高雄高等行政法院裁定

抗告人

臺南市政府

代表人

賴清德

抗告人

臺南市政府經濟發展局

代表人

方進呈

抗告人

臺南市市場處

代表人

李英正

共同代理人

蔡淑娟 律師

相對人

莊茂榮

相對人

楊博欽

相對人

李進生

相對人

陳文政

相對人

沈秋絨

相對人

黃保護

相對人

邱美

相對人

謝江默

相對人

陳碧麵

相對人

邱金華

相對人

李峻羽

相對人

李榮三

相對人

李治靜

相對人

莊許美芬

相對人

莊曜瑋

相對人

黃吳金釵

相對人

林王雪雲

相對人

林建廷

相對人

吳瑞福

相對人

李堃毅

相對人

羅張粉

相對人

朱淑美

相對人

姜雲英

相對人

胡淑美

相對人

吳秋水

相對人

陳淑雅

相對人

曾蔡玉真

相對人

陳豐益

相對人

李榮斌

相對人

王端

相對人

李塗印

相對人

吳榮宗

相對人

陳永昌

相對人

吳慶堂

相對人

陳西湖

相對人

吳瑞明

相對人

王李秀麗

相對人

吳慶瑞

相對人

李茂記

相對人

陳昆仁

相對人

張振和

相對人

吳陳春芷

相對人

李連樹

相對人

羅明朝

相對人

李丙寅

相對人

李和慶

相對人

陳龍輝

相對人

李崑進

相對人

洪榮豐

相對人

曾春滿

相對人

林謝雪霞

相對人

陳許素鑾

相對人

方金鳳

相對人

郭書彰

相對人

李添進

相對人

柯李省

相對人

林書賢

相對人

林書煌

相對人

郭添順

相對人

郭蘇來好

相對人

陳美香

相對人

李龍樑

相對人

李忠直

相對人

林呂月霞

相對人

林焜鍾

相對人

李清華

相對人

林穎課

相對人

郭奇茂

相對人

楊海龍

相對人

盧林市

相對人

李明祿

相對人

李明福

相對人

李聰江

相對人

林世宗

相對人

江林麗雲

相對人

李南輝

相對人

李英彰

相對人

陳郭秀美

相對人

莊福仁

相對人

莊潘羗

相對人

黃麗茹

相對人

徐嘉昌

相對人

徐進福

相對人

林忠煌

相對人

李劉仙女

相對人

莊耀添

相對人

莊志綱

相對人

洪光庭

相對人

洪槐青

相對人

莊錦富

相對人

林青霞

相對人

郭林桃

相對人

方士榮

相對人

林陳櫻桃

相對人

郭讚樺

郭清竹　　　　送達處所：麻豆郵政4號信箱

郭達陽

郭達雄

羅下

郭金英

陳威任

莊賀舜

梁陳玉綿

王林秋月

王曾麗金

許秀薇

方沈秀英

高明城

蔡招鳳

吳素蘭

施演繹

上述111人

共 同

送達代收人 蘇明道律師

　　　　　　陳政隆

　　　　　　陳嘉宏

　　　　　　陳棋財

　　　　　　陳王秀雲

　　　　　　陳蔡玉美

　　　　　　林黃嬌

　　　　　　凃奕米（秀蕓）住臺南市麻豆區興農里和平路22之

　　　　　　張粟

　　　　　　陳聲鐘

　　　　　　陳顏玉綿

　　　　　　陳王時

　　　　　　洪燦澤

　　　　　　呂水生

　　　　　　莊李金圓

　　　　　　李方月愁

　　　　　　吳禪

　　　　　　方清啟

　　　　　　陳清標

　　　　　　陳亮羽

　　　　　　陳清文

　　　　　　陳清江

　　　　　　陳純仁

　　　　　　陳李艷玲

　　　　　　李吟

　　　　　　吳秀蕙

　　　　　　林李月霞　　　已歿（生前住臺南市麻豆區北勢里

　　　　　　洪黃秋恨

　　　　　　郭福記

　　　　　　方葉美艷

　　　　　　洪宏舟

上列當事人間強制執行事件，抗告人對於中華民國105年7月19日臺灣臺南地方法院104年度行執字第33號行政訴訟裁定，提起抗告，本院裁定如下︰

主文

理由

一、按抗告法院認抗告為有理由者，應廢棄或變更原裁定，非有必要，不得命原法院或審判長更為裁定；其認為抗告為無理由者，應為駁回抗告之裁定，行政訴訟法第272條準用民事訴訟法第492條、同法第495條之1第1項再準用同法第449條第1項規定甚明。

