臺灣高雄地方法院100年度訴字第902號

臺灣高雄地方法院刑事判決　　　　　　　100年度訴字第902號

公訴人

臺灣高雄地方法院檢察署檢察官

被告

蔡翊柳

選任辯護人

（法扶）王家鈺律師

被告

吳志強

指定辯護人

本院公設辯護人黃文德

被告

陶幸

選任辯護人

李建宏律師

　　　　　　鄭國安律師

　　　　　　郭宗塘律師

上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（100年度偵字第12247號、第12248號、第12625號），本院判決如下：

主文

事實

一、蔡翊柳前因施用毒品案件，經本院97年度審訴字第4982號判決有期徒刑8月確定，於民國99年1月3日縮刑期滿執行完畢。吳志強前因毒品案件，經本院95年度訴字第3021號判決有期徒刑8月確定，於98年7月31日縮刑期滿執行完畢。仍不知悔改：

㈠蔡翊柳明知海洛因為毒品危害防制條例所列之第一級毒品，不得持有、販賣，竟基於販賣第一級毒品海洛因以營利之犯意，於100年4月7日12時3分許，持其與吳志強共有之序號000000000000000號（門號0000000000號）之行動電話，與王裕閔持用之行動電話門號0000000000號取得聯絡後，於同日12時13分許，在高雄市○○區○○路417之6號之慈濟功德會鳳山聯絡處大門前，將重量不詳之第一級毒品海洛因1包交付給王裕閔並向之收取價金新臺幣（下同）500元。

㈡吳志強明知海洛因為毒品危害防制條例所列之第一級毒品，不得持有、販賣，竟基於販賣第一級毒品海洛因以營利之犯意，於100年4月12日7時25分許，持其與蔡翊柳共有之序號000000000000000號（門號0000000000號）之行動電話，與王建樺持用之行動電話門號0000000000號取得聯絡後，於同日7時37分許，在高雄市○○區○○路2號之高雄市立仁美國民小學校門前，將重量不詳之第一級毒品海洛因1包交付給王建樺並向之收取價金500元。

二、嗣員警於100年4月12日11時50分許，在高雄市鳥松區○○○路4號之蔡翊柳住處，持搜索票執行搜索，當場扣得蔡翊柳及吳志強所共有之序號000000000000000號行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張）、蔡翊柳上開販毒所得現金500元（查扣蔡翊柳所持有之現金為6500元）、吳志強上開販毒所得現金500元（查扣吳志強所持有之現金為1800元），始查獲上情。

三、案經高雄市政府警察局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、有罪部分

一、證據能力部分

㈠按刑事訴訟法第159條之1第2項所稱被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述得為證據，立法者係以刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法有訊問被告、證人、鑑定人之權，且實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性甚高，為兼顧理論與實務，而對被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據（最高法院95年度台上字第6675號判決意旨參照）。查本件證人王裕閔（見偵二卷第63頁）、王建樺（見偵一卷第91頁至第92頁）於檢察官偵查中所為之證述，性質上雖均屬傳聞證據，惟其等於偵查中向檢察官所為之證述，並均經具結在案，且已擔保其陳述之可信度，復無顯有不可信之情況，衡諸上開規定，自均具有證據能力。

㈡高雄市政府警察局刑警大隊搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表各1份（見警一卷第64頁至第68頁），其本質上屬公務員本於職權所為，其正確性及可信性頗高，如有錯誤亦可請求更正，應屬第159條之4第1款由公務員職務上所製作之紀錄或證明文書，應具有證據能力。

㈢查獲之照片4張（見警一卷第72頁、第73頁），均係傳達照相當時現場情況，而透過照片傳達的情形與現場真實情形，在內容上的一致性，透過機械的正確性來加以保障。換言之，照片並不存在人對現實情形的知覺、記憶所經常發生的表現錯誤，是認照片之性質係非供述證據，並無傳聞法則之適用，且於此亦別無證據證明上開照片有經偽造、變造之情形，自有證據能力。

㈣按現行刑事訴訟法關於「鑑定」之規定，除選任自然人充當鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度。依同法第198條、第208條之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，固均應由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任、囑託，並依第206條之規定，提出言詞或書面報告，始符合同法第159條第1項所定得作為證據之「法律有規定」之情形。否則所為之鑑定，仍屬傳聞證據。然於司法警察機關調查中之案件，為因應實務上，或因量大、或有急迫之現實需求，併例行性當然有鑑定之必要者，例如毒品之種類與成分、尿液之毒品反應，或者槍彈有無殺傷力等鑑定，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關、團體之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請先前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關、團體實施鑑定，以求時效（法務部92年9月1日法檢字第0920035083號函參照，刊載於法務部公報第312期）。此種由檢察機關概括選任鑑定人或概括囑託鑑定機關、團體，再轉知司法警察官、司法警察於調查犯罪時參考辦理之作為，法無明文禁止，係為因應現行刑事訴訟法增訂傳聞法則及其例外規定之實務運作而為。而毒品種類、成分之鑑定，其中海洛因等第一級毒品部分，因有全國一致性，係概括囑託調查局負責鑑定，並由司法警察官、司法警察於獲案後即將所查扣之第一級毒品拍照、包裝、封緘及黏貼獲案毒品電腦管制條碼逕送調查局為鑑定，由該局輸入電腦，全程管制、集中保管送鑑毒品，而僅檢送鑑定通知書予送鑑機關。凡此，為本院辦案職務上所已知之事實。此種由司法警察官、司法警察依檢察官所概括選任之鑑定人或囑託鑑定機關、團體所為之鑑定結果，與檢察官選任或囑託為鑑定者，性質上並無差異，同具有證據能力（最高法院96年度臺上字第2860號判決參照）。本件扣案之毒品海洛因已依上開程序規定送由法務部調查局、高雄市立凱旋醫院鑑定，分別有法務部調查局100年6月9日調科壹字第10023013230號濫用藥物實驗室鑑定書（見偵一卷第126頁）、高雄市立凱旋醫院100年6月7日高市凱醫驗字第16034號濫用藥物成品檢驗鑑定書（見偵二卷第98頁）各1份可稽，揆諸前揭說明，自屬「法律規定」得為證據者，自有證據能力。

