高雄高等行政法院判決

原告

甲○○

原告

丙○○

共同訴訟代理人

乙○○ 律師

共同訴訟代理人

黃淑芬 律師

共同訴訟代理人

王進勝 律師

被告

台南縣鹽水鎮公所

代表人

丁○○

訴訟代理人

鄭世賢 律師

上列當事人間因請求回復原狀事件，提起行政訴訟。本院判決如下：

主文

事實

壹、事實概要：緣原告向財政部國有財產局台灣南區辦事處台南分處（以下簡稱國有財產局南區辦事處台南分處）承租坐落台南縣鹽水鎮○○段三三四、三六二、三六二之一、三六四、三六五、

三六九、三七０、三七一、三七九、四六０地號等土地，並將上開土地作為魚塭養殖草魚使用，被告於民國（下同）八十八年間未經國有財產局同意辦理撥用補償程序，即逕行在上開土地開闢親水公園，毀損原告之養殖設施，排除土地承租人即原告之占有使用，致原告之權益受損，幾經陳情，被告均置之不理，原告遂提起本件訴訟。

貳、兩造聲明：

一、原告聲明求為判決：

（一）先位聲明：被告應將坐落台南縣鹽水鎮○○段三七一地號土地，如附圖所示Ａ部分面積一．四九平方公尺、Ｂ部分面積五．二七平方公尺；同段三七０地號土地，Ｃ部分面積七一．五九平方公尺、Ｄ部分面積六八．九二平方公尺；同段三六五地號土地，Ｅ部分面積一０四．五七平方公尺、Ｆ部分面積十七．九六平方公尺；同段三三四地號土地，Ｇ部分面積三一．七九平方公尺、Ｈ部分面積一三九．四八平方公尺、Ｉ部分面積十三．六二平方公尺；同段三六二地號土地，Ｊ部分面積二四．六九平方公尺、Ｋ部分面積八二０七．八四平方公尺、Ｌ部分面積八．八九平方公尺、Ｍ部分面積三０．一三平方公尺；同段三六九地號土地面積一．九七平方公尺；同段三七九地號土地面積一一九．三二平方公尺；同段四六０地號土地面積九四．０三平方公尺；同段三六四地號土地面積四二．六六平方公尺土地上之工作物拆除後，將上開土地全部返還原告。

（二）備位聲明：被告應賠償原告新台幣（下同）三千五百零七萬二千一百五十九元。

二、被告未於言詞辯論到場，據其於準備程序期日到場及提出之書狀聲明求為判決：原告之訴駁回。

參、兩造之爭點：

甲、原告主張之理由：

一、緣坐落於台南縣鹽水鎮○○段三三四、三六二、三六二之一、三六四、三六五、三六九、三七０、三七一、三七九、四六０地號等十筆土地為國有財產局所有之國有養地，由原告之被繼承人周壯、葉瑞西自日據時代承租、嗣二人去世後，由原告丙○○、甲○○向國有財產局南區辦事處台南分處承租迄今，詎被告於系爭土地興建公園，未經所有（管理）人國有財產局之同意，亦未告知原告等土地承租人，即剷平原告置於其上之魚網、馬達等養魚、捕魚用具及毀損魚塭內之養殖物，於系爭土地設置公園，排除土地承租人即原告之占有使用，致原告之權益受損。經台南縣鹽水地政事務所測量後，被告設置之親水公園使用原告承租之上開土地面積如附圖所示（其中三六二之一地號土地未占用），被告應拆除如附圖所示之地上物恢復原狀，返還原告上開九筆土地，求為判決如先位聲明。

二、按「負損害賠償責任者，除法令另有規定或契約另有訂定外，應回復他方損害前之原狀。」、「不能回復原狀或回復顯有重大困難者，應以金錢賠償其損害。」民法第二百十三條、二百十五條分別定有明文。又「耕地出租人依前條規定終止租約收回耕地時，除應補償承租人為改良土地所支付之費用及尚未收獲之農作改良物外，應就申請終止當期之公告土地現值，預計土地增值稅，並按該公告土地現值減除預計土地增值稅後餘額三分之一給予補償。」平均地權條例第七十七條第一項亦有明文。經查，系爭土地被告已闢建為親水公園，供為鹽水鎮之公共設施，被告認拆除親水公園有害公益，退萬步言，若認系爭土地要回復原狀顯有困難時，依上開規定應以金錢補償。本件原告受有之損害，係相當於平均地權條例所定之終止租約補償，爰以系爭土地八十八年七月之公告現值核計土地面積，共計三千五百零七萬二千一百五十九元，爰依行政訴訟法第一百十一條第三項二、三款規定，求為判決如備位聲明。

