高雄高等行政法院裁定

原告

財團法人華榮醫院籌備處

代表人

黃榮華

被告

高雄市政府民政局

代表人

曾姿雯 局長

訴訟代理人

邱瑞金

訴訟代理人

陳育輝

被告

高雄市政府地政局

代表人

謝福來 局長

訴訟代理人

陳彥宏

被告

高雄市旗山區公所

代表人

黃伯雄 區長

上列當事人間有關土地事務事件，原告提起行政訴訟，本院裁定如下︰

主文

理由

一、按「行政法院認其無受理訴訟權限者，應依職權以裁定將訴訟移送至有受理訴訟權限之管轄法院。」「公法上之爭議，除法律別有規定外，得依本法提起行政訴訟。」行政訴訟法第12條之2第2項前段及第2條分別定有明文。次按「憲法第16條規定人民有訴訟之權，旨在確保人民得依法定程序提起訴訟及受公平之審判。至於訴訟救濟究應循普通訴訟程序抑或依行政訴訟程序為之，則由立法機關依職權衡酌訴訟案件之性質及既有訴訟制度之功能等而為設計。我國關於民事訴訟與行政訴訟之審判，依現行法律之規定，分由不同性質之法院審理，係採二元訴訟制度。除法律別有規定外，關於因私法關係所生之爭執，由普通法院審判；因公法關係所生之爭議，則由行政法院審判之。」亦經司法院釋字第466號解釋在案。又按審判權限之有無，為合法訴訟應優先具備之訴訟成立要件，不問訴訟進行至何程度，法院均應依職權調查處理，毋待當事人之主張。且當事人訟爭案件之事件性質，應依其原因事實及訴訟標的為法律上之客觀判斷，如應定性為私法關係之爭議，則應歸屬普通法院審判之訴訟事件。縱當事人主觀上認其為公法上爭議事件，或認應屬行政法院管轄之公法爭議事件，受訴法院仍不受其主觀法律見解之拘束，而應依該事件之本質，為法律上之客觀評價，正確劃歸由有審判權限之法院審理之，以符合二元訴訟制度之公益目的，要難單憑原告主觀上之主張，而作為行政法院有無審判權限之判斷標準。準此，當事人起訴所爭執之事項，必須為公法上爭議，且法律無別有規定審判法院時，始得依法提起行政訴訟，由行政法院審理之。又所謂公法上之爭議，係指人民與行政機關間，因公法關係（包括公法上法律關係或公權力措施）所生之爭議而言。當事人如就行政法院無審判權之私法爭議事件或法律別有規定由普通法院審判之訴訟事件，誤向行政法院提起行政訴訟時，行政法院即不得為本案之辯論及裁判，而應依職權將該訴訟事件移送至有受理訴訟權限之普通法院審理。

二、本件原告起訴主張：

㈠地方制度法第87條之3第1項規定：「縣（市）改制或與其他直轄市，縣（市）合併改制為直轄市者，原直轄市，縣（市），及鄉（鎮市）之機關與學校人員，原有資產負債及其他權利義務，由改制後之直轄市概括承受。」此為行政延續，概括承受資產負債及權利義務原則。因高雄縣市於民國99年12月25日合併改制，前旗山鎮公所和財團法人華榮醫院（籌設許可：衛署醫字第82079365號，下稱華榮醫院）基於土地法第25條及省有財產管理規則第51條規定所簽訂之土地買賣契約，依行政延續原則，應由現高雄市政府概括承受，其不得主張不受拘束而只享權利，不履行義務。又前旗山鎮公所所有土地財產，依土地法第25條及省有財產管理規則第51條之規定，須為舉辦（特定）公共福利事業，並經核准，否則不得處分或設定負擔或為超過10年期間之租賃，違反者處分無效。本件買賣契約經前旗山鎮民代表大會於82年6月間依土地法第25條規定同意出售，前行政院衛生署（下稱前衛生署）於82年12月7日依醫療法第98條規定同意原告申請設立華榮醫院，前高雄縣政府於83年4月6日依省有財產管理規則第51條規定審查核准，並經臺灣高雄地方法院（下稱高雄地院）公證處於83年6月22日認證之要式行為，而合法成立生效，依行政程序法第135條之規定，屬公法上之法律關係為公法契約，並非「採購、營利行政」之私法契約，本院應有審判權。

㈡被告高雄市旗山區公所（下稱被告旗山區公所）依法有作為之義務而不作為，實有依行政訴訟法第6條之規定，確認高雄地院認證之土地買賣契約書，其權利義務關係自始合法有效成立迄今，有即受法律保護利益之必要。又被告高雄市政府民政局（下稱被告民政局）以「原告變更使用之目的，通知解除契約」之觀念通知，經原告迭次說明依然如故不予確答，原告以103年5月2日起造華字第103003號函代替釋明，確認該觀念通知之「解除契約」和相關行政行為自始全部無效。再者，法律優位係指一切行政權之行使，應受現行法律拘束，不得違反法律，具體內容上行政應受憲法、一般法律原則及法律之拘束。原告於81年底，為創辦華榮醫院，經前旗山鎮公所於82年6月同意出售鎮有3筆土地，前衛生署於82年12月7日核准原告設立華榮醫院，內政部區域計畫委員會於88年8月17日同意通過，88年10月修正核定：「1.用地變更案-開發計畫書圖、2.用地變更案-環境調查報告書、3.用地變更案-水土保持計畫書」；內政部89年2月2日通知前高雄縣政府「本件4筆土地應變更為特定專用區」，前高雄縣政府於89年3月2日認為本件符合水土保持技術規範，函送華榮醫院開發許可公告及開發計畫書，並自89年3月31日起公告30天，以完成華榮醫院開發許可及計畫內容法定效力。依上揭程序及中央法規標準法第18、11條及地方制度法第30條之規定，本件查定範圍內4筆土地，其中坐落前高雄縣旗山鎮○○段○○○○○段）125-18、177-15、177-31地號等3筆土地（下稱系爭土地）為鎮有土地，已合法有效成立買賣契約，並完成鎮有土地所有權移轉登記同時履行之約定條款（土地使用分區變更為特定專用區，依醫療法第42條規定辦理華榮醫院法人之登記），以期建院營運。故本件買賣契約已實現約定條款，合法成立生效並確定「高權合法之法律處置」而存在。

