高雄高等行政法院裁定

民國101年4月3日辯論終結

原告

李水龍

原告

麥麒麟

原告

李水木

共同訴訟代理人

王梵緒 律師

被告

高雄市政府

代表人

陳菊

訴訟代理人

蔡侑男

許大勇

陳怡君

上列當事人間損失補償事件，原告不服行政院農業委員會中華民國100年10月14日農訴字第1000147202號訴願決定，提起行政訴訟，本院裁定如下：

主文

理由

一、按原告之訴其起訴不備其他要件者，且其情形又不能補正者，行政法院應以裁定駁回之，行政訴訟法第107條第1項第10款後段定有明文。次按「人民因中央或地方機關之違法行政處分，認為損害其權利或法律上之利益，經依訴願法提起訴願而不服其決定，或提起訴願逾3個月不為決定，或延長訴願決定期間逾2個月不為決定者，得向高等行政法院提起撤銷訴訟。」行政訴訟法第4條亦定有明文。故撤銷訴訟，依行政訴訟法第4條第1項規定，人民提起撤銷訴訟的前提要件之一，須有行政處分的存在，而所謂行政處分，依行政程序法第92條規定，係指行政機關就公法上具體事件所為之決定或其他公權力措施而對外發生法律效果之單方行政行為；若非行政機關就公法上具體事件所為之決定或其他公權力措施而對外發生法律效果之單方行政行為，自非行政處分，人民即不得對之提起行政爭訟（最高行政法院44年判字第18號、62年裁字第41號判例參照），故行政法院應以該訴訟事件起訴不備其他要件，而以裁定駁回之。

二、本件原告主張略以：

（一）原告曾於民國93年11月15日向鈞院提起一般給付之訴，略以：其等為高雄市柴山之農戶，自56年起，即於柴山耕作。被告依據高雄市野生動物保育自治條例（下稱保育自治條例）第3條規定，於90年6月28日發布高雄市府建3字第25296號公告（下稱系爭公告），其內容記載：壽山公園內劃定範圍為禁止區域，於該公告區域內禁止直接接觸、餵食或其他危害台灣獼猴之行為。原告因台灣獼猴危害其等所種植之農作物，致受有損害，乃依野生動物保育法第11條第3項、第4項規定，向被告所屬建設局（下稱建設局）請求補償云云，鈞院93年度訴字第887號判決及最高行政法院95年度訴字第1685號判決均略以：公告範圍之土地，被告並未擬訂野生動物保護區保育計畫草案並報由行政院農業委員會（下稱農委會）核可公告為野生動物重要棲息環境及野生動物保護區，故非屬野生動物保護區，不具備野生動物保育法第11條第3項補償請求權之要件；又該公告係依據自治條例第3條規定公告，法源為地方制度法第26條第2項，並非野生動物保育法，於法有據；另系爭公告內容，並未針對原告之使用、收益方法有害台灣獼猴之保育，被告命其變更或停止之情形，故原告縱有損失亦不得依野生動物保育法第11條第3項規定向主管機關請求補償，而判決駁回原告之訴。

（二）但保育自治條例公告壽山公園為禁止區域，原告因害怕被科處罰鍰，而不敢對台灣獼猴為任何行為，致台灣獼猴破壞原告之農作物。且縱依保育自治條例第4條但書及系爭公告事項3點內容：「經公告之野生動物應予保育，於公告區域內禁止直接接觸、餵食或其他危害野生動物個體之行為。但有下列情形之一者不在此限：．．．（二）危害農作物、家禽、家畜或水產養殖者。」原告似可以上述規定驅趕台灣獼猴，惟依保育自治條例第4條第2項規定：「前項第1款至第3款情形，除狀況緊急外，應先報請主管機關處理。」原告雖可進行防範行為，仍須報請主管機關處理，不能自己採取保護農作物之措施，保育自治條例第4條實質上限制原告對保護農作物所為之方式，致無法保護農作物而受損害。