三、原告為系爭土地之承租人，根據憲法第十五條規定，人民之財產權應予保障。當人民之財產權受到國家公權力事實上不法之侵害，依法治國原則，人民有權排除國家公權力之事實上不法之侵害。人民之所有權受私人違法侵害時，可以主張民法第七百六十七條除去妨害請求權，承租人之占有受侵害時，得主張民法第九百六十二條除去妨害請求權。法諺曰：「有權利即有救濟」，當人民之承租占有權受違法公權力事實行為之侵害時，依平等原則應可類推適用民法第九百六十二條妨害除去請求權，此有學者陳敏教授之見解為憑。本件係被告濫用公權力，侵占原告承租未被撥用或徵收之土地，係屬公法上之事實行為，具有公法上之原因，原告依法向行政法院提起救濟，具有正當請求權基礎。按「人民與中央或地方機關間，因公法上原因發生財產上之給付或請求作成行政處分以外之非財產上之給付，得提起給付訴訟。因公法上契約發生之給付，亦同。」行政訴訟法第八條第一項定有明文。此類訴訟之請求權基礎，主要有結果除去請求權、公法上無因管理請求權及公法上不當得利返還請求權等三種。本件係公法上事實行為，侵害人民之財產權（承租權、占有權），自得依行政訴訟法第八條第一項之規定，提起執行結果除去請求權之一般給付訴訟。又「提起行政訴訟，得於同一程序中，合併請求損害賠償或其他財產上之給付。」行政訴訟法第七條復有明文。本件原告受有之損害，係相當於平均地權條例所定之終止租約補償，共計為三千五百零七萬二千一百五十九元，原告自得依行政訴訟法第七條、第八條第一項請求如備位聲明所示之損害賠償。

乙、被告主張之理由：被告未於言詞辯論到場，據其於準備程序期日到場及所具書狀陳述如下：

一、系爭土地係原告向國有財產局南區辦事處台南分處承租，被告不爭執之，惟對原告主張其於系爭土地之魚塭有養殖物之情事否認之，其因該地魚塭水質非常污濁且優氧化，並無法養殖魚類亦無法生存。

二、被告發現上開情事後，即刻辦理撥用手續，並編列預算以補償原告，此經台南縣鹽水鎮代表會通過在案，此被告將洽原告辦理領取補償費之事宜。

理由

一、被告經合法通知未於言詞辯論期日到場，核無行政訴訟法第二百十八條準用民事訴訟法第三百八十六條所列各款情形，爰依原告聲請由其一造辯論而為判決。

二、按行政事實行為不以發生法律效果為目的，違法之事實行為自亦無法律效力之問題；惟作成違法行政事實行為之行政機關，在法律上仍有除去該事實行為所造成結果，以回復原狀之義務；其因行政機關違法行政事實行為，致自由權利受有損害之人民，即相應具有「結果除去請求權」及「回復原狀請求權」；有時人民並取得「損害賠償請求權」或「補償請求權」。公行政有應為之行政事實行為而不為，或不應為而為之，或所為之行政事實行為有其他違法情事，致侵害人民之權利時，人民對該事實行為，有「作成」或「防禦」（排除或不作為）之請求權。人民請求作成或防禦之行政事實行為，為公法性質者，在法理上成立應由行政法院審理之給付或防禦請求權。其正確之訴訟種類，在請求行政機關為事實行為時，為「一般給付訴訟」。對違法行政事實行為之排除，人民具有法理上可以由民法第七百六十七條及第九百六十二條導出之「結果除去請求權」，此一請求權之訴訟途徑亦為「一般給付訴訟」（陳敏著行政法總論九十三年十一月四版第六二七頁參照）。本件原告主張被告在其承租之國有土地上違法開闢公園，致其使用土地之權利受損害，故其先位聲明乃訴請被告應將系爭土地上之工作物拆除，將土地返還原告，揆諸前揭說明，原告乃係就被告違法之行政事實行為，本於「結果除去請求權」及「回復原狀請求權」所為之請求，故本件訴訟自應由行政法院審理，合先敘明。