㈢行政機關依法應受職權之限制，不得逾越法律權限，負有公正執行職務之義務，被告民政局並無任意認定系爭買賣契約視同解約之職務權限，則其以如下理由作為視同解約之依據，違反法律優位之依法行政原則：

⒈被告民政局指控未完成土地變更編定為特定目的事業用地；惟內政部88年8月17日第8874216號函所檢附之內政部區域計畫委員會88年7月29日第74次會議紀錄已同意開發計畫，至依區域計畫法第15條之1而修訂發布之80年3月6日非都市土地使用管制規則第12條及84年3月27日非都市土地開發審議規範等既存上位審議規範，顯非法而不可採。

⒉被告民政局指控無法取得相關建築文件；惟本件業已完成法定程序，已如上所述，則包含「開發許可、雜項執照以及建造執照」之相關開發建築醫院房屋設施之文件。依內政部87年10月9日台（87）內營字第8772997號函釋意旨，被告民政局不得違反區域計畫法、建築法、山坡地保育利用條例之法律，憑空指責或無法取得相關建築文件。

⒊被告民政局指控開發不當致生水土流失，惟系爭土地買賣契約書未規定解除契約之要件，而本件4筆5、6級坡建設醫院案開發計畫細部工程（地質工程、大地工程、水利工程、土木工程）及前高雄縣政府建設局高縣建雜字第00022號雜項執照（下稱第22號雜項執照）之水土保持工作，迄今未有主管建築機關會同相關機關認定有「開發不當或致生水土流失之損害結果」，不得以非法農業處水土保持科公務員以違法核定（3筆3級坡）水土保持計畫書及偽造審查通過之施工許可證，和被告旗山區公所、前高雄縣政府警察局旗山分局公務員共同違法指責原告代表人連續盜採砂石致生水土流失，在未經司法機關究責，依刑事訴訟法上無罪推定原則，原告代表人開挖整地、土方外運之行為，是犯罪行為？違反行政法上義務之行為？或是民事法上侵權行為？或是被誣告之合法行為？原告基於華榮醫院公益事業法人團體當事人地位之「責任程度」至今並未確定，更與系爭鎮有3筆土地買賣契約無任何關聯。

㈣本件華榮醫院開發計畫，業經各機關審核通過，並通知原告依核定之開發計畫「申領」雜項執照及建造執照，原告亦在規定期限內1年內，於89年3月2日申領4筆土地雜項執照，前高雄縣政府建設局亦於92年7月23日「審查4次」後「核發」第22號雜項執照，並報請開工。則被告民政局在判斷原告能否完成「4筆5、6級坡建設醫院設施」作業時，未依據上開各行政機關適用之法定要件或程序，則其所涵攝之事實，是屬不正確之判斷。被告民政局和旗山區公所之行政作為，除欠缺組織地位合法管理權限外，亦違反憲法第118條關於地方制度法第2條第1項第4款核定權限之劃分，並違反平等權和誠實信用一般法律原則，更違反本件既存上位審議規範，其醫療法、省有財產管理規則、區域計畫法、建築法、山坡地保育利用條例，各行政機關依中央法規標準法第18條前、後段，適用法規之規定。因此，被告等以「原告視同解約」之觀念通知，僅生行政行為、非法但通知之效果，而請求確認其通知，不生任何法律效力，並訴請撤銷如訴之聲明。因高雄市政府（原告誤載為被告民政局）以103年4月22日函通知被告旗山區公所及原告解除契約及撤離施工之現場，被告旗山區公所又以103年4月29日高市旗區秘字第10330588700號通知原告解除契約，但未至施工現場圍籬封地，並已於103年4月25日變更登記管理者為旗山區公所（登記原因：接管）。上揭通知，非行政程序法第92條第1項之行政處分，而屬行政事實行為，不直接發生法律效果，但可能間接發生法律效果，不符訴願法第2條規定，無法提起訴願，爰依憲法第16條訴訟權，對此通知，請求本院以判決除去並撤銷和請求損失賠償。

㈤關於102年5月8日「研商財團法人華榮醫院籌備處購買本市旗山區旗山段125-18、177-15、177-31地號3筆土地延宕履約案」研商之議題：

⒈原告是具公益法人資格之正式醫療團體適格當事人，非未經許可而屬無法人適格之營利事業未成立前之籌備處。系爭土地原屬前旗山鎮公所財產，因經買賣、測量點交，前旗山鎮公所自83年6月底已喪失民法第765條所有物處分及自由使用、收益之權能。縱仍登記為前旗山鎮公所所有，僅具表見登記人不得對抗善意第3人之登記效力，不能稱尚存處分權而免除「雙重處分」之民刑事責任，且內政部亦於89年2月2日同意華榮醫院用地變更計畫案，前高雄縣政府於89年3月31日通知前旗山鎮公所公告開發計畫「本件4筆土地使用分區應變更為特定專用區，核准山坡地開發建築華榮醫院」。則前旗山鎮公所、高雄縣政府對內政部已完成法定效力審議同意核定事項，有應作為義務但不作為，致使原告仍無法完成3筆土地移轉登記，使該4筆土地使用分區仍為山坡地保育區，而非特定專用區，以致無法建院。99年12月25日合併改制之高雄市，依地方制度法第87條之3，基於行政延續、概括承受權利義務原則，仍然受公法規定、契約義務，不能認為原告是向高雄市政府購買，依土地法第25條及財產自治條例之規定，須重新取得高雄市議會同意，及高雄市政府重新審查核准，僅依高雄市政府為表見登記名義人，即認其重新處分之權能，此已屬侵害性干涉行政，有違憲法第23條法律保留原則。