二、本件原裁定以：本件抗告人與相對人等所簽定之契約，雖定名為「臺南市公有零售市場攤（舖)位使用行政契約」(下稱系爭契約)，惟細究其定約之共同條款內容，其第14條固定有：「乙方如有違反本契約之約定者，同意接受甲方依行政程序法第148條規定，以契約為強制執行之名義逕為執行。」惟其餘相關契約內容為：「立行政契約人臺南市政府（以下簡稱甲方）茲同意莊茂榮（以下簡稱乙方）使用麻豆市○○○○○市○0號葯類攤（舖）位乙處，使用攤（舖）位面積10.90平方公尺，雙方同意互為遵守下列約定」、第1條：「使用期間：自中華民國100年7月1日至103年3月31日止」、第2條：「使用用途：限作市場營業項目使用」、第3條：「（第1項）乙方使用攤（舖）位期間須繳交使用費。（第2項）前項使用費每月新台幣905元，清潔費51元，合計956元整，乙方應於每個月月底前一次繳清，如有逾期繳納者，乙方應繳納滯納金，每逾2日按所滯納數額之百分之1加徵滯納金；滯納金加徵額不得超過應繳納使用費額之百分之十五。」、第4條：「使用房地應納之房屋稅、地價稅，由甲方負擔，水電費或其他法定稅捐依照法令規定由乙方負擔之。」、第6條：「市場內之公共環境衛生及秩序由甲方派員督導管理，使用攤（舖）位範圍內之清潔垃圾處理、設施之保養及水電費用之繳納由乙方負責。」、第7條：「乙方有下列情事之一，經書面限期改正，逾期未改正者，甲方得終止契約並收回攤（舖）位：一、擅自將攤（舖）位轉讓、轉租或分租者。二、逾期未繳納使用費及自治組織管理費，逾2個月者。...。」、第8條：「乙方不履行本行政契約之約定，或毀損市場內公共設施時，應負回復原狀或損害賠償責任。」、第11條：「連帶保證人應就乙方未繳納使用費或乙方對甲方負有損害賠償費用及所應繳納費用等相關情事應負連帶賠償責任。」綜合以上約定內容，即知系爭契約之主要權利義務，為抗告人應提供特定公有市場攤位供相對人使用，相對人則負有按月繳交使用費之義務，此與人民公法上之權利義務關係顯然無涉，亦無法規規定抗告人應有義務作成提供攤位之行政處分。是以本件系爭契約之性質應非行政契約，而與民法第421條第1項所規定「稱租賃者，謂當事人約定，一方以物租與他方使用收益，他方支付租金之契約」之要件相當，應屬私法上之租賃契約，自不因系爭契約載有行政契約等字義而受影響。至最高行政法院91年7月22日7月份庭長法官聯席會議(一)決議之見解，應係針對「以核准許可書代替租約」之情形。惟本件抗告人並未以核准許可之行政處分代替租約，而仍是以兩造之同意簽定使用契約，自與該決議之情形不同。系爭契約既非行政契約，而屬私法契約，相關之糾葛爭訟或強制執行程序，均應循民事途徑尋求解決，尚不得徒憑契約上載有相對人同意接受以契約為強制執行之名義，即逕依行政程序法准為強制執行。本件抗告人聲請執行顯非適法，應予駁回。