㈤通訊監察之譯文，係員警於審判外將監聽所得資料以現譯方式整理後予以記錄而得，本質上屬於被告以外之人於審判外之書面陳述，為傳聞證據。惟所謂被告以外之人於審判外之陳述，係指被告以外之人就其曾經參與或見聞之事實，事後追憶並於審判外為陳述者而言。國家基於犯罪偵查之目的，對被告或犯罪嫌疑人進行通訊監察，乃係以監控與過濾受監察人通訊內容之方式，蒐集對其有關之紀錄，並將該紀錄予以查扣，作為認定犯罪與否之證據，屬於刑事訴訟上強制處分之一種，而監聽係通訊保障及監察法第13條第1項所定通訊監察方法之一，司法警察機關依法定程序執行監聽取得之錄音，係以錄音設備之機械作用，真實保存當時通訊之內容，如通訊一方為受監察人，司法警察在監聽中蒐集所得之通訊者對話，若其通話本身即係被告進行犯罪中構成犯罪事實之部分內容，自與所謂「審判外之陳述」無涉，應不受傳聞法則之規範，當然具有證據能力。至司法警察依據監聽錄音結果予以翻譯而製作之監聽譯文，屬於文書證據之一種，於被告或辯護人對其譯文之真實性發生爭執或有所懷疑時，法院固應依刑事訴訟法第165條之1第2項規定，以適當之設備，顯示該監聽錄音帶之聲音，以踐行調查證據之程序，俾確認該錄音聲音是否為通訊者本人及其內容與監聽譯文之記載是否相符，或傳喚該通訊者為證據調查。倘被告或訴訟關係人對該通訊監察譯文之真實性並不爭執，即無勘驗辨認其錄音聲音之調查必要性（最高法院97年度臺上字第2272號判決意旨參照）。經查，本件卷附通訊監察譯文（見警一卷第83頁、第87頁），被告蔡翊柳、吳志強，及其二人之辯護人對其真實性並不爭執，即無勘驗辨認其錄音聲音之調查必要性，本院於審判程序亦已踐行提示監聽譯文供當事人辨認並告以要旨，使其表示意見等程序並為辯論，且檢察官係依行為時之通訊保障及監察法核發通訊監察書，此有本院100年聲監字第000502號通訊監察書（見偵一卷第123頁至第125頁）可稽，再由司法警察執行通訊監察，是其監聽錄音蒐證程序應屬合法。且觀諸其譯文內容，均標明通話雙方之電話號碼、通話日期及時間，分別記載有關被告蔡翊柳與王裕閔、吳志強與王建樺聯絡交易毒品之通話內容，符合監聽之合法性及譯文之功能性。足認上開通訊監察譯文為真正，自應具有證據能力。

㈥被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。本案下列所引用之供述及非供述證據，業經本院依法踐行調查證據程序，公訴人、被告均不爭執各該證據之證據能力，且迄本院言詞辯論終結前未就上開證據之證據能力聲明異議，又查無依法應排除其證據能力之情形，是後述所引用證據之證據能力均無疑義，依法自有證據能力，均得作為本案證據，先予敘明。