⒉被告旗山鎮區公所依前高雄縣政府89年3月31日通知，有將「本案土地使用分區應變更為特定專用區，核准山坡地開發建築華榮醫院設施」辦理公告30天之義務，竟違反本件契約書第4條規定，應作為事項至今仍不作為，此顯有可歸責之事由。因行政機關應作為之義務，原告無法、無義務介入代為作為，依本件契約書第10條但書「但因有可歸責於甲方者，不在此限」之規定，原告無責，但被告等應負故意背信、任意濫權遲延「給付登記」之責任。今因土地登記簿土地使用分區欄項仍登載山坡地保育區，導致前衛生署無法核發原告設立許可，高雄地院公證處無法為組織章程、建院財產捐助章程之登記，則本件原告給付顯屬期待不可能。被告民政局以102年11月1日高市府民區字第10232259400號函（發文機關為高雄市政府，下稱高雄市政府102年11月1日函）催告原告為給付行為，高雄市政府又以103年4月22日高市府民區字00000000000號函（下稱高雄市政府103年4月22日函）通知原告義務違反，催告給付，逾期不給付，逕以強制執行，並解除本件公法契約，違反不當聯結禁止原則。

㈥本訴訟請求「訴之聲明、判決事項」之各訴訟標的法律關係，在審判爭點效力範圍，僅止於「高雄地院於83年6月22日認證之土地買賣契約書」，攸關前旗山鎮公所鎮產土地買賣處分及土地所有權移轉登記事項：1.契約認證前，民意機構是否有讓售處分之同意？上級政府或主管本件醫療事業中央目的事業機關，是否有審查「本案舉辦醫療衛生社會公共福利事業設施」事，以作成核准專案提估讓售之決定？而於何時完成法定效力？2.契約內容認證之法律效果？3.契約認證後，關於原告和旗山鎮公所當事人間履約條款關係，系爭「即期建院時程？」「華榮醫院（正式）設立登記時程？」「土地登記和繳交尾款之時程？」其相關行政法規定如何？4.自83年6月22日至今103年6月已20年，「原告履約之程度是否有歸責性之事由致負延宕之責任？」「抑或有可以歸責政府任意濫權、刻意不履約致遲延不履約？」「遲延不履約之法律效果？」以上之審理判斷，為本訴審理「公法契約上爭點效力」判決之人、事範圍，尚不及於前高雄縣政府農業處水土保持科及合併改制後高雄市政府水利局水土保持科、地政處及改制後被告地政局、高雄市警察局旗山分局、被告旗山區公所，於89年9月11日核定通過「3筆3級坡土石採取目的水土保持計畫書」，狙擊已於89年3月31日完成法定效力之「4筆5、6級坡土地用地變更建設華榮醫院案」，牴觸地方制度法第75條、第76條及行政程序法第111條第1項第3、4、6款情事，違反比例原則及信賴保護原則，又共同聯合直接違反憲法第8、15、23、24條，屬侵害性之行政任意濫權、越權行為，核訴訟標的法律關係，並不相同而非屬同一案件再行起訴。則原告並「無遲延建院，申請用地變更」，而無可歸責之情事；被告民政局103年4月22日高市府民區字第10330830400號觀念通知函，因違法而確認視為解約不生行政通知之效力；被告旗山區公所違反平等及誠實信用原則，依系爭土地買賣契約書第4、5、8、9、11、13條，有遵守作為之義務，竟違反作為或根本不作為，而有該契約書第10條但書可以歸責之違約及違法情事，此違法情事之發生，更以2份發布封山聲明書為證，證明被告旗山區公所刻意違約，有不履行所有權移轉登記之不測危險；準此，被告旗山區公所不正視系爭土地買賣契約書之規定，明知89年3月31日開發計畫之公告內容，而刻意不履約，致華榮醫院正式設立許可及高雄地院之登記遙遙無期，又因無法定出「本件4筆5、6級坡建設醫院設施」之發展計畫以營業，被告旗山鎮區公所之違法不履約作為和原告這14年連續性之損害，有相當因果關係，應予譴責並請求損害賠償。

