臺灣基隆地方法院刑事判決

公訴人

臺灣基隆地方檢察署檢察官

被告

施學彣

周賢堂

上列被告因妨害秩序等案件，經檢察官提起公訴（109年度偵字第5067號），被告二人於準備程序中，就被訴事實均為有罪之陳述，經本院合議庭裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序，並判決如下：

主文

犯罪事實

一、戊○○、乙○○欲甲○○、丁○○（甲○○、丁○○二人現由本院通緝中）為朋友關係；民國109年8月16日晚間9時許，戊○○、乙○○與甲○○、丁○○相約在基隆市○○區○○路00○0號「FIGHT BAR」酒吧聊天餐敘，席間戊○○提及因其女友關係而與丙○○生有嫌隙，將於同日晚間10時許在基隆市○○區○○街0○0號之「摩斯漢堡」店（現已拆除）門口前人行道與丙○○及丙○○之友人蔡懷緯進行談判，乙○○、甲○○、丁○○聽聞後遂與戊○○一同步行前往上址。戊○○與丙○○於談判過程中，一言不合引發口角，詎戊○○、乙○○、甲○○、丁○○均知悉該處為公共場所，倘於該處聚集三人以上發生衝突，顯足以造成公眾或他人之恐懼不安及危害，竟仍共同基於意圖供行使之用而攜帶兇器在公共場所聚集三人以上下手實施強暴行為及傷害之犯意聯絡，由戊○○、丁○○手持短棍、甲○○手持甩棍等客觀上足以對人之生命、身體安全造成危險、威脅之兇器、乙○○以徒手之方式，分朝丙○○之頭部、手部、腹部及背部毆打，以此方式對丙○○施以傷害之強暴行為，致丙○○受有右手中指擦傷、右臂、左前臂、背部多處挫傷等傷害。戊○○等人並追打丙○○，丙○○乃趕緊逃入一旁之「7-11」便利商店（現已拆除）內，戊○○等人始作罷離去。

二、案經丙○○訴由基隆市警察局第一分局報告臺灣基隆地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序事項本件被告戊○○、乙○○所犯者，均非為死刑、無期徒刑、最輕本刑為3年以上有期徒刑之罪或高等法院管轄第一審案件，被告二人於準備程序進行中，就被訴事實均為有罪之陳述，經告知其簡式審判程序之旨，並聽取公訴人及被告二人之意見後，本院依刑事訴訟法第273條之1第1項之規定，裁定改行簡式審判程序，且依同法第273條之2規定，簡式審判程序之證據調查，不受第159條第1項、第161條之2、第161條之3、第163條之1及第164條至第170條規定之限制，首先說明。

貳、實體事項

一、認定犯罪事實所憑之證據及理由上開犯罪事實，業據被告戊○○、乙○○本院準備程序及審理時均坦承不諱（詳見本院111年7月4日準備程序筆錄及同日審判筆錄—本院訴字卷第115頁至第118頁、第121頁至第126頁）；核與證人即告訴人丙○○、證人蔡懷緯、證人即同案被告戊○○、乙○○、甲○○於警詢及偵訊時、證人即同案被告丁○○於警詢時（見丙○○109年8月17日警詢調查筆錄、同年12月16日偵訊筆錄—臺灣基隆地方檢察署109年度偵字第5067號偵查卷宗【下稱偵卷】第39頁至第43頁、第189頁至第190頁；蔡懷緯109年8月16日警詢調查筆錄、同年12月16日偵訊筆錄—偵卷第45頁至第48頁、第189頁至第190頁；戊○○109年8月21日警詢調查筆錄、同年12月10日偵訊筆錄—偵卷第11頁至第16頁、第155頁至第158頁；乙○○109年8月17日警詢調查筆錄、同年12月22日偵訊筆錄—偵卷第17頁至第22頁、第199頁至第203頁；甲○○109年8月17日警詢調查筆錄、同年12月22日偵訊筆錄—偵卷第23頁至第30頁、第199頁至第203頁；丁○○109年8月19日警詢調查筆錄—偵卷第31頁至第37頁）之證述情節大致相符，此外，並有監視器畫面及其翻攝照片12張（偵卷第53頁至第63頁）、臺灣基隆地方檢察署檢察官勘驗筆錄1份（偵卷第129頁至第141頁）、衛生福利部基隆醫院109年8月17日診斷證明書1份（偵卷第217頁）、告訴人傷勢照片4張（偵卷第49頁至第51頁）等在卷可佐，足認被告二人前揭任意性自白與事實相符，堪以採信。本件事證明確，被告二人之犯行洵堪認定，均應依法論科。