（三）再依司法院釋字第336、400、425、440、516號等解釋，已言明國家機關因公益或公用目的之合法行為造成人民財產權受到限制或剝奪時，應有合理之補償。而目前實務見解，當法令僅有限制或剝奪人民之財產而未明定補償之規範時，人民並無具體之公法上請求權，請求補償，產生人民財產權受到特別犧牲時，無法獲得填補之情況。以本件而言，如認系爭公告及保育自治條例之頒布及內容係屬合法行為，則原告農作物所受損害將無法取得任何補償，憲法第15條之規定形同虛設。

（四）保育自治條例公布實施時間為90年3月1日，前揭司法院解釋均公布於90年3月1日之前（司法院釋字第516號解釋於89年10月16日公布），依司法院釋字第185號解釋：「司法院解釋憲法，並有統一解釋法律及命令之權，為憲法第78條所明定，其所為之解釋，自有拘束全國各機關及人民之效力，各機關處理有關事項，應依解釋意旨為之。」準此，被告公布之保育自治條例就侵害人民財產權時，並無補償規定，已違背前揭司法院解釋內容之效力，自屬違法，當然失其效力，因此而為之公告內容亦屬違法的一般處分（行政程序法第92條第2項規定參照），並持續存在至今，故原告自得聲請鈞院撤銷該公告之處分。

（五）又保育自治條例未公布實施前，行政程序法已於88年2月3日經立法公布，依該法第175條之規定，該法並於90年1月1日施行，而從行政程序法係保障人民權利的基本程序而言，涉及人民權利侵害之部分，依行政程序法第102條之規定，應予相對人陳述意見或應辦理聽證，但本件公告作成及公布前卻未為此程序，於法不合，自屬違法，自應撤銷。

（六）原告雖向被告聲請撤銷該處分，惟被告不同意，原告乃提起訴願，但經農委會以系爭公告內容非屬行政處分，而為不受理決定。惟依行政程序法第92條之規定：「前項決定或措施之相對人雖非特定，而依一般性特徵可得確定係者，為一般處分，適用本法有關行政處分之規定。」又吳庚先生著行政法之理論與實用第302頁第3行起所載：「所謂對由一般性特徵而確定其範圍之人所為之處分，可稱為與人有關之一般處分，其相對人為確定或可得確定之多數人，作為行政處分內容之事實關係具體而明確，譬如因地層危險而命某一村落之住戶立刻遷移」等語。本件爭訟事實，從系爭公告處分內容「壽山公園劃定範圍區域」已形成「可得確定」之範圍，因此系爭公告係屬一般處分，原告為柴山之農戶，農作物並因此受有損害，屬於一般性特徵可得確定之範圍者，系爭公告內容自屬於行政程序法所稱之一般處分，訴願決定顯然有誤，故請鈞院撤銷該決定。

（七）依行政程序法第121條規定內容，係指原處分機關或其上級機關得否自行撤銷而言，與本件原告得否申請無涉。本件系爭公告於90年7月1日生效至今，早逾原告對之提起訴願之救濟期間。原告只能依行政程序法第128條第1項第3款所規定內容，以系爭公告具有行政訴訟法第273條第1項第1款適用法規顯有錯誤為由重新申請撤銷系爭公告，雖該條第2項但書規定，已逾法定救濟期間5年不得申請，但此部分僅係在拘束原告不得申請，並未拘束法院得就系爭公告之違法不得加以判斷。再依行政訴訟法第198條規定，法院於發現原處分有違法而不能撤銷時，仍得於主文中諭知原處分或決定違法，顯見法院有糾正行政機關為正確適用法律之義務及權力。因此，鈞院縱認本件系爭公告之撤銷已逾除斥期間而不得撤銷，亦請於主文中諭示系爭公告違法。如鈞院就本件仍認無法適用行政訴訟法第198條規定，亦請鈞院於理由中詳細說明系爭公告違法。

（八）本件原告農作物受損失而無法取得補償業已確定（其他與原告同樣情況之受害者亦無法依此而受償），損失補償制度既無法保障原告之財產權，原告僅能自系爭公告係違法狀態，及原告及其他受害者因此再發生之財產權之損害可以請求損害賠償以保障此部分之權益，並藉此督促被告制定更完備的的配套措施，以保障人民之權益。