㈦本件申請目的為「在非都市山坡地申請用地變更，開發建築醫療衛生社會房屋設備興辦公共福利事業」，應以前衛生署82年12月7日核准籌設許可時（核准籌設函：衛署醫字00000000號）為本件行政審議及執行程序之開始，應適用82年區域計畫法山坡地開發建築之管制許可制、80年非都市土地使用管制規則、79年山坡地開發建築管理辦法等規定。而華榮醫院開發計畫業經內政部及內政部各該區域計畫原擬定機關審議通過與同意、公告，並命前高雄縣政府將本件山坡地保育區之土地使用分區「編定變更為特定專用區」，依中央法規標準法第18條之規定，不應適用被告所指91年、85年非都市土地使用管制規則之規定。被告所謂「依非都市土地使用管制規則第28條規定，內政部85年5月23日修正非都市土地使用管制規則第25條規定」，係以事後制定法規取代本件行為當時適用之法規。又依內政部87年10月9日臺87內營字第8772997號函釋意旨：「一、…另同辦法第11條及第14條規定略以山坡地為非都市土地之申請開發案件，直轄市、縣市主管建築機關應報請各該區域計畫原擬定機關審查，經區域計畫原擬定機關審議同意者…。」「…故有關區域計畫原擬定機關審議同意之開發計畫與直轄市、縣市主管建築機關同意之（申請）開發許可（申請）雜項執照（申請）建造執照，應為整體程序而且具有連續之特性，不宜視為各別獨立之聲請行為…。」則審議階段和執行階段是一整體連續行政程序。而本件內政部已於88年8月17日發布同意核定開發計畫、公告30天，再由建設局依據開發計畫核發雜項執照、建造執照並施工，足以證明本件依據「內政部上開發布及主管建築機關公告」，已完成審議階段的「開發許可、雜項執照及建造執照」法定效力，自無被告所稱「85年非都市土地使用管制規則第25條規定及86年以後山坡地開發建築管理辦法，山坡地開發建築申辦程序為：一、申請開發許可。二、申請雜項執照；三、申請建造執照」3階段3審查程序。再本件非都市山坡地開發建築醫療等設施，並無行政院農業委員會84年6月30日訂定發布之水土保持法施行細則，及85年6月29日訂定發布之水土保持計畫審核及監督要點之適用。被告所稱未能依規定施作水土保持計畫，屬不確定之法律概念，依92年修訂山坡地建築管理辦法修正總說明，引進開發許可制歷史沿革，關於水土保持分兩時期法規，涉及中央法規標準法第18條前段規定之適用。各機關受理人民聲請許可案，如在84年6月30日以前，不適用水土保持法相關法規審查規範，由主管建築機關管轄水土保持事務，依內政部訂定審議規範，以雜項執照開發細部工程。如各機關受理人民申請許可案，係在84年6月30日以後，水土保持事務由主管水土保持法機關管轄，但水土保持計畫審核及監督要點於85年6月29日公布，此段期間不必擬具水土保持規畫書進行審查。

㈧原告有兩本水土保持計畫書，第1本是內政部88年8月17日審議同意「開發計畫」（細部工程地質4筆5、6級土地，用地變更案）之水土保持計畫書（稱456開挖整地水保計畫書），法源基礎是區域計畫法、建築法、山坡地保育利用條例，依申請時內政部相關審議規範審查，審查內容為開挖整地、水土保持設施（水土保持設施之配置、排水滯洪設施、邊坡穩定）、防災系統計畫，依地形、地質、水文分析納入開發計畫細部工程（大地工程、水利工程、土木工程）土地範圍內，併以植生，農藝自然護坡為主，顧及景觀及泥岩地質之特性，由主管建築機關以開發計畫細部綜合設計工程第22號雜項執照加以規範審查。第2本是前高雄縣政府農業處水土保持科和國立屏東科技大學於89年9月11日審查核定3筆3級坡土地開發案之水土保持計畫書（下稱33雜工設計水保計畫書）；法源基礎是水土保持法，依申請時農委會公布訂定之水土保持法施行細則第9條程序要件及水土保持計畫審核監督要點或辦法規範審查，審查內容為工程設計及工法。由水土保持科脫離雜項執照審查規範之範疇，主管33雜工設計水保計畫書審核及監督。原告依內政部審議同意「開發計畫」中之「456開挖整地水土保持計畫」，申領第22號雜項執照，為何原告不能開發山坡地？何地方未依456開挖整地水保計畫書施作，致無法變更編定？至「33雜工設計水保計畫」相對於內政部89年2月2日審議同意計畫，是違反憲法第118條及核定程序，不僅強制使原告行無義務之事而審核通過「33雜工設計水保計畫書」，同時妨害原告456開挖整地水保計畫書及第22號雜項執照合法權利，自不能以33雜工設計水保計畫書驟認無法完成土地移轉登記。況無論456開挖整地水保計畫書或33雜工設計水保計畫書，均審查通過開挖整地工程項目；不續為開挖整地，怎能稱為山坡地開發建築？開挖整地是開發工程，用挖土機挖土為必要「方法」，為何變成開採土石為「目的」？被告將方法當目的，此為陷害文字遊戲。原告花了19年時間和金錢，經過審核，申請許可證件，被告竟誣指係開採土石為目的。而土石土質分類有編號B1到B8，原告大地工程之棄土屬那一類地質？跟砂石市場價格是否一樣高？暫囤、分類、回收再利用要不要成本？計畫管制以外，是否還須申請土石採取科許可管制？什麼叫做「流向管制」？為何棄土外運就是開採土石，要經被告旗山區公所、水土保持科同意、許可？水土保持法那條有規定？且依系爭土地買賣契約書第10條是公法關係事件，不是民眾檢舉之人民公審事件，查報、開罰是本件公務員濫用公權力，侵害人民權利。被告以盜採砂石致生水土流失罪為由，6次抓人扣車而移送高雄地檢署，已先後兩次偵結不起訴確定，證明原告開發建築單位受誣陷而非盜採砂石。至高雄地院依33雜工設計水保計畫書，以違反水土保持法第33條技術規範致生水土流失，判處原告代表人有期徒刑1年，是牴觸內政部同意之開發計畫，違反中央法規標準法第5、11、18條之規定，現上訴中並未確定。檢舉人慈濟功德會旗山分會是霸占原告私人財產之利害關係人，至今未有損害之通報，廣場局部不到1公分厚之土泥，為山區連續豪雨常有之現象，何能該當致生水土流失所稱之緊急狀況而構成違反技術規範之犯罪？