二、實體上認定：上開事實一㈠部分業據被告蔡翊柳於本院審理中坦承不諱（見本院訴字卷二第55頁背面），核與證人王裕閔於警詢及偵查中之證述（見偵二卷第48頁至第50頁、第63頁）相符，並有台灣高雄地方法院100年聲搜字第000611號搜索票、高雄市政府警察局刑警大隊搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表1紙、扣押物品照片2禎（見警一卷第64頁至第68頁、第72頁）、手機序號000000000000000（門號0000000000號）與門號000000000 0號於100年4月7日12時30 分44秒、12時7分44秒、12時12分27秒之通訊監察譯文1份（見警一卷第83頁）可證。上開事實一㈡部分則據被告吳志強於本院審理中坦承不諱（見本院訴字卷二第55頁背面），核與證人王建樺於警詢及偵查中之證述（見偵一卷第79頁至第80頁、第91頁至第92頁）相符，並有台灣高雄地方法院100 年聲搜字第000611號搜索票、高雄市政府警察局刑警大隊搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表1紙、扣押物品照片2張（見警一卷第64頁至第68頁、第73頁）、手機序號000000000000000（門號0000000000號）與門號0000000000號於100年4月12日7時25分29秒、7時32分10秒之通訊監察譯文（見警一卷第87頁）可證，足認被告2人上揭自白均與事實相符。且毒品之非法交易向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸之行為，為一般民眾普遍認知之事，倘非有利可圖，被告2人絕無平白甘冒被查緝重罰之高度風險，而販賣毒品之理，是其販入之價格當較其出售之價格為低，或販入毒品之價格較換取其他財物之價格為低，而有從中賺取價差牟利之意圖及事實，應屬合理認定。又販賣毒品係違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、販賣者是否渴求資金、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等，因而異其標準，並機動調整，非可一概論之，是販賣毒品之利得除被告坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得其交易實情，然販賣者從價差或量差中牟利之方式雖異，惟其販賣行為在意圖營利則屬同一；從而，舉凡有償交易，除足以反證其確係另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其販入價格，做為是否高價賣出或換取較高價財物之比較，諉以無營利之意思而阻卻販賣犯行之追訴。倘被告2人未因販賣上開毒品而從中牟利，當無冒險購買昂貴毒品及耗時費力聯繫之閒情，堪認被告2人上揭所為，必有從中賺取買賣價差牟利之事實，足徵被告主觀上確有賺取價差以為營利之不法意圖。綜上所述，被告2人犯行，均堪認定，應依法論科。

三、論罪科刑：

㈠核被告蔡翊柳、吳志強所為均係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪。被告蔡翊柳、吳志強持有第一級毒品海洛因之低度行為，各為其販賣第一級毒品海洛因之高度行為所吸收，均不另論罪。

㈡被告蔡翊柳、吳志強有如事實欄所述之前科，有台灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查，是其前受有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本件法定刑為有期徒刑以上刑之罪，均為累犯，應依刑法第47條第1項規定各加重其刑。惟就所犯毒品危害防制條例第4條第1項法定刑死刑、無期徒刑部分，依刑法第64條第1項及同法第65條第1項規定不得加重，故僅就罰金刑部分加重其刑。被告蔡翊柳、吳志強各於偵查及審判中均自白上開販賣第一級毒品海洛因之犯行，均應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑。又同為販賣毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未盡相同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，被告蔡翊柳、吳志強所販賣海洛因所得財物甚微，且2人於本案所販賣之海洛因次數各僅有1次，其犯罪情節當非與大盤毒梟者可資等同併論，尤以大盤毒梟販賣第一級毒品質量甚重，或次數甚多者，亦少有量以重刑，是被告縱處以法定最低刑度，依社會一般觀念及法律情感仍嫌過重，爰就被告蔡翊柳、吳志強所犯販賣第一級毒品罪部分，均依刑法第59條之規定酌減其刑。被告蔡翊柳、吳志強上開所犯販賣第一級毒品海洛因，有上述之刑之加重及減輕事由，各依法先加後減並遞減之。至被告蔡翊柳、吳志強雖均辯以：業已供出毒品來源為本件共同被告陶幸，並因而查獲被告陶幸，應有按毒品危害防制條第17條第1項減輕或免除其刑之適用云云。惟本件尚不能證明被告蔡翊柳、吳志強分別販賣第一級毒品海洛因予王裕閔、王建樺之毒品來源係被告陶幸，或被告陶幸各與被告蔡翊柳、吳志強為正犯或共犯（詳後述被告陶幸無罪部分），是其二人自無該項減免其刑之適用。

㈢爰審酌被告蔡翊柳、吳志強意圖營個人私利，不顧國家法令，而為上開之販賣第一級毒品海洛因行為，嚴重助長毒品氾濫，並足以衍生其他犯罪，嚴重危害社會治安及國民健康，所為誠屬不該，惟念及被告蔡翊柳、吳志強所為販賣第一級毒品海洛因各1次之價值非鉅，數量尚少，且2人均於犯後坦承犯行，犯後態度均甚良好，及其2人個別之犯罪之動機、目的、智識程度、生活狀況等一切情狀，分別量處如主文所示之刑。

㈣沒收部分：

１、本件於100年4月12日所查獲之被告蔡翊柳所持有之毒品海洛因3包（其中2包合計毛重0.8公克，1包毛重1.2公克；驗後淨重分別為0.023、0.031、0.080公克）、被告吳志強所持有之毒品海洛因6包（合計毛重3公克；驗後淨重合計0.42公克）均含第一級毒品海洛因之成份等情，有高雄市政府警察局刑警大隊搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表（見警一卷第64頁至第68頁）、法務部調查局100年6月9日調科壹字第10023013230號濫用藥物實驗室鑑定書（見偵一卷第126頁）、高雄市立凱旋醫院100年6月7日高市凱醫驗字第16034號濫用藥物成品檢驗鑑定書（見偵二卷第98頁）可證，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，不問屬於犯人與否，各於被告蔡翊柳、吳志強所犯販賣第一級毒品罪刑項下，宣告沒收銷燬。

２、按包裝毒品之包裝袋係用於包裹毒品，防其裸露、潮濕，便於攜帶、運輸所用之物，復經法務部調查局濫用藥物實驗室、高雄市立凱旋醫院將上開包裝袋與毒品分別秤重，秤得上開毒品淨重，自屬可與毒品析離（最高法院96年台上字第2569號判決意旨參照）。本件包裝被告蔡翊柳、吳志強所持有之上開第一級毒品海洛因包裝袋各3個、6個，各為被告蔡翊柳、吳志強所有，並係用以分裝毒品之用，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，各於被告蔡翊柳、吳志強所犯販賣第一級毒品罪刑項下宣告沒收。

