福建高等法院金門分院99年度選上訴字第1號

福建高等法院金門分院刑事判決　　　　 99年度選上訴字第1號

上訴人

即被告

甲○○

指定辯護人

沈炎平律師

上列上訴人即被告因違反公職人員選舉罷免法案件，不服福建金門地方法院98年度選訴字第3號，中華民國99年4月21日第一審判決（起訴案號：福建金門地方法院檢察署98年度選偵字第12號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○為使其所支持登記參選金門縣議會第5屆縣議員第2選舉區7號候選人李應文及登記參選金門縣第10屆鄉鎮長金湖鎮鎮長2號候選人蔡西湖得以順利當選，竟基於對於有投票權之人交付賄賂，而約為投票權一定行使之單一犯意，於民國98年11月初某日晚上7、8時許，前往金門縣金湖鎮新湖里塔后2巷11號有投票權人陳天龍、白溫治夫婦住處，同時以1票新台幣（下同）5千元之代價，當場接續交付白溫治、陳天龍各5千元賄款，而要約陳天龍、白溫治於同（98）年12月5日選舉時，投票支持李應文及蔡西湖，而為一定之行使，陳天龍、白溫治夫婦均知悉甲○○所交付之上開5千元款項係賄選之對價，竟基於收受賄賂之意，予以收受，並同意為投票權一定之行使（按陳天龍、白溫治二人所犯投票受賄罪部分業經檢察官另為緩起訴處分）；嗣經陳天龍、白溫治主動向檢察署繳交上開賄款共1萬元（按甲○○已交付陳天龍、白溫治二人賄款各5千元，合計共1萬元部分，因陳天龍、白溫治二人所犯投票受賄罪業經檢察官另為緩起訴處分確定，則該1萬元部分應由檢察官另行依刑事訴訟法第259條之1規定，聲請法院宣告沒收），而循線查獲。

二、案經金門縣警察局金湖分局暨法務部調查局福建省調查處報請福建金門地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力部分：證人白溫治、陳天龍於於警詢中之證述，為審判外之陳述而屬傳聞證據，被告及其辯護人於原審主張上開證人等於警詢之證述無證據能力，依刑事訴訟法第159條第1項之規定，不得作為證據。至於渠等二人於偵查中向檢察官所為之陳述，業經具結，又無顯有不可信之情況，依據同法第159條之1第2項之規定，自得作為證據。又扣押物品清單1份，雖屬傳聞證據，然公訴人、被告及其辯護人迄至原審及本院言詞辯論終結前均不爭執其證據能力，亦未再聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，揆諸刑事訴訟法第15 9條之5之規定，亦得作為證據。

貳、本院認定被告有罪之理由：

一、上開事實，業據被告甲○○於原審審理、本院準備程序及審理時均供承認罪在卷（原審卷第34頁、第42頁、43頁；本院卷第24頁、第25頁、第61頁至第63頁）。

二、

（一）、證人白溫治於98年11月23日在檢察官偵查時證稱：「（問：甲○○是否曾在11月初某日晚上到你家拿錢給你跟你先生，要你們此次選舉支持某侯選人？）有，他是在比我二伯晚幾天的一個晚上到我家，我們吃飽了，約七、八點左右，他在我家客廳，當場各拿五千元給我及先生，我收錢時他說這是這次選舉投票的錢，、、、，他有跟我先生講時間到了再跟你們說要投給誰，但講很小聲，我沒有聽到。」等語明確在卷（98年度選他字第77號偵查卷第42頁、41頁）。

（二）、證人陳天龍於98年11月23日在檢察官偵查時證稱：「（問：甲○○是否曾在11月初某日晚上到你家拿錢給你跟你太太，要你們此次選舉投票給某侯選人？）有，幾號忘記了，他是在這個月初的某一天晚上，自己開車到我家，約八點左右，他在我家客廳，當場拿一萬元給我太太（即白溫治），我太太再分五千元給我，我們收錢時他有說這是這次選舉投票的錢，當時沒有講要投給誰，只有講時間到了再跟你們說要投給誰。」，「（問：你收錢時有無說好？）我有，、、、。」等語綦詳（98年度選他字第77號偵查卷第45頁、44頁）。

