雖異，其意圖營利之非法販賣行為則一，是除非別有事證，足認係按同一價量委買、轉售或無償贈與，確未牟利外，尚難執此遽認非法販賣之證據有所未足，致使知過坦承者難辭重典，飾辭否認者反得僥倖，而失情理之平。是被告就如後附表編號1 至編號3所示內容之販賣第二級毒品甲基安非他命3次既遂之事實，既均坦承有收取毒品價金，並完成交易，理由詳如上述，足徵被告 3次販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，確均係有償行為之事實，至臻明灼。

㈢綜上，本案事證明確，被告上開所為販賣第二級毒品甲基安他命 3次既遂之犯行，均堪認定，各應依法予以論科。

二、論罪科刑

㈠查，甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第 2款所定之第二級毒品，依法不得持有及販賣。是核被告陳添進就附表編號1至編號3所示內容之所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品既遂罪。其各次販賣第二級毒品前持有第二級毒品之低度行為，應為各次販賣第二級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。

㈡被告所犯 3次販賣第二級毒品罪間，犯意各別，時間、地點均不同，行為互殊，應予分論併罰。

㈢按刑法第47條第 1項關於累犯加重之規定，係不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第 8條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。於此範圍內，有關機關應自本解釋公布之日起2 年內，依本解釋意旨修正之。於修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑（司法院大法官釋字第 775號解釋文參照）。亦即，刑法第47條第 1項規定之「應」加重最低本刑（即法定本刑加重），於修法完成前，應暫時調整為由法院「得」加重最低本刑（即法官裁量加重），法院於量刑裁量時即應具體審酌前案（故意或過失）徒刑之執行完畢情形（有無入監執行完畢、是否易科罰金或易服社會勞動而視為執行完畢）、5年以內（5年之初期、中期、末期）、再犯後罪（是否同一罪質、重罪或輕罪）等，綜合判斷累犯個案有無因加重本刑致生行為人所受的刑罰超過其所應負擔罪責的情形。經查，被告雖有上開事實欄所載之前案紀錄暨科刑執行情形，有臺灣高等法院被告前案紀錄表 1份在卷可稽，其於受有期徒刑之執行完畢後，5 年內故意再犯有期徒刑以上之本罪，為累犯，惟本院參酌上開解釋意旨，認被告前案所犯各罪本質均與本案不同，且審酌上開各項量刑事由，認已足以充分評價被告所應負擔之罪責，尚無加重法定本刑之必要，揆諸上開解釋意旨，爰均不加重其刑，併此指明。

㈣又按毒品危害防制條例第17條第2項規定「犯第 4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，旨在獎勵犯罪人之悛悔，同時使偵查或審判機關易於發現真實，以利毒品查緝，俾收防製毒品危害之效；故不論該被告之自白，係出於自動或被動、簡單或詳細、一次或多次，並其自白後有無翻異，苟其於偵查及審判中均有自白，即應依法減輕其刑，又刑法上所稱之自白，係指行為人對其被訴之犯罪事實為任意性之供認而言（見最高法院著有98年度台上字第6928號判決意旨可資參照）。準此，被告就本案 3次販賣第二級毒品之犯行，於偵查期間及本院審理中，均自白坦認不諱，有其上開警詢、偵訊及本院歷次審理筆錄在卷可佐，從而，被告所犯3次販賣第二級毒品既遂罪，均有毒品危害防制條例第17條第2項規定之減輕其刑之適用，堪以認定。

㈤另按同為販賣毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大宗販賣者，亦有中、小之分，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻相同，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以相當之有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。又適用刑法第59條酌量減輕其刑時，並不排除同法第57條所列舉10款事由之審酌（最高法院70年度第 6次刑事庭會議決議參照）。查，本件被告所為 3次販賣第二級毒品之犯行，相較於販賣毒品之大盤、中盤商，其所為對社會治安及國民健康造成侵害之範圍、程度有限，其惡性顯然遠不如大量走私進口或長期、大量販賣毒品之大盤、中盤毒梟，對於他人及國家社會侵害之程度尚非重大，亦未有何鉅大獲利，此與販賣毒品之數量動輒達數公斤以上之嚴重危害社會治安情形不同，從而，本院認被告及其選任辯護人請求依刑法第59條規定酌減其刑等語，尚屬可採，爰依刑法第59條規定再各遞減輕其刑。

三、茲審酌被告明知第二級毒品甲基安非他命對於人體健康及社會治安均有所戕害，竟仍販賣予他人，所為非但違反政府為防製毒品危害，維護國民身心健康之政策，且因毒品一般具有成癮性，施用毒品者一旦成癮，戒除毒癮非易，間接危害社會治安，行為誠屬不該，惟念其犯後，能於勇於面對，坦承上開全部犯行，態度尚稱良好，兼衡被告自述國中畢業，父親現正在監執行中（ 3年後始可報假釋），父母很早離婚，母親已再嫁，其原與祖母同住，祖母現已過世，其已離婚，有一個22、23歲的女兒，與其前妻居住在日本，尚有一個弟弟，其從事冷氣、鐵工，日薪2,800元至3,000元（見本院卷第150至151頁），併考量其有上開累犯之刑不加重及偵審中自白犯行之刑減輕，與上開刑法第59條顯可憫恕等遞減輕其刑之事由等一切情況，爰各量處如主文所示之刑，用依法合併定其應執行之刑，用示懲儆。