三、本件原告向國有財產局南區辦事處台南分處承租坐落台南縣鹽水鎮○○段三三四、三六二、三六二之一、三六四、三六

五、三六九、三七０、三七一、三七九、四六０地號等土地，並將上開土地作為魚塭養殖草魚，被告於八十八年間未經國有財產局同意辦理撥用補償程序，即逕行在上開土地開闢親水公園，排除土地承租人即原告之占有使用等情，業據原告陳明在卷，復有土地登記謄本、地籍圖、國有養地租賃契約書等影本及現場照片附卷可稽。又鹽水親水公園及其周邊道路均已開闢完成，該公園及道路占有系爭土地之情形，如附圖所示月津段三七一地號土地，Ａ部分面積一．四九平方公尺、Ｂ部分面積五．二七平方公尺；同段三七０地號土地，Ｃ部分面積七一．五九平方公尺、Ｄ部分面積六八．九二平方公尺；同段三六五地號土地，Ｅ部分面積一０四．五七平方公尺、Ｆ部分面積十七．九六平方公尺；同段三三四地號土地，Ｇ部分面積三一．七九平方公尺、Ｈ部分面積一三九．四八平方公尺、Ｉ部分面積十三．六二平方公尺；同段三六二地號土地，Ｊ部分面積二四．六九平方公尺、Ｋ部分面積八二０七．八四平方公尺、Ｌ部分面積八．八九平方公尺、Ｍ部分面積三０．一三平方公尺；同段三六九地號土地面積一．九七平方公尺；同段三七九地號土地面積一一九．三二平方公尺；同段四六０地號土地面積九四．０三平方公尺；同段三六四地號土地面積四二．六六平方公尺，分別為被告開闢作為公園、道路、土堤、種植草木及池塘使用之事實，亦經本院至系爭土地現場勘驗明確，並囑託台南縣鹽水地政事務所派員施測在案，製有複丈成果圖（即本判決附圖）在卷可資佐證。又被告自八十八年使用系爭土地開闢上開親水公園迄今，已逾六年，仍未經國有財產局同意辦理撥用系爭土地，並補償原告乙節，亦經兩造陳明在卷，復有國有財產局南區辦事處台南分處九十三年九月十五日台財產南南三字第０九三００一五０三九號函附卷足稽。是原告主張被告違法使用系爭土地，堪予採信。

四、綜上所述，被告既非系爭土地所有人或管理人，且未經國有財產局同意辦理撥用系爭土地，自無權使用該土地，其逕行將系爭土地開闢為親水公園及道路使用，顯係以違法之行政事實行為，致使原告受有不能使用系爭土地之損害，則原告訴請被告應將如主文第一項所示之土地上之工作物拆除後，將該土地全部返還原告，為有理由，應予准許。

五、末按「對於同一被告之數宗訴訟，除定有專屬管轄者外，得向就其中一訴訟有管轄權之法院合併提起之。但不得行同種訴訟程序者，不在此限。」民事訴訟法第二百四十八條定有明文。而行政訴訟程序依行政訴訟法第一百一十五條規定亦準用上開民事訴訟法第二百四十八條之規定。是為求訴訟程序經濟之理由，倘對於同一被告有數個訴之請求，在同一訴訟程序中，並由同一法院管轄時，原告可以將數個訴之請求合併提起。又預備合併亦稱假設合併，即原告對於同一被告預慮其所提起之訴（即本位之訴）有受判決敗訴之虞，而合併提起不能並存之訴訟，於本位之訴為行政法院判決有理由時，就備位之訴無庸為判決之合併訴訟，亦即預備合併之訴，係以先位之訴不合法或無理由，為後位之訴之判決條件，先位之訴有理由，後位之訴即無庸判決。故行政法院應就先位及備位兩訴同時審理亦即行政訴訟法亦承認預備合併之訴，且在行政訴訟之訴訟種類選擇上，更應承認預備合併之訴，始能保障當事人之訴訟權，不致因當事人行政訴訟之訴訟種類選擇錯誤，導致其公法上實體權益受損（因行政訴訟之撤銷訴訟及課予義務訴訟均有起訴期間之限制，若因程序事項遭駁回，原告將有無法再行起訴不可回復之損害）。而本件原告起訴先位聲明請求被告應將如主文第一項所示之土地上之工作物拆除後，將該土地全部返還原告，既有理由，本院自無庸就備位聲明關於損害賠償之訴部分為審究，併此說明。

六、據上論結，本件原告之訴為有理由，依行政訴訟法第一百九十五條第一項前段、第九十八條第三項前段、第二百十八條、民事訴訟法第三百八十五條第一項前段，判決如主文。

第一庭審判長法 官　陳光秀