㈨被告等人於103年5月間以不實事項，使不知情奉命之高雄市政府地政局旗山地政事務所在土地登記簿謄本所有權欄項，登載管理機關為被告旗山區公所，登記原因為接管，足以證明已刻意違反系爭土地買賣契約書第4、5、11、13、14、15條規定外，業已侵害第7條「本契約土地標示之面積於本約簽訂後，甲方（旗山鎮公所）應於1星期內申請鑑界複丈，並經旗山地政事務所會同甲乙雙方人員實地複丈分割後點交給乙方管理」，原告在法律限制範圍內，有民法第765條及第773條得自由使用、收益、處分其所有物之權能及占有事實上管領權。被告等人公法關係背信之侵害，非法逕自執行登記之侵害，已屬公務員濫用公權力之行為，侵害到人民自由及財產之權利，除追加「買賣關係，管領時效19年多，取得法定地上權」之預告登記，以除去被告旗山區公所為「接管之管理機關」之非訟聲請外，關於系爭土地所有權移轉登記，已發生被告等濫用公權力，不履約之危險，爰依民法第166條之1第1項「契約以負擔不動產物之移轉、設定、或變更之義務為標的者，應由公證人作成公證書」，以上開高雄地院公證處83年度認字第000397號認證書內容，請求本院判決登記，並對刻意濫用公權力以違約侵害人民權益情事，請求損害賠償，並非被告所謂依法無據等情。並聲明求為判決：1.確認「83年6月22日原被當事人所簽訂之土地買賣契約書屬公法上之契約」成立、有效、合法而存在。2.撤銷被告民政局103年4月22日高市府民區字第10330830400號解除契約之通知。3.命被告旗山區公所辦理土地所有權移轉登記為原告名義下。4.命被告民政局、地政局、旗山區公所自89年3月31日公告30天日起，負遲延登記給付及侵奪財產責任，共同連帶賠償以每月新臺幣（下同）60萬元計直至判決確定日止之損害。

三、被告方面：

㈠被告旗山區公所則以：

⒈依行政程序法第135條規定，行政契約之標的或契約目的，應以處理公法上之法律關係為目的。本件為前旗山鎮公所與華榮醫院籌備處就鎮有土地所為之買賣行為，非為設定、變更或消滅公法上法律關係之行為，亦即為單純之互負給付義務之私法契約，自無將此買賣行為為公法契約之理，原告不得提起本件之訴。

⒉本件土地買賣契約第4、5條規定，原告應依規定取得山坡地開發建築等有關證明文件，被告旗山區公所配合原告完成土地變更編定及原告需完成財團法人登記，始得完成出售程序。原告迄今逾19年仍無法完成契約履約條件（需完成土地變更編定及財團法人設立），致被告旗山區公所無法完成後續土地移轉登記事宜。其間更因原告開發山坡地，未依規定施作水土保持計畫，致無法取得相關文件辦理土地變更編定等履約條件，惟原告依然未依規定暫緩停工仍續開採土石，致年來民眾檢舉、查報、開罰等情事。依土地買賣契約第10條，已致解約要件。被告旗山區公所基於履約延宕19餘年，復以高雄市政府102年11月1日函催告，原告對該催告仍未積極尋找問題所在、改善、備妥相關文件申請土地變更編定及登記財團法人、請求被告旗山區公所展延催告時限等作為，更加扭曲事實，於訴之聲明命被告旗山區公所將土地移轉登記於原告名下，及遲延登記給付之違約損害賠償責任，於法無據等語，資為抗辯。並聲明求為判決駁回原告之訴。

㈡被告民政局則以：

⒈本件土地買賣契約為私法契約，因原告延宕履約迄今；前旗山鎮公所亦曾於93至95年多次函請原告提出書面資料報告及開發進度，均未獲回應。高雄市政府遂以102年11月1日函請原告於文到3個月內依契約內容完成本件土地變更為醫療特定目地事業用地及財團法人登記，逾期將解除契約。因原告逾期仍無法完成履約，被告民政局爰以103年4月22日函知原告自文到之日起解除契約。被告民政局調閱相關資料，原告迄今未向被告民政局請求撤銷103年4月22日函及提起訴願或其他行政救濟。是以，原告之訴難謂有理由且不符行政程序等相關規定。

⒉依本件土地買賣契約第4、5條之規定，原告應依規定取得山坡地開發建築等有關證明文件，被告配合原告完成土地變更編定及原告需完成財團法人登記，始得完成出售程序。而按民法第254條規定：「契約當事人之一方遲延給付者，他方當事人得定相當期限催告其履行，如於期限內不履行時，得解除其契約。」高雄市政府以102年11月1日函催告，請原告完成土地變更為醫療特定目的事業用地，以及財團法人登記，原告迄今仍無法完成契約履約條件。

⒊被告旗山區公所為維護市有財產權益，嗣以103年4月9日高市旗區秘字第10330478600號函請被告民政局協助發府函，因區公所為市府派出機關，依高雄市政府所屬機關分層負責實施要點及被告旗山區公所分層明細表乙表無法逕依職權發高雄市政府函，被告民政局遂以103年4月22日函代轉被告旗山區公所（前旗山鎮公所）與原告解除土地買賣契約在案。綜上，原告與被告旗山區公所涉及私權爭執，仍應尋求私法之訴。

⒋依行政訴訟法第4條、第107條之規定，提起撤銷訴訟，須經過訴願為前提，未經訴願程序遽行提起行政訴訟，即為程序不合法。本件原告請求撤銷被告地政局103年4月22日高市府民區字第10330830400號函，惟查原告並無提起任何訴願或行政救濟，即未踐行「訴願前置」程序即提起訴訟，應非法之所許等語，資為抗辯。並聲明求為判決駁回原告之訴。