（九）原告確實因系爭公告而無法對台灣彌猴為防護措施，以避免農作物受損，今既然無法請求損失補償，若再無法請求鈞院撤銷系爭公告，則原告之權益將無法得到保障，而持續受損，現行法制難認周全。又壽山公園台灣彌猴之危害，被告迄未加以妥善管理，已造成危害之擴大，且造成人民權益受損，被告又不知檢討，已有怠忽之嫌，因此請鈞院能以合法正確適用法令之判斷，督促行政機關合法行使權力，並保障人民權益等語，並聲明求為判決訴願決定及原處分（即系爭公告）均予撤銷。

三、經查，原告上開主張固據其提出系爭公告、農委會100年10月14日農訴字第1000147202號訴願決定、本院93年度訴字第887號判決、最高行政法院95年度訴字第1685號判決及原告起訴狀等為證，據上可知，本件之爭點為：系爭公告之性質是否為一般處分？原告可否對之提起撤銷訴訟？茲分述如下：

（一）按「本法所稱行政處分，係指行政機關就公法上具體事件所為之決定或其他公權力措施而對外直接發生法律效果之單方行政行為。前項決定或措施之相對人雖非特定，而依一般性特徵可得確定其範圍者，為一般處分，適用本法有關行政處分之規定。」行政程序法第92條第1項及第2項前段定有明文。故所謂一般處分，係指行政機關就公法上具體事件所為之決定或其他公權力措施，相其對人雖非特定，而依一般性特徵可得確定其範圍者，適用行政程序法有關行政處分之規定。故所謂一般處分，其本質為行政處分，只是相對人並非「單一個人」，而係「特定範圍之多數人」或「可得而確定其範圍之多數人」，因此，其特徵在於作成規制時，其相對人之範圍，在客觀上已經確定，並可個別化。

（二）次按「下列各款為直轄市自治事項：．．．7、關於經濟服務事項如下：．．．（2）直轄市自然保育。．．．。」地方制度法第18條第7款定有明文。再按「直轄市、縣（市）、鄉（鎮、市）得就其自治事項或依法律及上級法規之授權，制定自治法規。自治法規經地方立法機關通過，並由各該行政機關公布者，稱自治條例；自治法規由地方行政機關訂定，並發布或下達者，稱自治規則。」「直轄市法規、縣（市）規章就違反地方自治事項之行政義務者，得規定處以罰鍰或其他種類之行政罰。但法律另有規定者，不在此限。其為罰鍰之處罰，逾期不繳納者，得依相關法律移送強制執行。」「自治條例經各該地方立法機關議決後，如規定有罰則時，應分別報經行政院、中央各該主管機關、縣政府核定後發布；其餘除法律或縣規章另有規定外，直轄市法規發布後，應報中央各該主管機關轉行政院備查；．．．」地方制度法第25條、第26條第2項及第4項分別定有明文。又按「本市就自治事項或依法律及基於法規命令之授權，得制定自治條例，並經議會通過，由高雄市政府（以下簡稱本府）公布。」「自治條例經議會議決送達本府後，除法律另有規定，或依地方制度法第39條規定提起覆議、第43條規定報請行政院予以函告無效或聲請司法院解釋者外，本府應於30日內公布。」「市法規應經行政院、中央各該主管機關或委辦機關核定者，本府應於核定文送達30日內公布或發布。」亦為行為時高雄市法規標準自治條例第3條、第17條及第18條第1項所明定。

（三）經查，被告為加強野生動物保育及維護民眾之安全健康，就野生動物保育之自治事項，依上開地方制度法第25條、第26條第2項、第4項、行為時高雄市法規標準自治條例第3條、第17條及第18條第1項規定，擬定保育自治條例草案，送經市議會議決通過，且因保育自治條例第5條有科處罰鍰規定，依地方制度法第26條第4項規定，被告應報經行政院核定後始得發布，故被告報經行政院以90年5月3日台90農字第025615號核定後，於90年3月1日以（90）高市府建3字第3091號公布實施。嗣被告依保育自治條例第3條規定，就保育自治條例之適用區域及野生動物之物種以系爭公告（即90年6月28日高市府建3字第25296號）發布之，其公告內容為：劃定壽山公園為禁止區域、公告台灣獼猴為應予保育之野生動物及於公告區域內禁止直接接觸、餵食或其他危害台灣獼猴之行為。但有下列情形之一者不在此限：（1）有危及公共安全或人類性命之虞者。（2）包容農林作物、家禽或水產養殖者。（3）傳播疾病或病蟲害者。（4）其他經主管機關核准者，違者並處6,000元之罰鍰，並自90年7月1日起生效，業據被告陳明在卷，並有保育自治條例、系爭公告及本院93年度訴字第887號判決（理由三、（二）參照）附卷可稽，復為原告所不爭執，應堪認定。是保育自治條例之制定及公布實施程序，依法核無不合；又系爭公告係依保育自治條例第3條規定之授權所為之公告，揆諸前揭規定，亦核無違誤。