３、按毒品危害防制條例第19條第1項規定性質上係沒收之補充規定，其屬於本條所定沒收之標的，如得以直接沒收者，判決主文僅宣告沒收即可，不生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」問題，須沒收之標的全部或一部不能沒收時，始生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」選項問題，而「追徵其價額」或「以其財產抵償之」係屬兩種選項，分別係針對現行貨幣以外之其他財產與現行貨幣而言，即本規定所稱「追徵其價額」者，係指所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，因其實際價值不確定，應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額，並無以其財產抵償之問題，倘嗣後追徵其金錢價額，不得結果而須以其財產抵償者，要屬行政執行機關依強制執行之法律之執行問題，即無不能執行之情形，自毋庸諭知「或以其財產抵償之」，如不能沒收之沒收標的為金錢時，因價值確定，判決主文直接宣告「以其財產抵償之」即可，不發生追徵價額之問題（最高法院99年度第5次刑事庭會議（二）意旨參照）。本件被告蔡翊柳、吳志強分別就上開販賣第一級毒品所得各500元，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，宣告沒收之。

４、按行動電話服務須以晶片卡（即SIM卡）為使用介面，因此電信公司於出租行動電話門號予消費者使用時，即同時附帶提供晶片卡給消費者作為門號使用之介面，故電信公司接受消費者申辦門號並將該門號開通上線時，該晶片卡之所有權已移轉於消費者（最高法院98年度台上字第7705號判決意旨參照）。序號000000000000000號行動電話1支（含門號0000000000號識別卡1張）係被告蔡翊柳、吳志強所共同持用，業據被告蔡翊柳、吳志強陳述明確，自為其2人所共有，且上揭行動電話係供被告蔡翊柳、吳志強分別販賣第一級毒品海洛因予王裕閔、王建樺聯絡之用乙節，業如前述，各應於其2人罪刑項下，依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，宣告沒收。

５、其他扣案物品：被告蔡翊柳所持有之SIM卡（0000000000）1張、現款6000元（被告蔡翊柳扣案之現款為6500元，扣除其前述之販賣第一級毒品所得500元）、門號0000000000、序號000000000000000行動電話1支，及被告吳志強所持有之門號0000000000、序號000000000000000行動電話1支、現款1300元（被告吳志強扣案部分為1800元，扣除其前述之販賣第一級毒品所得500元），及扣案之被告陶幸所持有之全部物品，均無證據證明與本案有關，爰不宣告沒收。

貳、無罪部分

一、公訴意旨略以：被告蔡翊柳、吳志強、陶幸（被告蔡翊柳、吳志強有罪部分，業如前述）均明知海洛因為毒品危害防制條例所列之第一級毒品，不得販賣，竟以由被告陶幸負責提供第一級毒品海洛因給被告蔡翊柳、吳志強對外販賣及收回販賣毒品所得，並提供行動電話門號0000000000號（搭配序號000000000000000號行動電話使用）、0000000000號（搭配序號00000000000 0000號行動電話使用）給被告蔡翊柳、吳志強作為與被告陶幸之門號0000000000號、0000000000號（未扣案）及0000000000號（未扣案）聯絡毒品交易事宜之用，又提供0000000000號（搭配序號000000000000000號行動電話使用）給被告蔡翊柳、吳志強持用以接聽購毒者電話，被告蔡翊柳、吳志強則負責輪流接聽購毒者電話，並與購毒者面交毒品及收取價金之經營模式組成販毒集團，而共同為下列販賣第一級毒品海洛因行為：㈠被告蔡翊柳、陶幸基於販賣第一級毒品海洛因以營利之犯意聯絡，以由蔡翊柳於100年4月7日12時3分許，持行動電話門號0000000000號與王裕閔持用之行動電話門號0000000000號取得聯絡後，被告蔡翊柳遂於同日12時12分以後某時，在高雄市○○區○○路417之6號之慈濟功德會鳳山聯絡處大門前，將被告陶幸所提供之第一級毒品海洛因中之1包交付給王裕閔並向之收取價金500元，再將所得價金500元交回給被告陶幸之分工方式，共同販賣第一級毒品海洛因給王裕閔。㈡被告吳志強、陶幸基於販賣第一級毒品海洛因以營利之犯意聯絡，以由被告吳志強於100年4月12日7時25分許，持行動電話門號0000000000號與王建樺持用之行動電話門號0000000000號取得聯絡後，被告吳志強遂於同日7時32分以後某時，在高雄市○○區○○路2號之高雄市立仁美國民小學校門前，將被告陶幸所提供之第一級毒品海洛因中之1包交付給王建樺並向之收取價金500元，再將所得價金500元交回給被告陶幸之分工方式，共同販賣第一級毒品海洛因給王建樺。因認被告陶幸涉犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪嫌。