三、抗告意旨略以：

(一)原裁定將系爭契約定性為單純私法契約，與學說及實務見解相違，並與現行法令相悖：

1、按行政機關基於其法定職權，為達成特定之行政目的，於不違反法律規定之前提下，自得與人民約定提供某種給付，並使接受給付者負合理之負擔或其他公法上對待給付之義務，而成立行政契約關係(司法院釋字第348號解釋參照)。次按行政主體與人民間行政契約歸納判斷基準，首須契約之一造為代表行政主體之機關，其次，凡行政主體與私人締約，其約定內容亦即契約標的，有下列四者之一時，即認定其為行政契約：1.作為實施公法法規之手段者，即因執行公法法規，行政機關本應作成行政處分，而以契約代替，2.約定之內容係行政機關負有作成行政處分或其他公權力措施之義務者，3.約定內容涉及人民公法上權益或義務者，4.約定事項中列有顯然偏袒行政機關一方或使其取得較人民一方優勢之地位者。若因給付內容屬於「中性」，無從據此判斷契約之屬性時，則應就契約整體目的及給付之目的為斷(吳庚大法官於司法院釋字第533號解釋協同意見書參照)。

2、最高行政法院98年度裁字第1852號裁定：「所謂行政契約，係指以公法上法律關係為契約標的（內容），而發生、變更或消滅行政法上之權利或義務之合意而言（行政程序法第135條參照）。惟一個契約之法律性質，究屬公法性質，抑或私法性質，應從客觀上契約之內容綜合予以判別，如契約係以公法上應予規範之事實為標的，特別是契約中所設定之義務或權利具有公法上之性質，即可認定係公法契約」；最高行政法院95年度判字第800號判決：「向公有市場承租攤位，為租賃關係，承租人與政府機關之間所發生者為私法上權利義務關係，臺灣省零售市場管理規則之規定，修改為依申請承租公有市場攤位者，應填具申請書，並檢附保證書，向當地市場主管機關提出申請，經核准並訂立租約及公證後，始得進入市場營業（市場管理規則第14條第1項，已於89年1月廢止），則利用人即攤位經營者之申請承租公有市場攤位應屬公法關係」；最高行政法院民國91年7月22日7月份庭長法官聯席會議(一)決議揭明：「公物利用關係與營造物利用關係間，有頗多相似之處，參酌屬營造物之公有市場，有關機關原以租賃方式，出租與民眾使用，改制前行政法院55年判字第10號判例，即認其利用關係純屬私法上權利義務關係，嗣有關機關於69年將營造物利用規則即市場管理規則，予以修改以核准使用代替承租，以核准許可書代替租約，不收租金而徵收年費，採撤銷使用許可，而非解除契約作為終止利用關係，則公有市場與利用人間變更為公法關係」。可知，行政機關基於其法定職權，為達成特定之行政目的，於不違反法律規定之前提下與人民締結之契約，倘具備下列要件之一者：1.作為實施公法法規之手段者（因執行公法法規，行政機關本應作成行政處分，而以契約代替）、2.約定之內容係行政機關負有作成行政處分或其他公權力措施之義務者、3.約定內容涉及人民公法上權益或義務者、4.約定事項中列有顯然偏袒行政機關一方或使其取得較人民一方優勢之地位者。即得認定為公法契約。

3、按零售市場管理條例於96年7月11日公布施行後，其主管機關經濟部即陸續作出97年6月5日經商字第09700560260號、第00000000000號、99年7月9日經授中字第09937501280號等函釋：「因零售市場管理條例相關規定已以『使用人、使用費』代替原『承租人、租金』之概念，並有『加徵滯納金』之規定，依行政執行法施行細則第2條之規定，『滯納金』係屬公法上金錢給付義務之一，故其立法意旨係將市場攤（舖）位之使用關係定為公法關係，是公有攤（舖）位使用人與該公有市場主管機關間應係公法上公物之使用關係，尚非民法上之租賃關係」，將公有市場攤（舖）位使用關係定位為公法關係。零售市場管理條例第1條於立法目的即明訂「為加強零售市場之輔導管理，維持市場秩序，維護消費者權益」；同條例就公有市場攤舖位之申請使用，依第9、10、11、12、13、23條等規定可知，抗告人所轄公有市場應適用之零售市場管理條例，已明訂抗告人就公有市場之使用、管理等均須符合上述法定申請、否准、收費、廢止收回、管理等規定，抗告人本諸上開條例規定，將法規內容置入行政契約，以簽訂行政契約方式執行零售市場管理條例，達成法律所訂「輔導管理，維持市場秩序」任務，並依各該規定作成否准使用、停業或之廢止等處分，系爭契約內容所涉之義務或權利，當然具有公法之性質，而得認定為公法上行政契約。