二、論罪科刑

(一)按刑法第150條於109年1月15日修正公布、同年月17日生效施行，其立法理由：一、隨著科技進步，透過社群通訊軟體（如LINE、微信、網路直播等）進行串連集結，時間快速、人數眾多且流動性高，不易先期預防，致使此等以多數人犯妨害秩序案件規模擴大，亦容易傷及無辜。惟原條文中之「公然聚眾」，司法實務認為必須於「公然」之狀態下聚集多數人，始足當之；亦有實務見解認為，「聚眾」係指參與之多數人有隨時可以增加之狀況，若參與之人均係事前約定，人數既已確定，便無隨時可以增加之狀況，自與聚眾之情形不合（最高法院28年上字第621號判決、92年度台上字第5192號判決參照）。此等見解範圍均過於限縮，學說上多有批評，也無法因應當前社會之需求。爰將本條前段修正為「在公共場所或公眾得出入之場所」有「聚集」之行為為構成要件，亦即行為不論其在何處、以何種聯絡方式（包括上述社群通訊軟體）聚集，其係在遠端或當場為之，均為本條之聚集行為，且包括自動與被動聚集之情形，亦不論是否係事前約定或臨時起意者均屬之。因上開行為對於社會治安與秩序，均易造成危害，爰修正其構成要件，以符實需。二、為免聚集多少人始屬「聚眾」在適用上有所疑義，爰參酌組織犯罪防制條例第2條第1項及其於106年4月19日修正之立法理由，認三人以上在公共場所或公眾得出入之場所實施強暴脅迫，就人民安寧之影響及對公共秩序已有顯著危害，是將聚集之人數明定為三人以上，不受限於須隨時可以增加之情形，以臻明確。三、按集會遊行係人民之基本權利，受憲法與集會遊行法之保障，應與本條係處罰行為人具有為強暴脅迫之意圖而危害治安者有所區隔。因此，一般集會遊行之「聚眾」人群行為，本不具有施強暴脅迫之意圖，自無構成本罪情事。倘三人以上，在公共場所或公眾得出入之場所聚集，進而實行強暴脅迫（例如：鬥毆、毀損或恐嚇等行為）者，不論是對於特定人或不特定人為之，已造成公眾或他人之危害、恐懼不安，應即該當犯罪成立之構成要件，以符保護社會治安之刑法功能。四、實務見解有認本條之妨害秩序罪，須有妨害秩序之故意，始與該條之罪質相符，如公然聚眾施強暴脅迫，其目的係在另犯他罪，並非意圖妨害秩序，除應成立其他相當罪名外，不能論以妨害秩序罪（最高法院31年度上字第1513號、28年度上字第3428號判決參照）。然本罪重在安寧秩序之維持，若其聚眾施強暴脅迫之目的在犯他罪，固得依他罪處罰，若行為人就本罪之構成要件行為有所認識而仍為本罪構成要件之行為，自仍應構成本罪，予以處罰。

五、參考我國實務常見之群聚鬥毆危險行為態樣，慮及行為人意圖供行使之用而攜帶兇器或者易燃性、腐蝕性液體，抑或於車輛往來之道路上追逐，對往來公眾所造成之生命身體健康等危險大增，破壞公共秩序之危險程度升高，而有加重處罰之必要，爰增訂第二項。