㈢被告地政局則以：

⒈依內政部80年3月6日（80）台內地字第907023號令修正發布「非都市土地使用管制規則」第22條規定略以：「山坡地範圍內各使用區土地申請變更編定，應檢附主管建築機關核發之雜項工程完工查驗合格證明文件，依其開發計畫內容之土地使用性質，申請變更編定為允許之用地。」嗣後內政部85年5月23日台（85）內地字第8574962號令修正後，將該條次變更為第25條，並增修非開發建築及開發建築時應檢附之文件等，不論修正前後，其申請變更編定應檢附之文件並無差異，皆需檢附雜項工程完工查驗合格證明文件。原告於100年11月14日檢送非都市土地變更編定申請書，申請系爭土地由山坡地保育區變更為特定專用區，案經被告地政局以100年11月18日高市四維地政用字第1000038029號函復原告：「查本案業經內政部89年2月2日同意開發許可在案，且屬使用分區及使用地變更計畫一併申請案件，請依非都市土地使用管制規則第13、23及28條規定，檢附雜項工程使用執照（或水土保持完工證明書）、變更編定同意書及廢道證明等文件，再行申請土地使用分區及使用地異動登記。」故原告應依法補正必要相關申請文件後，被告始得依法受理上揭土地使用分區及用地變更之申請案。

⒉依行為時山坡地開發建築管理辦法規定，山坡地開發建築申辦程序為：⑴申請開發許可、⑵申請雜項執照、⑶申請建造執照。又內政部以99年4月28日內授中辦地字第0990724133號令修正「非都市土地使用管制規則」第13條規定，修訂開發許可案件於山坡地範圍應取得水土保持完工證明之規定。本件開發許可業經內政部89年2月2日台89內營字第8982281號函予以同意，惟原告於100年11月14日之申請書僅申請使用分區變更，且未依前揭山坡地開發建築管理辦法及85年5月23日修正發布非都市土地使用管制規則第25條等規定，檢附建築主管機關所核發之雜項工程完工查驗合格證明等文件。是被告地政局以100年11月18日函知原告應檢附雜項工程使用執照（或水土保持完工證明書）、變更編定同意書及廢道證明等必要之相關文件後，再行申請土地使用分區及用地一併變更。

⒊內政部89年2月2日開發許可同意函說明二「申請人配合辦理事項」，即敘明申請人應按核可計畫申請開發及辦理土地使用分區及用地變更；次按內政部營建署101年9月10日營署綜字第1010056945號函釋略以：「…除工業區開發計畫專編外，未有非都市土地開發案件『採使用分區變更與使用地變更編定分開申請兩階段』規定，…。故高雄市政府地政局…應於全區含既成道路之4筆土地取得雜項使用執照後，始得依規定辦理特定專用區及相關使用地變更編定之異動登記。」是以，原告所認知之相關法定申請變更編定之程序、內容及應備文件等程序事項均與當時法令規定不符，被告地政局受理本件程序上並未有如原告所陳有違反80年3月6日非都市土地使用管制規則第12條及第25條規定之情形等語，資為抗辯。並聲明求為判決駁回原告之訴。

四、經查：

㈠按「公法上法律關係得以契約設定、變更或消滅之。但依其性質或法規規定不得締約者，不在此限。」行政程序法第135條雖有明文規定。惟關於契約究應認屬私法契約或行政契約，應綜合契約之標的及目的判斷之。所謂契約標的，係指契約所設定之法律效果，或當事人用以與該契約相結合之法律效果，故以行政法之法律效果為標的之契約為行政契約，反之，以私法之法律效果為契約標的者為私法契約。所謂契約目的，則應就契約整體目的及給付之目的為斷，例如行政機關所負之給付義務，目的在執行其法定職權，或人民提供給付與他造行政機關承諾依法作成特定職務上行為，係為共同協力完成公共任務之目的者，均屬之。又按「行政機關代表國庫出售或出租公有財產，並非行使公權力對外發生法律上效果之單方行政行為，即非行政處分，而屬私法上契約行為，當事人若對之爭執，自應循民事訴訟程序解決。」亦經司法院釋字第448號解釋在案。