二、按被告未經審判證明有罪確定前，推定其為無罪；犯罪事實，應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。又不能證明被告犯罪或其行為不罰者應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條、第301條第1項分別定有明文。次按，認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，即難遽採為不利被告之認定，最高法院著有76年臺上字第4986號判例可資參照。又依據刑事訴訟法第161條第1項規定，檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，最高法院亦著有92年臺上字第128號判例可參。另毒品案件之共同被告或購買毒品之證人，其所稱向某人購買之供述，須補強證據以擔保其供述之真實性。良以毒品案件之共同被告或購買毒品之證人，其供述之憑信性本不及於一般人，況施用毒品者其供出來源，因而破獲者，法律復規定得減輕其刑，其有為偵查機關誘導、或為邀輕典而為不實之陳述之可能，其供述之真實性自有合理之懷疑。是關於其向某人購買毒品之供述，必須補強證據佐證，以擔保其供述之真實性，俾貫徹刑事訴訟無罪推定及嚴格證明之基本原則。又共同被告或證人所稱向某人購買毒品之供述，必須補強證據佐證，係指供述者之供述縱使並無瑕疵，仍須補強證據佐證而言，以擔保其供述之真實性。該所謂補強證據，必須與施用毒品者關於相關毒品交易之供述，具有相當程度之關聯性，且足使一般人對於施用毒品者之供述無合理之懷疑存在，而得確信其為真實，始足當之。（最高法院82年度臺上字第163號、96年度臺上字第1029號判決、同院76年臺上字第4986號、30年上字第816號等判例意旨參照）。

三、公訴人認被告陶幸涉有上開罪嫌，無非係以⑴被告蔡翊柳之自白及證詞、序號末4碼2330號（搭配門號0000000000號識別卡）與門號0000000000號於100年4月9日12時25分58秒、同日12時43分51秒之通訊監察譯文各1份（偵12248卷84、85頁）；被告吳志強之自白及證詞、序號末4碼2330號（搭配門號0000000000號識別卡）與門號0000000000號於100年4月2日11時27分35秒、同日11時36分38秒、同日11時46分11秒、同日11時47分12秒、同日11時53分34秒之通訊監察譯文各1份（偵12247卷59-17頁）、序號末4碼2330號（搭配門號0000000000號識別卡）與門號0000000000號於100年4月7日7時22分36秒、同日7時45分1秒、同日9時11分53秒、同日9時23分51秒、同日12時44分56秒、同日12時49分28秒、同日13時35分33秒之通訊監察譯文各1份、序號末4碼2330號（搭配門號0000000000號識別卡）與門號0000000000號於100年4月8日17時10分5秒、同日18時47分37秒、同日19時1分47秒、同日19時30分56秒、同日19時51分27秒、同日19時57分27秒之通訊監察譯文各1份、被告陶幸租屋處之街景資料6張、證人王裕閔之證詞、序號末4碼9260號（搭配門號0000000000號識別卡）與門號0000000000號於100年4月7日12時3分44秒、同日12時7分44秒、同日12時12分27秒之通訊監察譯文各1份、100年4月7日蒐證照片1張及交易地點街景資料7張、證人王建樺之證詞（偵12247卷91、92頁）、序號末4碼9260號與門號00000 00000號於100年4月12日7時25分29秒、同日7時32分10秒之通訊監察譯文各1份、高雄市政府警察局刑警大隊搜索暨扣押筆錄影本1份、扣押物品目錄表影本1份、扣押物品照片4張、高雄市立凱旋醫院100年6月7日高市凱醫驗字第16034號濫用藥物成品檢驗鑑定書影本1份、法務部調查局濫用藥物實驗室100年6月9日調科壹字第10023013230號鑑定書影本1份、自願性同意搜索筆錄影本1份、高雄市政府警察局刑警大隊搜索暨扣押筆錄影本1份、扣押物品目錄表影本1份、扣押物品照片4張、法務部調查局濫用藥物實驗室100年6月9日調科壹字第10023013240號鑑定書影本1份、本院100年聲監字第000100號、第000284號、第000502號及100年聲監續字第000804號通訊監察書影本各1份等，為其主要論據。

四、被告陶幸是否與蔡翊柳共同販賣第一級毒品部分：訊據被告陶幸堅決否認有與被告蔡翊柳共同於上揭時地販賣毒品予王裕閔之犯行，辯稱：伊並無任何販賣毒品之行為等語。經查：

㈠被告蔡翊柳於100年4月7日12時3分許，固持序號000000000000000號（門號0000000000號）之行動電話與王裕閔持用之行動電話門號0000000000號取得聯絡後，即於同日12時13分許，在高雄市○○區○○路417之6號之慈濟功德會鳳山聯絡處大門前，將重量不詳之第一級毒品海洛因1包交付給王裕閔並向之收取價金500元之事實，業經認定如前。