(二)依上開修正之立法理由可知，於修法後，不論參與者係事前約定或臨時起意、是否有隨時可以增加之狀況、自動或被動聚集、以何種聯絡方式聚集、係在遠端或當場為之方式聚集，亦不論參與者是否具有另犯他罪之犯意，復不論強暴脅迫之行為是否係對於特定人或不特定人為之，只要該公然聚眾施強暴脅迫之行為，客觀上確已造成公眾或他人之危害、恐懼不安，且行為人主觀上預見其等行為將造成公眾或他人之危害、恐懼不安，即當構成刑法第150條公然聚眾施強暴脅迫罪。經查，被告戊○○、乙○○與同案被告甲○○、丁○○等人，在基隆市○○區○○街0○0號之「摩斯漢堡」（現已拆除）門口前聚集，該處為供公眾來往、通行之人行道，核屬於「公共場所」無訛，而被告戊○○、乙○○等人，在該公共場所，以徒手或持質地堅硬、可供兇器使用之短棍、球棒，毆打告訴人，其等所為，不僅對告訴人造成危害，實亦已對公眾或他人造成恐懼不安，影響人民安寧及對公共秩序有顯著危害。被告戊○○及同案被告丁○○手持之短棍、同案被告甲○○手持之甩棍，在客觀上均顯然具有危險性，且已足以壓抑被害人之抗拒，足以對人之生命、身體、安全構成威脅，而構成兇器無疑。

(三)按犯前項之罪，而有下列情形之一者，得加重其刑至二分之一：一、意圖供行使之用而攜帶兇器或其他危險物品犯之。

二、因而致生公眾或交通往來之危險。刑法第150條第2項定有明文。而刑法總則之加重，係概括性之規定，所有罪名均一體適用；刑法分則之加重，係就犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重，成為另一獨立之罪名。刑法第150條第2項得加重其刑之規定，係就刑法第150條第1項之基本犯罪類型，參考我國實務常見之群聚鬥毆危險行為態樣，慮及行為人意圖供行使之用而攜帶兇器或者易燃性、腐蝕性液體，抑或於車輛往來之道路上追逐，對往來公眾所造成之生命身體健康等危險大增，破壞公共秩序之危險程度升高，而有加重處罰之必要，已就刑法第150條第1項犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重，而成另一獨立之罪名，自屬刑法分則加重之性質。

(四)核被告二人之所為，均係犯刑法第150條第2項第1款、第1項後段之意圖供行使之用而攜帶兇器，在公共場所聚集三人以上下手實施強暴罪及同法第277條第1項之傷害罪。