參、沒收之部分

㈠查，刑法關於沒收之規定，業於 104年12月30日修正公布，自105年7月1日起施行。依修正後刑法第 2條第2項之規定「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」，已明定沒收為獨立之法律效果，在第五章之一以專章規範，確認沒收已不具刑罰本質，專章既未規定犯罪構成要件，亦無涉及刑罰之創設或擴張，自無罪刑法定原則之適用與適用行為時法之必然性。其次，刑法第11條明定「本法總則於其他法律有刑罰、保安處分或『沒收』之規定者，亦適用之。但其他法律有特別規定者，不在此限。」刑法施行法第10條之3第 2項亦規定「105年7月1日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用」，是就刑法於 105年7月1日修正施行前，特別法關於沒收規定之法律競合，揭示「後法優於前法」原則，優先適用修正後刑法關於沒收之規定；至於刑法修正施行後，其他法律另有特別規定者，則仍維持「特別法優於普通法」之原則予以適用（刑法第 2條、第11條及刑法施行法第10條之3 修正立法理由參照）。職是，修正後刑法沒收之規定，既已去「從刑化」，而係獨立於刑罰及保安處分以外之刑事法律效果。雖仍以刑事不法（即只須具備構成要件該當性及違法性，不以罪責成立為必要）存在為前提，但已無罪刑不可分及主從刑不可分原則可言，既屬獨立於刑罰及保安處分之其他法律效果，只須依法於主文內為沒收之宣告，及於判決書內敘明沒收所依憑之證據暨其認定之理由即可，非必拘泥於其所犯罪刑之主文項下宣告沒收（最高法院106年度台上字第709號判決參照）。又刑法施行法第10條之3 增訂「施行日前制定之其他法律關於沒收、追徵、抵償之規定，不再適用。」明白揭示後法優於前法之原則，則毒品危害防制條例第18條、第19條，因應上開刑法施行法第10條之3施行後，亦於 105年5月27日修正，並於105年7月 1日施行，而為刑法沒收規定之特別規定，自應優先適用。換言之，在毒品案件中關於毒品及供犯罪所用之/物之沒收，應分別優先適用毒品危害防制條例第18條第1項、第19條，至於其餘之沒收，應適用回歸刑法沒收之規定，合先敘明。

㈡按毒品危害防制條例第19條第1項規定犯第4條至第9條、第12條、第13或第14條第1項、第 2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，並適用刑法第38條第 4項規定，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。查，本件被告所有供己販賣第二級毒品甲基安非他命聯絡所用之行動電話1支（IPHONE X，含門號0000000000號SIM 卡1張），雖未據扣案，惟依被告上開供述：我的電話0000000000號是我所有，一機一卡，是我在本件販賣毒品聯絡使用（見本院卷第 150頁）等語觀之，應認上開行動電話確係被告持以供販賣第二級毒品甲基安非他命所用之物，爰依毒品危害防制條例第19條第 1項規定，予以諭知宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

㈢次按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。，刑法第38條之1第 1項前段、第3項分別定有明文。而按毒品犯罪所得收益之沒收、追徵或以財產抵償之目的，乃在於從經濟面切斷毒品犯罪不法收益之循環，剝奪毒品犯罪之利益，以消除其主要誘因與根源，具有濃厚的財產刑色彩，從立法目的而言，並無扣除其購買毒品所支出之成本或其他費用之必要。且取得毒品所支付之費用亦不具法律保護之價值，藉由毒品犯罪所得之利益則屬違反公序良俗行為之所得，於刑事政策上尚非不得全部予以剝奪，自無計算扣除犯罪所得之成本或其他支出費用，而單就所謂純利益為沒收之理由（最高法院95年度台上字第2916號判決意旨可參），是販賣毒品所得之金錢，無論已否扣案，除有 104年12月30日修正後刑法第38條之2第2項之情形而得不宣告或酌減之外，應逕適用修正後刑法第38條之1第1項前段規定，宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。職是，本件被告3次販賣第二級毒品所得，共計2,000元（詳如後附表編號1至編號3所示內容），雖均未據扣案，惟揆諸上開規定及說明，仍屬其犯罪所得，復核無刑法第38條之1第1項但書之特別規定，或同法第38條之2第2項所規定得不宣告或酌減之情形，爰依刑法第38條之1第1項前段規定，宣告沒收之，並依同條第 3項規定，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

㈣至本件扣案之安非他命吸食器1組、殘渣袋3個及眼鏡袋 1個，與另案查扣之不明藥錠21顆（未驗出毒品成份），均核與本案無涉（見偵卷第24頁；本院卷第149 頁），故均不予宣告沒收，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第47條第1項、第59條、第51條第5款、第38條第4項、第38條之1 第1項前段、第3項，判決如主文。

本案經檢察官蕭擁溱提起公訴，檢察官陳昭仁到庭執行職務。

刑事第三庭審判長法 官鄭景文

以上正本與原本無異。

附錄本案論罪科刑法條全文：毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。