（四）至於系爭公告之法律性質為何？依上開制定沿革可知，系爭公告係被告就其自治事項，依保育自治條例第3條規定之授權而訂定，並以90年6月28日高市府建3字第25296號公告發布之自治規則（地方制度法第27條參照），核其性質類似授權命令，系爭公告既為被告依保育自治條例第3條規定之授權所訂定，故其性質應類似於中央命令位階，而有如法規命令（台北市政府法規委員會編印地方自治法，90年10月1日初版第205、207頁，陳慈陽先生著地方自治法規實務研究），而為實質意義法律之一種，其雖與法規命令同屬「法律之下的法規範」，惟其制定係本諸自治組織的自治權，屬於具有「自我目的」的規範，與行政機關依法律所賦予的行政權限而訂定的行政命令，固存在本質上的差異（李建良先生著，行政法基本十講，元照有限公司2011年3月初版，第93、94頁參照），然就系爭公告之性質應類似於中央命令位階，而有如法規命令，自可認定，則系爭公告應可類推適用行政程序法有關法規命令之規定。又依行政程序法第150條第1項規定，所稱法規命令者，係指行政機關基於法律授權，對多數不特定人民就一般事項所作抽象之對外發生法律效果之規定。法規命令與一般處分之區別在於，法規命令之相對人為不特定之多數人，內容為一般性的抽象規範；而一般處分之本質為行政處分，其相對人雖非特定，但依一般性特徵可得確定其範圍，故其相對人並非「單一個人」，而係「特定範圍之多數人」或「可得而確定其範圍之多數人」，是其特徵在於作成規制時，其相對人之範圍，在客觀上已經確定，並可個別化；則一般處分於作成規制時，不但其相對人在客觀上已經確定，且其規制內容之事實關係亦已具體而明確（最高行政法院100年度裁字第1259裁定參照）。就系爭公告觀之，其法規範規制之相對人為不特定之多數人（只要在系爭公告發布後，於劃定禁止區域即壽山公園內，所有不特定之多數人即應受其規範），且其規制內容為一般性的抽象規範（即禁止直接接觸、餵食或其他危害台灣獼猴之一切行為），故系爭公告規制之相對人既為系爭公告生效後壽山公園內所有不特定之多數人，顯非依一般性特徵可得確定其範圍，於作成規制時，其相對人之範圍，在客觀上尚非確定，且無從加以個別化，甚為明確。又系爭公告之規制內容為禁止直接接觸、餵食或其他危害台灣獼猴之一切行為，屬一般性的抽象規範，並非明確而具體之某一特定行為之事實關係，故系爭公告之性質係屬法規命令之一種，並非行政處分，亦非一般處分，則被告於發布系爭公告前，自無依行政程序法第102條規定，給予原告陳述意見或應辦理聽證之餘地。原告主張系爭公告為一般處分，被告於發布系爭公告前，未依行政程序法第102條規定，給予原告陳述意見或應辦理聽證，於法有違云云，顯有誤解，不足採取。系爭公告既非一般處分，亦非行政處分，則原告提起本件撤銷訴訟，揆諸前揭法律規定，顯係不備其他訴訟要件，且又不能補正，應予駁回。又訴願決定以系爭公告之性質屬自治條例授權訂定之自治規則，非屬訴願法所稱之行政處分，而為訴願不受理之決定，核無不合，應予維持。另本件訴訟既經程序上予以駁回，故其實體理由毋庸再予審究，附此敘明。

四、依行政訴訟法第107條第1項第10款後段、第104條、民事訴訟法第85條第1項前段，裁定如主文。

高雄高等行政法院第三庭