㈡證人即被告蔡翊柳固於警詢、偵查中及本院審理時均證稱：伊於上揭時地與王裕閔約在高雄市○○區○○路與澄清路附近賣汽車的展示中心見面，再一起到附近的鳳山慈濟交易，而伊所交易之毒品海洛因係由被告陶幸提供，被告陶幸係與伊共同販賣云云。並於本院審理時詳述該次交易過程證稱：100年4月7日上午12時3分44秒，王裕閔打電話說要買海洛因時，伊人在距離澄清湖大門約300公尺處附近，但伊跟王裕閔說伊人在鳳山家樂福，伊隨即撥打電話給被告陶幸，說要過去找他，並到被告陶幸高雄市○○區○○路29之28號2樓之租屋處，向被告陶幸拿500元之海洛因後，於同日12時13分許到達鳳山區○○路與王裕閔見面及交易，嗣於當日13時許再到被告陶幸上開租屋處交付500元予被告陶幸云云（見本院訴字卷一第251頁正面至第255頁背面），並於本院第二次詰問時仍稱：「（問：上次審理時，你說你接到王裕閔的電話後才向陶幸拿，為何你記得那麼清楚？）因為我之前沒有賣過，這是第一次賣他，所以我記得很清楚。」、「（問：所以當天4月7日那次，你是否也是當天去跟陶幸拿的？）是。（問：你當天是從何處去陶幸家？）從澄清湖大門口騎車到陶幸家裡去。」、「（問：你是在何地接到要買的人電話？）我忘記了。當時我是在澄清湖附近。」云云（見本院訴字卷二第14頁背面至第15頁背面）。惟查：

１、證人即被告蔡翊柳於100年4月7日12時3分44秒接到王裕閔欲購買第一級毒品之電話時，其人猶在高雄市鳳山區家樂福附近；而於100年4月7日12時7分44秒與王裕閔通話時，則其已在高雄市○○區○○路與澄清路口之汽車展示中心附近；另於100年4月7日12時12分27秒時，則其仍在高雄市○○區○○路與澄清路口附近等候王裕閔之事實，此由證人王裕閔於偵查中證稱：「我們約在鳳山區○○路與澄清路口賣車子的經銷商店見面，後來我們兩人碰面再一起騎車到經銷商對面的慈濟的大門口前，譯文中蔡翊柳提到『我身上只剩下一個小』意思就是蔡翊柳身上只剩下500元海洛因，我這次就是要跟蔡翊柳買500元海洛因，所以我們兩人到慈濟大門口時」等語（見偵二卷第62至第63頁）明確，並有證人即被告蔡翊柳與王裕閔當日之通訊監察譯文之通話內容係：（以下A為證人即被告蔡翊柳；B為王裕閔）①100年4月7日12時3分44秒：「A:喂。B:我峰仔，要去哪裡？A:你是誰阿？B:峰仔。A: 我身上只剩一個小。B:沒關係，要去哪？A：我現在在鳳山。B:要過去哪裡找你？A:阿你在哪？B:我現在在三多路。A：你在三多路。B：國際這裡。A:那你到三多路往鳳山這裡。B: 三多路跟鳳山，好好。A：好我知道，你在騎進一點，我在家樂福這裡而已。B：好好。」；②100年4月7日12時7分44秒：「B：喂。A：喂。B：你到哪了？A：我到自由路尾巴這裡了。B：自由路。A：嗯，三多路往鳳山這裡。B：好好自由路。A：我在自由路賣車子這裡。B：OK。」；③100年4月7日12時12分27秒：「A：喂。B：我再一分鐘就到。A：我已經在這裡等你了。B：好好。」等語（見警一卷第83頁）可憑，復有該通訊監察譯文所附之100年4月7日12時3分44秒基地台位置在高雄市○○區○○路2段89號2樓2頂、100年4月7日12時7分44秒基地台位置高雄市○○區○○路406號14樓頂、100年4月7日12時12分27秒基地台位置在高雄市○○區○○路224號12樓頂（見警一卷第83頁）可佐，故此部分之事實已足以認定。

２、又證人即被告蔡翊柳於100年4月7日12時3分44秒接到王裕閔欲購買第一級毒品之電話時，其在高雄市鳳山區家樂福附近之事實，既如前述，然證人即被告蔡翊柳於本院審理時卻證稱：100年4月7日上午12時3分44秒，王裕閔打電話說要買海洛因時，伊人距離澄清湖大門約300公尺處附近云云，可見證人即被告蔡翊柳之證述，核與上開通訊監察譯文所示之通話時間及基地台位置，並不相符，自難作為認定證人即被告蔡翊柳所販賣予王裕閔之海洛因來自被告陶幸。

３、另證人即被告蔡翊柳雖於本院審理時雖又證稱：伊100年4月7日上午12時3分44秒接獲王裕閔打電話說要買海洛因後，撥打電話給被告陶幸，說要過去找他，並到被告陶幸鳥松區○○路29之28號2樓之租屋處，向被告陶幸拿500元之海洛因後，約12時13分許到達鳳山區○○路與王裕閔交易云云。惟依上述被告蔡翊柳於100年4月7日12時3分44秒接到王裕閔欲購買第一級毒品之電話時，人在高雄市鳳山區家樂福附近；於100年4月7日12時7分44秒與王裕閔通話時，則其在高雄市○○區○○路與澄清路口之汽車展示中心附近；於100年4月7日12時12分27秒時，其人仍在高雄市○○區○○路與澄清路口附近等候王裕閔等情觀之，則證人即被告蔡翊柳僅有可能是在「100年4月7日12時3分44秒至100年4月7日12時7分44秒」約4分鐘之時間，自鳳山家樂福到被告陶幸租屋處，再自被告陶幸之租屋處返回高雄市○○區○○路與澄清路口之汽車展示中心；或在「100年4月7日12時7分44秒至100年4月7日12時12分27秒時」間約5分鐘之時間，自高雄市○○區○○路與澄清路口之汽車展示中心到被告陶幸租屋處，再自被告陶幸之租屋處返回高雄市○○區○○路與澄清路口之汽車展示中心。然被告陶幸位於高雄市○○區○○路29之28 號2樓之租屋處，則距離鳳山家樂福或高雄市○○區○○路與澄清路口之汽車展示中心，均各約有5至6公里之間（即往返合計約10至12公里間），正常「單程」之交通時間亦各約13、14分鐘左右（即正常往返時間約需26至28分鐘），有google地圖2紙可參（見本院訴字卷一第288頁、第299頁），是證人即被告蔡翊柳豈有可能在4、5分鐘內往返正常所需時間為26 至28分鐘之10至12公里之路程之理，可見證人即被告蔡翊柳證稱：伊與王裕閔交易之毒品，係伊至被告陶幸租屋處由被告陶幸所交付云云，尚無可採。