4、抗告人臺南市政府於100至102年間就臺南市麻豆區市四公有零售市場(下稱系爭市場)之攤(舖)，以抗告人臺南市政府、臺南市政府經濟發展局、臺南市市場處名義，與相對人簽訂系爭契約，系爭契約100年6月之版本於第10條規定：「臺南市零售市場管理自治條例規定為本契約約定事項，有關市場攤舖位之使用、管理、變更使用人名義等相關規定，悉依該自治條例及相關規定辦理，該自治條例如有修正，從其修正後之規定」。臺南市零售市場管理自治條例(下稱南巿自治條例)業於101年8月29日廢止，揆之廢止前南巿自治條例之規定，其多數條文均源自零售巿場管理條例，南巿自治條例中亦於第8、9、10、11、12、27、28、29、29-1等條文中訂有公有攤(舖)位之申請使用、否准使用、收費、滯納金、終止、停業處分等規定，其內容與零售市場管理條例第9、10、11、12、13、23等條文並無二致，其內容並訂入系爭契約第1條、第3條、第7條、第10條等規定。南巿自治條例於101年8月29日廢止，100年6月版本之系爭契約就所援用法規自應回歸母法零售市場管理條例規定。嗣抗告人略修訂行政契約版本，如於相對人李榮斌簽訂之契約第13條即規定，未約定事項悉依零售市場管理條例及相關法令辦理，並於調整之系爭契約第2、3、5、8、9條等內容，將零售市場管理條例有關申請使用、否准使用、使用費及滯納金、停業核准、廢止使用終止契約等規定納入契約。是以揆諸系爭契約之內容，均係抗告人本於零售市場管理條例規定，就系爭公有市場攤(舖)位之使用管理，將法規內容規定之申請、否准使用、使用費及滯納金、停業核准、廢止使用等置入行政契約，以簽訂行政契約方式執行零售市場管理條例，達成「輔導管理，維持市場秩序」任務，抗告人依各該規定負有作成否准相對人之使用申請、收取使用費及滯納金、停業等管理處分及廢止使用等任務，則系爭契約內容所涉之義務或權利，當然具有公法性質使用關係，系爭契約自得定性為公法性質行政契約。

(二)類此公有市場行政契約執行事件，於臺灣臺南地方法院(下稱臺南地院)103年度行執字第11號、104年度行執字第1號、105年度行執字第10號案件，悉依行政機關依行政程序法第148條、行政訴訟法第306條規定，聲請強制執行，均經該院准予執行。其中臺南地院105年度行執字第10號係抗告人臺南市政府據臺南市公有零售市場攤（鋪）位使用行政契約，依行政程序法第148條、行政訴訟法第306條規定，聲請第三人等98人返還攤鋪位強制執行，業經該院准予執行在卷。該件部分債務人亦對行政強制執行程序聲明異議，經該院105年度聲字第4號裁定認定：「本件相對人與異議人就公法上法律關係締結行政契約，並約定異議人自願接受執行，相對人於債務人不履行時，聲請本院強制執行，並無違法之處」。另臺北高等行政法院103年度抗字第3號裁定，係臺北市市場處依行政程序法第148條、行政訴訟法第306條規定聲請強制執行，其相對人雖爭執執行標的不明確，遭地方法院以執行名義不成立駁回執行，經向臺北高等行政法院提起抗告後，該院認定執行標的範圍均屬明確，而廢棄原裁定。雖上例之執行異議內容與本件尚有不同，然抗告法院無異肯認公有市場使用行政契約依行政程序法所訂自願接受執行約定，得為合法執行名義。由上可知，抗告人依公有市場使用行政契約聲請執行事件，於相同原審法院早有合法執行之前案可循，然聲請執行名義是否適法，乃執行法院發動執行程序前提審查要件，同一司法機關對相同當事人所執相類事件之執行名義，何以昨是而今非，駁回理由亦多瑕疵，抗告人自難信服等語。