(五)按共犯在學理上，有「任意共犯」與「必要共犯」之分，前者指一般原得由一人單獨完成犯罪而由二人以上共同實施之情形，當然有刑法總則共犯規定之適用；後者係指須有二人以上之參與實施始能成立之犯罪而言。且「必要共犯」依犯罪之性質，尚可分為「聚合犯」與「對向犯」，其二人以上朝同一目標共同參與犯罪之實施者，謂之「聚合犯」，如刑法分則之公然聚眾施強暴、脅迫罪、參與犯罪結社罪、輪姦罪等是，因其本質上即屬共同正犯，故除法律依其首謀、下手實施或在場助勢等參與犯罪程度之不同，而異其刑罰之規定時，各參與不同程度犯罪行為者之間，不能適用刑法總則共犯之規定外，其餘均應引用刑法第28條共同正犯之規定（最高法院81年度台非字第233號判決意旨參照）。關於犯意聯絡，不限於事前有所協議，其於行為當時，基於相互之認識，以共同犯罪之意思參與者，亦無礙於共同正犯之成立。且數共同正犯之間，原不以直接發生犯意聯絡者為限，即有間接之聯絡者，亦包括在內（最高法院98年度台上字第713號、第4384號判決意旨參照）。又刑法第150條第1項規定係立法類型所謂之「聚合犯」，且法律已就其「首謀」、「下手實施」、「在場助勢」等參與犯罪程度之不同，而異其刑罰之規定，惟上開實務見解及刑法第150條第2項並無將加重條件排除在共同正犯之外之意，是以，刑法第150條第1項所規定之「首謀」、「下手實施」、「在場助勢」此3種態樣彼此間雖無成立共同正犯之餘地，惟如聚集三人以上在公共場所或公眾得出入之場所施暴時，無論是「首謀」、「下手實施」或「在場助勢」者中之何者攜帶兇器或其他危險物品，均可能因相互利用兇器或其他危險物品，造成破壞公共秩序之危險程度升高，均應認該當於加重條件。被告戊○○、乙○○就傷害犯行部分，具有犯意聯絡及行為分擔，均應論以共同正犯；又本件被告戊○○及同案被告丁○○、甲○○分持之短棍、甩棍，在客觀上均構成兇器已如前述，被告乙○○雖於偵訊中供稱其於到場前並不知同案被告戊○○、丁○○、甲○○持有上開兇器，然被告乙○○於案發當時已可察知現場與己同方之人有攜帶短棍、甩棍施以強暴行為，卻仍加入該衝突場面，揆諸前開說明，已升高破壞公共秩序之危險程度，是被告戊○○、乙○○就上開攜帶兇器在公共場所聚集三人以上下手實施強暴犯行部分，亦有犯意聯絡及行為分擔，均應論以共同正犯。

(六)按刑法上一行為而觸犯數罪名之想像競合犯，其存在之目的，在於避免對於同一不法要素予以過度評價，則自然意義之數行為，得否評價為法律概念之一行為，應就客觀構成要件行為之重合情形、主觀意思活動之內容、所侵害之法益與行為間之關聯性等要素，視個案情節依社會通念加以判斷。其所謂「同一行為」係指所實行者為完全或局部同一之行為而言，如具有行為局部之同一性，或其行為著手實行階段可認為同一者，得認與一行為觸犯數罪名之要件相侔，而依想像競合犯論擬（最高法院97年度台上字第3494號、101年度台上字第2449號判決意旨參照）。被告2人所為在公共場所聚集三人以上下手實施強暴及傷害罪，行為間具有同一目的，且行為重要部分重疊，依一般社會通念，應評價為一行為較為合理。是被告2人均係以一行為觸犯上開2罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，各從一重之意圖供行使之用而攜帶兇器在公共場所聚集三人以上下手實施強暴罪處斷。

(七)刑法第150條第2項，雖成為另一獨立之罪名，屬於刑法分則加重之性質，惟依該項規定，係「得」加重，而非「加重」或「應」加重，屬於相對加重條件，並非絕對應加重條件。是以，事實審法院有自由裁量之權，而應依個案具體情狀，考量當時客觀環境、犯罪情節及危險影響程度、被告涉案程度等事項，綜合權衡考量是否有加重其刑之必要性。又倘犯刑法第150條第2項第1款、第1項後段之罪，未依同條第2項規定加重，其法定最重本刑仍為有期徒刑5年，如宣告6月以下有期徒刑，自仍符合刑法第41條第1項前段所規定得易科罰金之要件。本院審酌本案係因被告戊○○與告訴人於談判過程時發生口角爭執，進而引發肢體衝突，屬偶發之事件，又被告等人妨害社會秩序、安寧之時間甚短，聚集人數始終固定，而無持續增加而達難以控制之情，且被告等人雖有追逐告訴人之舉，然雙方移動距離甚短，並未有隨處逃竄而波及其他民眾造成傷亡等情形，足認被告本案妨害秩序所造成危害程度尚非重大，且僅傷害告訴人，均未再持之傷害其他人，可認被告等人犯行所生危害不大，亦未造成重大傷亡，故認被告本案所犯情節侵害社會秩序安全，並無嚴重或擴大現象，本院認為尚無予以加重其刑之必要。