４、再者，證人即被告蔡翊柳雖於本院審理時證稱：伊接獲王裕閔欲購買毒品之電話後，隨即撥打電話給被告陶幸，說要過去找他，並到被告陶幸高雄市○○區○○路29之28號2樓找他拿毒品云云，然而遍查檢察官所提出之被告陶幸與證人即被告蔡翊柳通話之通訊監察譯文（見偵二卷第70頁至第86頁），卻未見有何該通電話之通訊監察譯文內容（即證人即被告蔡翊柳於100年4月7日12時3分44秒接獲王裕閔欲購買毒品之電話後，至100年4月7日12時12分27秒與王裕閔最後一通通話之間，甚至到100年4月7日12時13分許交付毒品予王裕閔之間，被告陶幸與證人即被告蔡翊柳2人間，並無任何電話通話內容之紀錄），可見證人即被告蔡翊柳上揭證詞，並無可採。

５、又本件證人即被告蔡翊柳係上揭販賣第一級毒品予王裕閔案件之被告，其證述或供述之憑信性本不及於一般人，況其供出來源，因而破獲者，法律復規定得減輕其刑，其自有為遭誘導、或為邀輕典而為不實之陳述之可能。是其證述或供述應無瑕疵可擊，且就其他方面調查，又與事實相符，始足據為有罪判決之基礎。然依前述，證人即被告蔡翊柳就其如何向被告陶幸取得毒品乙節，既已與現存之證據（即通訊監察譯文之內容及基地台位置）不相符合，自難採為對被告陶幸有罪判決之基礎。

㈢至於檢察官所提出之門號0000000000號與門號0000000000號於100年4月9日12時25分58秒、同日12時43分51秒之通訊監察譯文各1份（見偵二卷第84頁、第85頁）作為不利於被告陶幸之證據。惟按刑事訴訟採嚴謹證據法則，檢察官負實質舉證責任，被告受無罪推定保障，並無自證己罪義務，雙方立於對等地位互為攻擊防禦，法院居於超然、客觀、公正立場審判，故犯罪事實，須以嚴格之證據予以嚴格證明。而刑法已經修正廢止連續犯之規定，採行一行為一罪原則，「各罪所由之事實，皆須嚴格證明」，檢察官擇為起訴之客體，倘有部分證據不足者，該部分自應為無罪諭知。易言之，往昔連續犯「籠統混用證據」之舉證方式，業已不合時宜，是縱然懷疑行為人有多次不法作為，仍僅能就其中證據充足之部分行為起訴、判罪，不能率予認定全部成立犯罪（最高法院100年度台上字第949號判決意旨參照）。檢察官所提出之上開通訊監察譯文，通訊時間均在本件證人即被告蔡翊柳於100年4月7日販賣第一級毒品海洛因予王裕閔之後，係本案發生後，其他案件之相關證據，基於刑法已採一罪一罰，各次之販賣毒品均各自成立一罪，「各罪所由之事實，皆須嚴格證明」，不容「籠統混用證據」，縱證人即被告蔡翊柳於本件100年4月7日販賣第一級毒品海洛因予王裕閔之後，有另與被告陶幸共同販賣毒品予第三人，亦不能遽採為本案認定被告陶幸有與證人即被告蔡翊柳共同於100年4月7日販賣第一級毒品海洛因予王裕閔之有罪判決之證據。

㈣此外，復查無其他證據足使本院形成被告陶幸有於上揭時地與蔡翊柳共同販賣第一級毒品予王裕閔犯行之確信，揆諸上揭法條及判例意旨，自難遽以毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪相繩。

五、被告陶幸是否與吳志強共同販賣第一級毒品部分：另被告陶幸亦堅決否認有與被告吳志強共同於上揭時地販賣毒品予王建樺之犯行，辯稱：伊並無任何販賣毒品之行為等語。經查：

㈠證人即被告吳志強於100年4月12日7時25分許，持序號000000000000000號、門號0000000000號之行動電話，與王建樺持用之行動電話門號0000000000號取得聯絡後，於同日7時37分許，在高雄市○○區○○路2號之高雄市立仁美國民小學校門前，將第一級毒品海洛因1包交付給王建樺並向之收取價金500元之事實，業經認定如前。