四、相對人莊茂榮等111人則以：

(一)所謂行政契約，係指以公法上法律關係為契約標的（內容），而發生、變更或消滅行政法上之權利或義務之合意而言（行政程序法第135條參照）。若非行政契約，逕自約定以該契約作為執行名義，向行政法院聲請強制執行，其聲請顯非適法，應予駁回。次按，行政機關代表國庫出租公有財產，並非行使公權力對外發生法律上效果之單方行政行為，即非行政處分，而屬私法上契約行為，當事人若對之爭執，自應循民事訴訟程序解決（司法院釋字第448號解釋參照）。另行政機關或地方自治團體，出租公有市場攤位，雙方有所爭執，純屬私法上之權利義務關係，自應依民事訴訟程序解決（最高行政法院48年判字第37號及54年判字第105號判例參照）。

(二)兩造間就本件系爭攤位之爭議訂立系爭契約，雖契約名稱為「台南市公有零售市場攤（舖）位使用行政契約」，其第14條約定：「乙方如有違反本契約之約定者，同意接受甲方依行政程序法第148條規定，以本契約為強制執行之名義逕為執行。」。惟其餘相關內容為：「立行政契約人臺南市政府（以下簡稱甲方）茲同意莊茂榮（以下簡稱乙方）使用麻豆市○○○○○市○○○路號便衣類攤（舖）位乙處，使用攤（舖）位面積17.85平方公尺，雙方同意互為遵守下列約定」、第1條：「使用期間：自中華民國100年7月1日至103年3月31日止。」第2條：「使用用途：限作市場營業項目使用。」第3條：「（第1項）乙方使用攤（舖）期間須繳交使用費。（第2項）前項使用費每月新台幣2,446元，清潔費87元，合計2,533元整，乙方應於每個月月底前一次繳清，如有逾期繳納者，乙方應繳納滯納金，每逾2日按所滯納數額之百分之一加徵滯納金；滯納金加徵額不得超過應繳納使用費額之百分之十五。」第4條：「使用房地應納之房屋稅、地價稅，由甲方負擔，水電費或其他法定稅捐依照法令規定由乙方負擔之。」第6條：「市場內之公共環境衛生及秩序由甲方派員督導管理，使用攤（舖）位範圍內之清潔垃圾處理、設施之保養及水電費用之繳納由乙方負責。」第7條：「乙方有下列情事之一，經書面限期改正，逾期未改正者，甲方得終止契約並收回攤（舖）位：一、擅自將攤（舖）位轉讓、轉租或分租者。二、逾期未繳納使用費及自治組織管理費，逾2個月者。」第8條：「乙方不履行本行政契約之約定，或毀損市場內公共設施時，應負回復原狀或損害賠償責任。」第11條：「連帶保證人應就乙方未繳納使用費或乙方對甲方負有損害賠償費用及所應繳納費用等相關情事應負連帶賠償責任。」綜合以上約定可知，系爭契約之主要權利義務，為抗告人應提供特定公有市場攤位供相對人使用，相對人則負有按月繳交使用費之義務，此與人民公法上之權利義務關係顯然無涉，亦無法規規定抗告人應有義務作成提供攤位之行政處分。故系爭契約之性質應非行政契約，而與民法第421條第1項所規定之要件相當，應屬私法上之租賃契約，自不因系爭契約載有行政契約等字義或有契約第14條之約定，即據認系爭契約為行政契約。

(三)系爭契約既非行政契約，而屬私法契約，相關之糾葛爭訟或強制執行程序，均應循民事途徑尋求解決，尚不得徒憑契約上載有相對人同意接受以契約為強制執行之名義，即逕依行政程序法准為強制執行，原裁定駁回抗告人之聲請，核無違誤。相對人依系爭契約之約定，定期給付使用費，應認屬給付對價。則抗告人抗告意旨無非抗告人主觀法律見解，核無足採，本件抗告無理由，應予以駁回。