（三）、由上開證人白溫治與陳天龍二人證述可知，足認被告甲○○確有於民國98年11月初某日晚上7、8時許，前往金門縣金湖鎮新湖里塔后2巷11號陳天龍、白溫治夫婦住處，以1票新台幣5千元之代價，當場接續交付白溫治、陳天龍各5千元賄款，而要約陳天龍、白溫治於同（98）年12月5日選舉時投票支持李應文及蔡西湖等縣議員與鎮長候選人等情至明，此外並有被告甲○○交付白溫治與陳天龍二人期約賄款各5千元（合計共1萬元）扣案可稽（98年度選偵字第12號偵查卷第4、5頁扣押物品清單）。

三、綜上所述，可見被告供承如事實欄第一段所述對於有投票權之人陳天龍、白溫治夫婦，交付賄賂，而約渠等二人投票權為一定之行使之自白與事實相符，本件事證明確，被告犯行應堪認定。

四、論罪科刑部分：

（一）、核被告甲○○所為，係犯公職人員選舉罷免法第99條第1 項之對於有投票權之人交付賄賂，而約其為一定之行使罪。按數行為於同時同地或密切接近之時、地實行，侵害同一法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理者，屬接續犯；又公職人員選舉罷免法之投票行賄罪係侵害國家法益之罪，以一行為同時對多數有投票權之人交付賄賂，約其不行使投票權或為一定之行使，祇侵害一個國家法益，應僅成立一投票行賄罪（最高法院98年度台上字第928號刑事判決參照；又最高法院99年6月29日99年度第5次刑事庭會議決議認為：刑法於民國94年2月2日修正公布（95年7月1日施行）刪除連續犯規定之同時，對於合乎接續犯或包括的一罪之情形，為避免刑罰之過度評價，已於立法理由說明委由實務以補充解釋之方式，發展接續犯之概念，以限縮數罪併罰之範圍。而多次投票行賄行為，在刑法刪除連續犯規定之前，通說係論以連續犯。鑑於公職人員選舉，其前、後屆及不同公職之間，均相區隔，選舉區亦已特定，以候選人實行賄選為例，通常係以該次選舉當選為目的。是於刪除連續犯規定後，苟行為人主觀上基於單一之犯意，以數個舉動接續進行，而侵害同一法益，在時間、空間上有密切關係，依一般社會健全觀念，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續實行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，於此情形，即得依接續犯論以包括之一罪。）。

（二）、查被告甲○○於如事實欄第一段所述之98年11月初某日晚上7、8時許，前往金門縣金湖鎮新湖里塔后2巷11 號有投票權人陳天龍、白溫治夫婦住處，同時以1票新台幣5千元之代價，當場交付白溫治、陳天龍各5千元賄款，而要約陳天龍、白溫治於同（98）年12月5日選舉時，投票支持李應文及蔡西湖，而為一定之行使等情，已據證人白溫治、陳天龍二人證述如前。因被告甲○○至陳天龍、白溫治夫婦住處向該二人先後交付賄款行賄之行為，係同時同地密切接近進行，各行為之獨立性極為薄弱，在時間差距上，難以強行分開，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理者，屬接續犯。故由上開說明可知，被告甲○○於如事實欄第一段所述之時地同時地先後交付賄款各5千元給予有投票權人陳天龍、白溫治夫婦二人，而約渠等二人一定之投票權行使行為，顯然被告在主觀上係基於單一之犯意，以數個舉動接續進行而為，並侵害同一法益甚明。故被告甲○○以一行為同時對多數有投票權之人交付賄賂，約有投票權人陳天龍、白溫治夫婦二人為一定之行使，祇侵害一個國家法益，應僅成立一投票行賄罪。

參、原審以被告業已坦承犯行，核與證人陳天龍、白溫治夫婦二人情節相符，並有被告交付之賄款各5千元（共計1萬元）扣案可稽，認被告所犯投票行賄罪犯行事證明確，而對被告予以論罪科刑，固非無見。惟查：

一、原判決關於「理由欄」部分，原判決記載為「事實欄」，顯有違誤。

二、原審認被告對於有投票權之白溫治、陳天龍等二人交付賄賂而約其投票權為一定之行使犯行，係反覆向多數人交付賄賂或其他不正利益，約定不行使投票權或為一定行使；是對有投票權人交付賄賂或其他不正利益之犯行，於構成要件類型上，本質上已具備反覆、延續之行為特徵，其持續多次對有投票權人交付賄賂或其他不正利益即為此類犯罪之典型或常態，於刑法評價上自應僅成立集合犯一罪，已與上開最高法院99年6月29日99年度第5次刑事庭會議最新決議認為應採接續犯之見解不合。