㈡查本件原告為籌建華榮醫院，於83年6月21日與前旗山鎮公所簽訂土地買賣契約書（下稱系爭土地買賣契約），約定原告以51,190,650元向前旗山鎮公所買受該公所鎮○○○○○○段125-18、177-15、177-31地號等系爭土地，且於完成財團法人登記後，由旗山鎮公所出具移轉證明文件，交由原告辦理土地移轉登記，並經高雄地院認證在案，此有系爭土地買賣契約及高雄地院公證處83年度認字第000397號認證書（本院卷第16-19頁）附卷可稽，堪以認定。揆諸契約之法律性質，究應定性為行政契約或私法契約，應綜合契約之標的及目的判斷之，尚難僅憑契約之一方為行政機關，即遽認其為行政契約。次審酌系爭土地買賣契約之一方雖為行政機關，然尋繹契約之標的及主給付義務內容，為買賣雙方當事人約定出賣人之前旗山鎮公所應依約將系爭土地所有權移轉登記與完成財團法人登記之原告，而原告則應於訂立系爭土地買賣契約1個月內給付買賣價金之一半，另一半買賣價俟辦理系爭土地移轉登記時給付之。由此可見買賣雙方係立基於私法上之買賣契約關係，而欲使其發生出賣人應移轉買賣標的物所有權於買受人，買受人應支付買賣價金予出賣人之私法上法律效果。準此可認，立於出賣人地位之前旗山鎮公所並非居於公權力主體地位行使其統治權，與原告簽訂系爭土地買賣契約，而係單純處於與私人相當之法律地位，基於管理財物之國庫行政，就系爭土地為私法上之買賣行為。復稽以系爭土地買賣契約之目的，緣於原告為籌建華榮醫院，乃向前旗山鎮公所買受系爭土地所有權，作為建院用地，並非前旗山鎮公所為履行其公共任務之行政目的，立於高權主體地位而與原告簽訂系爭土地買賣契約。又契約成立生效後，債務人除負有主給付義務外，為準備、確定、支持及完全履行之主給付義務，尚負有從給付義務，以確保債權人之利益能獲得完全之滿足，俾當事人締結契約之目的得以實現。故系爭土地買賣契約部分條款，縱有原告應依規定取得山坡地開發建築等有關證明文件，並提供前旗山鎮公所辦理土地變更編定為特定目的事業用地，同時前旗山鎮公所應出具相關文件及依法配合原告辦理土地變更等約定，惟此項買賣雙方依約所負之給付義務，係為輔助實現買賣契約之給付目的（即移轉登記系爭土地所有權於買受人）之從給付義務，亦難據此推論前旗山鎮公所係立於高權主體地位，依法定職權承諾執行特定職務上行為，而與原告簽訂系爭土地買賣契約。是綜合系爭土地買賣契約之標的及目的，審究判斷系爭土地買賣契約之法律性質，顯係依民法所簽訂之私法上買賣契約，並非行政程序法第135條所規範之行政契約甚明。

㈢次按「非公用不動產，為社會、文化、教育、慈善、救濟團體舉辦公共福利事業或慈善救濟事業所必需，且已依法設立財團法人，並備具事業計畫，指明價款來源報由各該事業主管機關核定者得申請專案出售。」「縣（市）政府及鄉（鎮、市）公所未訂財產管理規則者，得比照本規則規定辦理。鄉（鎮、市）有土地之處分或設定負擔或為超過10年期間之租賃，應由鄉（鎮、市）公所送經鄉（鎮、市）民代表會審議同意後，報經該管縣政府核准。」行為時臺灣省省有財產管理規則（嗣經臺灣省政府於92年3月1日以府法2字第0921800020號令發布廢止）第51條及第75條固分別定有明文。惟查，上開規定係上級機關對下級機關所有財產有關處分、設定負擔或為超過10年期間之租賃事項，所訂頒之行政監督管理措施，並非用以規範系爭土地買賣契約當事人間互為對待給付之私法上權利義務關係之依據，且依前引司法院釋字第448號解釋意旨，亦不得執此謂系爭土地買賣契約即為行政契約。

㈣又按「財團法人醫療機構之設立，應檢具捐助章程及目的事業計畫說明書等文件，申請中央衛生主管機關許可，共依法向該管法院聲請登記。」行為時醫療法第29條有明文規定。本件原告代表人黃榮華為申請許可設立「財團法人華榮醫院」事宜，於82年8月27日向目的事業主管機關前衛生署申請許可，經前衛生署以82年12月7日衛署醫字第82079365號函（本院卷第69頁）復原告代表人黃榮華略以：建院土地係山坡地保育區，應俟依法申請變更用途，得作為醫療建築用地後，再報署許可等語。另依內政部89年2月2日台89內營字第8982281號函文（本院卷第22-23頁）內容略以：「主旨：關於黃榮華先生申請於貴縣旗山鎮山坡地開發『華榮醫院』之用地變更計畫案，業經本部區域計畫委員會審查，申請人並依決議修正完竣，本部同意，…。說明：一、依據前臺灣省政府建設廳83年10月8日83建4字第73219號函轉貴府（前高雄縣政府）83年10月5日83府建管字第172943號函辦理。二、本案應請申請人配合辦理左列事項：㈠申請人應按核可計畫申請開發及辦理土地使用分區及用地變更。…。三、請貴府（前高雄縣政府）配合辦理事項：㈠本案土地使用分區應變更為特定專用區。㈡未來於核發雜照及雜項使用執照時，…並依核定計畫內容辦理使用分區與用地變更編定及建築許可；…。」等語，及前高雄縣政府89年3月31日89府建管字第22455號函文（本院卷第24頁）內容略以：「主旨：檢送財團法人華榮醫院申請華榮醫院開發許可案公告文及開發計畫書（共2冊），請於貴公所（旗山鎮公所）及開發所在地辦理公告30天，請查照。說明：一、案據山坡地開發建築管理辦法第14條規定及內政部89年2月2日台（89）內營字第0000000函辦理。…。」等語，均係各該目的事業主管機關、使用地主管機關或相關主管機關基於法定權責，依原告為設立華榮醫院及土地變更編定之申請，依法所為之行政行為，雖與原告簽訂之系爭土地買賣契約有關，但並非該買賣契約之標的及目的，僅係原告為完成財團法人華榮醫院設立登記及土地變更編定所踐行之申請行政程序，要難執此遽謂系爭土地買賣契約為行政契約。準此，原告訴稱系爭土地買賣契約為行政契約云云，並非可採。