五、本院查：

(一)廢棄發回部分（關於相對人除林李月霞外之其餘140人）：1、按「行政機關基於其法定職權，為達成特定之行政目的，於不違反法律規定之前提下，自得與人民約定提供某種給付，並使接受給付者負合理之負擔或其他公法上對待給付之義務，而成立行政契約關係。」業據司法院釋字第348號解釋在案。次按「．．．營造物之公有市場，有關機關原以租賃方式，出租與民眾使用，改制前行政法院55年判字第10號判例，即認其利用關係純屬私法上之權利義務關係，嗣有關機關於69年間將營造物利用規則即市場管理規則，予以修改以核准使用代替承租，以核准許可書代替租約，不收租金而徵收年費，採撤銷使用許可，而非解除契約作為終止利用關係，則公有市場與利用人間變更為公法關係，改制前行政法院70年度判字第855號判決，亦認可此項利用關係為公法關係，因而如有爭執自可依法提起行政訴訟。」最高行政法院91年7月份庭長法官聯席會議(一)可資參照。又所謂行政契約，係指以公法上法律關係為契約標的（內容），而發生、變更或消滅行政法上之權利或義務之合意而言（行政程序法第135條規定參照）。惟一個契約之法律性質，究屬公法性質，抑或私法性質，應從客觀上契約之內容綜合予以判別，如契約係以公法上應予規範之事實為標的，特別是契約中所設定之義務或權利具有公法上之性質，即可認定係公法契約。(最高行政法院98年度裁字第1852號裁定參照)

2、次按「為加強零售市場之輔導管理，維持市場秩序，維護消費者權益，特制定本條例。」「(第1項)公有市場之攤（舖）位使用優先順序如下：一、原與設立公有市場之主管機關訂有使用市場攤（舖）位契約者。二、基於特殊需要經直轄市、縣（市）或鄉（鎮、市）主管機關輔導安置者。三、取得一般性攤販營業許可者。四、設立公有市場之主管機關公開招攬者。」「(第1項)申請使用公有市場攤（舖）位，應填具申請書，向設立公有市場之主管機關提出；經核准後，應於簽訂契約之次日起1個月內，加入市場自治組織成為會員後，始得營業。(第2項)前項申請，於市場屬原市場改建或增建者，申請人經核准使用公有市場攤（舖）位後，應於簽訂契約之次日起1個月內，加入市場自治組織成為會員，始得營業；屬新建市場者，申請人經核准使用公有市場攤（舖）位後，應於簽訂契約之次日起15日內，成立市場自治組織，並於市場自治組織成立之次日起15日內成為會員，始得營業。營業後未經設立公有市場之主管機關核准，不得擅自停業。‧‧‧。」「（第2項）前項使用期限屆滿時，原使用人得於期滿6個月前申請繼續使用；設立公有市場之主管機關應在使用期限屆滿前為准否繼續使用之決定。」「(第1項)公有市場攤（舖）位使用人應按期繳納使用費及自治組織管理費。使用期限屆滿尚未繳清者，不得申請或繼續使用。(第2項)前項使用費之收費項目及數額標準，由設立公有市場之主管機關定之；自治組織管理費之計算方式，由自治組織訂定，並送設立公有市場之主管機關備查。(第3項)公有市場攤（舖）位使用人屆期未繳納第1項使用費者，設立公有市場之主管機關應自繳納期限屆滿之次日起，每逾2日按所滯納數額之百分之一加徵滯納金；滯納金加徵額不得超過應繳納使用費額之百分之十五。」「公有市場攤（舖）位使用人停業7日以上者，應經設立公有市場之主管機關核准；每次停業不得逾14日，同一年度內累計不得逾4個月。停業期間，使用人應依規定繳納使用費及自治組織管理費。」「公有市場攤（舖）位使用人有下列情事之一，經書面限期改正，屆期未改正者，廢止攤（舖）位使用，並終止契約，收回攤（舖）位：‧‧‧。」為零售巿場管理條例第1條、第9條第1項、第10條、第11條第2項規定、第12條、第13條、第23條所明定。由上開規定可知，零售市場管理條例係為奠定零售市場現代化基礎，規範零售市場經營管理基本原則所制定，且由上開申請使用公有市場攤（舖）位，須經主管機關核准；使用期限屆滿須得主管機關核准始得繼續使用；停業須經主管機關核准；逾期繳納使用金係加徵滯納金而非支付違約金；有違規情事者，主管機關得單方廢止攤(舖)位使用，並終止契約，而非解除契約等規定，應認該條例就公有市場攤（舖）位之使用關係屬公法關係，核與民法上之租賃關係有別，先予敘明。