三、被告甲○○於如原判決事實欄第一段所述時地交付賄款各5千元予陳天龍、白溫治夫婦二人，原判決事實欄未明確載明陳天龍、白溫治二人係有投票權人，此與被告究竟是否構成違反公職人員選舉罷免法第99條第1項之犯罪構成要件有關，事實之記載顯未完備。

四、

（一）、原審援引最高法院93年臺上字第2870號判決意旨，認所謂自白，乃被告對自己犯罪事實之全部或一部之供述之謂，被告所供述者，不必限於構成要件該當事實，即除供述構成要件該當事實外，另外主張違法阻卻事由或責任阻事由，猶不失為自白；並以被告於偵查中已就起訴事實所違反公職人員選舉罷免法之犯罪事實自白在卷（見福建金門地方法院檢察署98年度選他字第77號卷第15頁至第16頁、警卷第2-3頁），故認定被告已於偵查中自白犯罪，而依公職人員選舉罷免法第99條第5項前段規定，對於被告予以減輕其刑。

（二）、然查被告甲○○係於98年11月24日在檢察官偵查中供稱：「（問：你是否有於98年11月初某日晚上8時許，至陳天龍住處拿一萬元給白溫治？）有。」，「（問：你當時為何要給她一萬元？）一萬元是白溫治向我要的，因在10月間我有向陳天龍的父親陳金皮買一筆土地，是陳天龍當我的土地過戶的保證人，白溫治有提說她老公因跑來跑去，放下自己的工作沒有收入，有對我說他先生工都沒有做，暗示我要補貼，我當面有說順利過戶好我會再補貼一點給你們，當時陳天龍、白溫治及我太太都有在場。」，「（問：這一萬元是要給何人？）給白溫治。」等語明確在卷（98年度選他字第77號偵查卷第15頁、16頁）。是由被告甲○○於上揭偵查中供述可知，被告甲○○係供稱其所交付之1萬元係向陳天龍之父陳金皮購買一筆土地時，因白溫治之夫陳天龍擔任被告甲○○之土地過戶保證人，而同意補貼陳天龍之款項甚明。由此可知，被告甲○○顯然並未於偵查中供承其有向有投票權人陳天龍、白溫治夫婦二人期約交付賄款，而約有投票權人陳天龍、白溫治二人為一定投票權之行使之事實於偵查中有自白等情至明。故原審援引最高法院93年臺上字第2870號判決意旨，認被告已於偵查中自白犯罪，而依公職人員選舉罷免法第99條第5項前段規定，對於被告予以減輕其刑，適用法則顯然不當。

五、按公職人員選舉罷免法第90條之1第3項（按指民國96年11月7日修正公布施行前法條，現行法為第99條第3項）固規定預備或用以行求期約或交付之賄賂，不問屬於犯人與否，沒收之。但如其賄賂已交付與有投票權之人收受，因收受者係犯刑法第143條第1項之投票受賄罪，其收受之賄賂應依同法條第2項之規定沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。故犯投票行賄罪者，其已交付之賄賂，自應依刑法第143條第2項之規定，於其對向共犯所犯投票受賄罪之從刑宣告追徵、沒收，不得再依上開規定沒收。其對向共犯所犯刑法第143條第1項之投票受賄罪，倘經檢察官依刑事訴訟法第253條規定，為職權不起訴處分；或依同法第253條之1規定，為緩起訴處分，上揭已交付予對向共犯之賄賂，亦應由檢察官依同法第259條之1規定，聲請法院對該對向共犯宣告沒收，仍不得依公職人員選舉罷免法第90條之1第3項（現行法為第99條第3項）規定，對犯投票行賄罪或預備犯投票行賄罪之被告宣告沒收（最高法院95年台上字第2407號刑事判決、同院96年台上第615號刑事判決意旨參照）。故本案被告甲○○於如事實欄第一段所示業已交付有投票權人陳天龍、白溫治二人收受之前揭賄款各5千元部分（合計共1萬元），自應於陳天龍、白溫治二人所犯投票受賄罪案件依刑法第143條第2項之規定宣告沒收，不得再依現行公職人員選舉罷免法第99條第3項之規定予以沒收之諭知。然原判決於理由欄（按原判決誤載為「事實」）第四段則援引最高法院87年度台上字第4210號、85年度台上字第5635號判決，認為被告交付白溫治、陳天龍之賄款共1萬元現金部分，屬交付之賄賂，不問屬於被告與否，應依公職人員選舉罷免法第99條第3項規定，宣告沒收之，其見解容有誤會，適用法則顯有不當。