㈤系爭土地買賣契約並非行政契約，而係私法上之買賣契約，已堪認定，參以系爭土地買賣契約第4條規定：「乙方（即原告）應依規定取得山坡地開發建築等有關證明文件，並提供甲方（即前旗山鎮公所）辦理土地變更編定為特定目的事業用地。同時甲方應出具相關文件及依法配合乙方辦理土地變更。」第5條規定：「土地登記：乙方完成財團法人登記後，始由甲方出具移轉證明文件，交由乙方辦理土地移轉登記，其移轉之稅捐及手續費，除增值稅外，概由乙方負擔。」第6條規定：「乙方在取得土地所有權之前後，逕自變更使用用途時，甲方得解除契約與撤銷所有權登記，並請求乙方損害賠償，乙方不得異議。…。」第10條規定：「因可歸責於乙方或法令規定或政策不許設院而乙方已終止作業時，視同解約，對乙方所生之損失，甲方不負賠償責任，而乙方對甲方因此所受之損失應負損害賠償責任，絕無異議，但因有可歸責於甲方者，不在此限。」均係系爭土地買賣契約當事人為順利完成將系爭土地所有權移轉登記與完成財團法人登記之原告，而為相關從給付義務及違約責任之約定。又原告於系爭土地買賣契約簽訂後，迄未依上揭契約之規定，協力完成將系爭土地變更編定為特定專用區，亦尚未完成財團法人之登記，高雄市政府遂以102年11月1日函（本院卷第177頁）催告請原告於文到3個月內完成系爭土地變更醫療特定目的事業用地，以及財團法人登記，逾期將解除契約；嗣又以原告逾期仍未履行上揭契約義務，及因開發不當造成水土流失致無法取得相關建築證明文件，無法完成作業視同解約為由，另以103年4月22日函（本院卷第82頁）通知原告於文到之日起解除系爭土地買賣契約。則高雄市政府103年4月22日函（原告誤植為被告民政局103年4月22日函）之性質，顯係基於系爭土地買賣契約之私法上法律關係，主張依約行使契約解除權之意思表示，核與公法上權利義務關係無涉，自不因原告主觀願望及歧異之法律見解，而認定高雄市政府103年4月22日函為公法上法律關係之屬性，實仍應回歸該法律關係應適用公法或私法之客觀判斷後，再加以定性由此衍生之審判權歸屬問題。因之，高雄市政府103年4月22日函之性質，既係基於系爭土地買賣契約之私法上法律關係，依約行使契約解除權之意思表示，自非屬行政法院所應審究之公法上爭議事件之範疇。

㈥再者，原告另請求被告旗山區公所辦理系爭土地所有權移轉登記於原告名下，衡酌其請求權基礎，係本於被告旗山區公所未履行系爭土地買賣契約主給付義務之主張，而請求出賣人之被告旗山區公所應辦理系爭土地所有權移轉登記，是核其請求之原因事實及訴訟標的為法律上之客觀判斷，顯係基於系爭土地買賣契約關係所生之私權上爭議，核與公法上權利義務關係無關。此外，原告雖又訴稱被告等人因公法關係背信之侵害，濫用公權力之行為，侵害人民自由及財產之權利，有關系爭土地所有權移轉登記，已發生被告等濫用公權力不履約之危險，而其等刻意濫用公權力以違約侵害人民權益情事，使原告未能完成用地變更編定登記及財團法人登記，致旗山區公所以不可歸責於原告之事由，拒將系爭土地所有權移轉登記予原告（或完成財團法人登記之原告），被告等人故意違約不履行移轉登記系爭土地所有權之義務，應負遲延給付及侵奪財產責任之連帶損害賠償責任云云，核其請求之原因事實及訴訟標的之損害賠償事件性質，應屬獨立之國家賠償事件及債務不履行之民事損害賠償事件。衡諸行政訴訟法第8條之規定，係屬訴訟程序上訴訟類型之規定，並非法律賦予人民之特別實體請求權，獨立之國家賠償事件，依現行法律之規定，應歸由普通法院審判之，尚不得依同法第8條規定單獨提起損害賠償訴訟。是以，原告訴請被告民政局、地政局、旗山區公所自89年3月31日公告30天日起，負遲延登記給付及侵奪財產責任，共同連帶賠償以每月60萬元計直至判決確定日止之損害部分，有關主張被告濫用公權力故意違約，而性質上屬於國家賠償之請求部分，尚非得依行政訴訟法第8條規定之訴訟類型單獨提起，又其他部分本質上係屬私法上之爭議，行政法院並無審判權限，揆諸首揭說明，原告應循民事訴訟程序謀求救濟，始符法制。

㈦綜上所述，原告本於系爭土地買賣契約之私法上法律關係，訴請：⑴確認系爭土地買賣契約成立、有效、合法而存在，⑵撤銷被告民政局（應為高雄市政府）103年4月22日函所為解除契約之通知，⑶請求被告旗山區公所辦理系爭土地所有權移轉登記於原告名下，核其請求之原因事實及訴訟標的，均屬私權上之爭議，並非兩造間存在公法上法律關係或因被告行使公權力而生之公法上爭議；又原告請求被告民政局、地政局、旗山區公所自89年3月31日公告30天日起，負遲延登記給付及侵奪財產責任，共同連帶賠償以每月60萬元計直至判決確定日止之損害，有關濫用公權力之損害賠償責任，及本質上屬私權爭議之債務不履行損害賠償責任，均應循民事訴訟途徑謀求救濟。從而，本件原告之訴，應循民事訴訟程序謀求救濟，行政法院並無審判權，爰依職權裁定將本件訴訟移送至有受理訴訟權限之臺灣高雄地方法院管轄（至於原告對被告地政局請求命被告地政局遵守內政部89年2月2日台89內營字第8982281號職權（法規）命令，依地方制度法第76條規定，依80年3月6日修訂非都市土地使用管制規則第12條、第25條規定，依法應執行「本案土地使用分區應變更為特定專用區」，並正知原告、副知行政院衛生署（衛生福利部）、副知建設局（工務局建築管理處）依法應作為之義務之訴部分，另經本院以判決駁回之，附此敘明）。

五、依行政訴訟法第12條之2第2項前段，裁定如主文。

高雄高等行政法院第三庭