3、本件抗告人於100年至102年間就系爭市場之攤(舖)位，與相對人簽訂系爭契約，使用期間均至103年3月31日屆滿。抗告人因系爭市場老舊，基於公共安全考量，遂於上開使用期間屆滿後未再與相對人續訂行政契約，抗告人嗣於104年11月18日以系爭契約上均訂有期滿收回或期滿無條件返還攤舖位之約定，依行政程序法第148條之規定，向原審法院聲請強制執行，經遭駁回，遂提起本件抗告。經查，南市自治條例於101年8月31日廢止，故系爭契約有2版本，一為訂約日為100年6、7月等，其契約(下稱廢止前契約)第10條均規定：「臺南市零售市場管理自治條例規定為本契約約定事項，有關市場攤舖位之使用、管理、變更使用人名義等相關規定，悉依該自治條例及相關規定辦理，該自治條例如有修正，從其修正後之規定。」經核南巿自治條例於第9條、第12條、第27條、第28條、第29條、第29條之1均同有上開零售市場管理條例關於公有巿場攤（舖）位之申請須經核准、停業須經主管機關核准、逾期未繳使用費加收滯納金、主管機關得處使用人停業處分等規定。又零售市場管理條例係於96年7月11日公布施行，則本件抗告人於100年至102年間就其所設公有零售巿場之管理事項，本有零售市場管理條例之適用。另一為訂約日為101年5月、6月、7月、12月、102年3月、4月、7月等，其契約(下稱廢止後契約)第13條均修正為：「本契約未約定事項，悉依據零售巿場管理條例及相關法令辦理。」參以廢止後契約亦有將公有巿場攤（舖）位之申請須經抗告人核准、停業須經抗告人核准、逾期未繳使用費加收滯納金、相對人有違反約定情事，抗告人得廢止攤（鋪）位使用，並終止契約等規定訂於契約條款中(廢止後契約第1條、第3條、第5條、第9條參照)。足見系爭契約(廢止前及廢止後)均非單純公有巿場攤（舖）位租賃關係所能概括之，應認系爭契約關於公有市場與使用人間屬公法關係。原裁定未詳究前開解釋契約性質之重要事項，而以前揭理由，認本件系爭契約為私法契約性質，駁回抗告人之聲請，容有未洽。抗告意旨據以指摘，求為廢棄，為有理由，合將原裁定廢棄，並發回原審法院。

(二)抗告駁回部分（關於相對人林李月霞）：按原告或被告無當事人能力者，行政法院應以裁定駁回原告之訴，行政訴訟法第107條第1項第3款定有明文。本件抗告人係於104年11月18日聲請強制執行，相對人林李月霞已於聲請前之103年3月1日死亡，有個人基本資料查詢結果在卷(本院卷2第159頁)可稽，則相對人林李月霞於抗告人聲請強制執行時已不具當事人能力，且屬不能補正之情形，依上開規定，應認本件抗告人之聲請為不合法，應予駁回，原審未依職權調查相對人林李月霞是否具有當事人能力，僅審酌抗告人之聲請強制執行顯非適法，而予以駁回，其理由雖有不同，結果並無二致，故此部分抗告為無理由，應予駁回。

六、據上論結，本件抗告為一部有理由、一部無理由。依行政訴訟法第272條、第104條、民事訴訟法第492條、第95條、第78條、第85條第1項前段，裁定如主文。

高雄高等行政法院第一庭