(八)按法院於審酌被告是否適用累犯規定而加重其刑時，訴訟程序上應先由檢察官就前階段被告構成累犯之事實，以及後階段應加重其刑之事項，主張並具體指出證明方法後，法院才需進行調查與辯論程序，而作為是否加重其刑之裁判基礎。前階段構成累犯事實為檢察官之實質舉證責任，後階段加重量刑事項為檢察官之說明責任，均應由檢察官分別負主張及具體指出證明方法之責。所謂檢察官應就被告構成累犯事實「具體指出證明方法」，係指檢察官應於法院調查證據時，提出足以證明被告構成累犯事實之前案徒刑執行完畢資料，例如前案確定判決、執行指揮書、執行函文、執行完畢（含入監執行或易科罰金或易服社會勞動執行完畢、數罪係接續執行或合併執行、有無被撤銷假釋情形）文件等相關執行資料，始足當之。至一般附隨在卷宗內之被告前案紀錄表，係司法機關相關人員依憑原始資料所輸入之前案紀錄，僅提供法官便於瞭解本案與他案是否構成同一性或單一性之關聯、被告有無在監在押情狀等情事之用，並非被告前案徒刑執行完畢之原始資料或其影本。基於累犯資料本來即可以在刑法第57條第5款「犯罪行為人之品行」中予以負面評價，自仍得就被告可能構成累犯之前科、素行資料，列為刑法第57條第5款所定「犯罪行為人之品行」之審酌事項(最高法院110年度台上字第5660號刑事判決、最高法院刑事大法庭110年度台上大字第5660號裁定意旨參照)。經查，本件起訴書固記載被告戊○○構成累犯之前科，並請求參照司法院大法官釋字第775號解釋意旨，審酌依刑法第47條第1項規定加重其刑等語，惟審酌被告戊○○所犯前案與本案罪質不同、且前案係易科罰金、未入監執行，爰尚無「必」予加重其刑之必要，僅將被告戊○○之前科素行，列入刑法第57條第5款所定「犯罪行為人之品行」之量刑審酌事由，併此敘明。

(九)爰以行為人之責任為基礎，審酌被告戊○○僅因與告訴人談判過程不順利，進而引發口角，不思冷靜解決爭端，即夥同友人在公共場所尋釁鬧事，以眾暴寡，危害社會秩序安寧，又被告乙○○見友人與他人發生衝突竟不理性勸導，反一同加入衝突，被告二人所為均不足取；另考量被告二人迄未與告訴人和解成立或賠償告訴人，使告訴人所受損害無法獲得彌補，原不應輕縱；惟衡量被告二人犯後均坦承犯行，態度尚可；及考量被告戊○○於本件犯行前5年間，曾有經法院論罪科刑之紀錄，素行不算良好；兼衡告訴人所受傷害不算至重，及被告二人之犯罪動機、手段、目的、智識（戊○○高職肄業、乙○○高職畢業）、職業（戊○○水電學徒、乙○○水電工）、經濟（戊○○小康、乙○○勉持）及家庭、生活等一切情狀，就其二人所為，均量處如主文所示之刑及諭知易科罰金之折算標準，以資懲儆。

(十)至被告戊○○所用來毆打告訴人之短棍1支，雖係供被告戊○○為本件犯行所用之物，惟非其所有，且於犯後經被告戊○○隨地棄置，業經被告戊○○供承在卷（見戊○○109年12月10日偵訊筆錄—偵卷第156頁），又未扣案，亦非違禁物，該等物品可替代性高且且價值輕微，欠缺刑法上之重要性，被告既已丟棄，再遭被告等人利用之可能性微乎其微，如宣告沒收，勢將耗費司法資源，並無助於犯罪之預防。是為避免執行程序無益之耗費，爰參酌刑法第38條之2第2項規定，認無諭知沒收及追徵之必要，併予敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官林姿妤偵查起訴，由檢察官林明志到庭執行職務。

刑事第四庭法 官 李辛茹