肆、

一、原判決既有上開不當與違誤之處，顯屬無可維持，自應由本院將原判決撤銷，另為適法之判決。查被告甲○○所犯前揭公職人員選舉罷免法第99條第1 項之對於有投票權之人交付賄賂，而約其為一定之行使罪，法定本刑為3年以上10年以下有期徒刑之重罪，被告一時失慮，致罹重罪，惟於犯後業已於原審及本院審理時坦承犯罪，已深具悔意，本院審酌被告所犯本罪，並非集體大規模賄選買票，而係單一個案，情節尚非重大，實屬情輕法重，其犯罪情狀顯有堪予憫恕之處，如科處法定最低度刑有期徒刑3年，尚嫌過重，爰依刑法第59條規定，對於被告予以酌量減輕其刑。爰審酌選舉制度係落實民主政治之方式，透過選民以評斷候選人之才德、品行、學識、操守、政見等期能達到選賢與能之目的，而賄選為敗壞選風之主要根源，金錢介入選舉將嚴重戕害民主政治之根基，使政治黑金問題循環產生，致使政治清廉度每況愈下。另參酌被告為高職畢業之智識程度，並無犯罪科刑前科之素行，有台灣高等法院被告前案紀錄表1紙在卷足憑（原審卷第41頁、本院卷第18頁），其為使候選人能順利當選縣議員、鎮長，竟對有投票權人共交付賄賂1萬元，敗壞選風，本應從重量刑，然考量被告並非投以巨資進行大規模之賄選，其行賄之價值僅有1萬元之情節輕重，與被告犯後已於原審及本院調查、審理時坦承犯行，態度良好等一切情狀，判處如主文所示第二項所示之刑，並依公職人員選舉罷免法第113條第3項、刑法第37條第2項規定，對被告宣告褫奪公權4年，以示懲儆。末查，被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，已如前述。本院認被告因一時失慮，致觸犯本罪，於犯後業已坦承犯行，已有悔意，其經此次偵審程序，當已知所警惕，日後應無再犯之虞，故本院認被告所受前開宣告之刑，以暫不執行為適當，且蒞庭檢察官於原審審理時亦同意給予被告為緩刑之宣告（原審卷第42頁），爰依刑法第74條第1項第1款規定，對於被告諭知宣告緩刑5年，以啟自新。併斟酌金門地區之選風，及被告所造成之法益侵害程度，認應命被告向公庫支付一定之金額為宜，爰依刑法第74條第2項第4款規定，命被告應向公庫支付新台幣100萬元，另被告於本院審理時表示其經濟能力無法一次支付，請求給予分期繳納，蒞庭檢察官於本院審理時亦同意給予被告分20期繳納，每期新台幣5萬元等語在卷（本院卷第55頁、第62頁、第63頁），爰就諭知被告應向公庫支付新台幣100萬元部分，定其支付方式為：自判決確定時起，分20期，每月1期，每月10日支付新台幣5萬元。

二、又如被告不履行上開分期給付條件之負擔，且情節重大足認對被告宣告之緩刑難收預期效果，而有執行刑罰之必要者，依刑法第75條之1第1項第4款之規定，法院得撤銷被告前開緩刑宣告，併予敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，公職人員選舉罷免法第99條第1項、第113條第3項，刑法第11條前段、第59條、第74條第1項第1款、第2項第4款、第37條第2項，判決如主文。

本案經檢察官張益昌到庭執行職務。

以上為正本，係照原本作成，證明與原本無異。

附錄：本案論罪科刑法條全文公職人員選舉罷免法第99條第1 項對於有投票權之人，行求期約或交付賄賂或其他不正利益，而約其不行使投票權或為一定之行使者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以上 1 千萬元以下罰金。