㈡另證人即被告吳志強固於警詢、偵查中及本院審理時均證稱：其於上揭時地與王建樺約在仁美國小附近交易之毒品海洛因係由被告陶幸提供，並與被告陶幸共同販賣云云，並於本院審理時證稱：王建樺於100年4月12日打電話給伊，伊在家裏，王建樺在電話中表示要到伊住處附近仁美國小找伊購買第一級毒品海洛因500元，伊乃打電話聯絡被告陶幸後，到被告陶幸高雄市○○區○○路29之28號2樓之租屋處附近向被告陶幸拿500元之海洛因，伊從伊家裏騎機車到被告陶幸租屋處大約需要10分鐘，伊並叫王建樺在陶幸租屋處附近等云云（見本院訴字卷一第256頁正面至第258頁正面）。並於本院第二次詰問時仍證稱：「（問：為何上次（9月22日）你那麼肯定是跟陶幸拿海洛因？）我記得那天早上就去跟陶幸拿，要拿給王建樺。」、「（問：4月12日當天你是從何處去陶幸家裡拿毒品交給王建樺？）鳥松鄉仁美國小那裡。」、「（問：你從仁美國小到陶幸家，你是如何去的？）我騎車去的，約十幾分鐘。」云云（見本院訴字卷二第15頁背面至第16頁正面）。惟查：

１、證人即被告吳志強於100年4月12日7時25分29秒接到王建樺欲購買第一級毒品之電話時，證人即被告吳志強所持行動電話基地台位置係「高雄市鳥松區高碼四巷78號及80號頂樓」附近（即仁美國小附近）；於100年4月12日7時32分10秒與王建樺通話時，證人即被告吳志強所持行動電話基地台位置仍在「高雄市鳥松區高碼四巷78號及80號頂樓」附近（即仁美國小附近），且被告吳志強在100年4月12日7時37分前即趕到仁美國小與王建樺交易毒品海洛因之事實，此觀諸證人即被告吳志強與王建樺當日之通訊監察譯文之內容係：（以下A為證人即被告吳志強；B為王建樺）①100年4月12日7時25分29秒：「A：喂。B：家具，你在哪？A：國小這裡。B：喔好。」；②100年4月12日7時32分10秒：「A：喂。B：我到了。A：好。」等語（見警一卷第87頁）可憑，復有該2通通訊監察譯文所附之基地台位置均在「高雄市鳥松區高碼四巷78號及80號頂樓」（見警一卷第87頁）可佐，並據證人王建樺於偵查中證稱：「第一通我自稱是家具，因為我是家具行司機，我這樣說藥頭就知道了，我問藥頭在哪裡，藥頭跟我說他在國小，意思就是藥頭人在仁美國小，我過去找仁美國小校門找藥頭，我開車過去，第二通是我打給藥頭說我到了，到了後我大約等了5分鐘之內，藥頭騎機車到場，他沒有戴安全帽跟口罩，我有看到藥頭的臉，到場後我直接拿500元給藥頭」（見偵一卷第92頁）明確，足以認定。

２、證人即被告吳志強於100年4月12日係與王建樺約在仁美國小，並於仁美國小校門口完成交易毒品海洛因乙節，業如前述。然證人即被告吳志強卻於本院審理時證稱：100年4月12日，伊叫王建樺在被告陶幸租屋處附近等云云，可見證人即被告吳志強之證述，尚非事實。

３、證人即被告吳志強雖於本院審理時證稱：伊於100年4月12日接獲王建樺電話時，伊人在家裏，伊即打電話聯絡被告陶幸，到被告陶幸高雄市○○區○○路29之28號2樓之租屋處附近向被告陶幸拿500元之海洛因云云。惟由100年4月12日7時25分29秒、100年4月12日7時32分10秒，二個時間點觀之，證人即被告吳志強均位在「高雄市鳥松區高碼四巷78號及80號頂樓」附近（即仁美國小附近），則證人即被告吳志強僅有可能是在「100年4月12日7時25分29秒至100年4月12日7時32分10秒」間約7分鐘之時間，自其「高雄市鳥松區高碼四巷78號及80號頂樓」附近（即仁美國小附近）住處往返被告陶幸租屋處。然被告陶幸租處係位於高雄市○○區○○路29之28號2樓之租屋處，其距離「高雄市鳥松區高碼四巷78號及80號頂樓」或仁美國小約有3至4公里之間（即往返合計約6至8公里間），正常「單程」之交通時間亦各約11分鐘左右（即正常往返時間約需22分鐘），有google地圖2紙可參（見本院訴字卷一第288頁、第299頁），且據證人即被告吳志強於本院審理時證述：「（你家離『山水大廈』有多遠？騎機車要多久？）沒有多遠，騎機車約要十分鐘。」、「（問：你從仁美國小到陶幸家，你是如何去的？）我騎車去的，約十幾分鐘。」等語無訛（見本院訴字卷一第258頁、本院訴字卷二第15頁背面至第16頁正面），則證人被告吳志強豈有可能在7分鐘內往返正常所需時間為22分鐘之6至8公里路程之理，可見證人即被告吳志強證稱：伊與王建樺交易之毒品，係伊至被告陶幸租屋處由被告陶幸所交付云云，尚非可採。

４、再者，證人即被告吳志強雖於本院審理時證稱：伊接獲王建樺欲購買毒品之電話後，隨即撥打電話給被告陶幸，說要過去找他，並到被告陶幸高雄市○○區○○路29之28號2樓找他拿毒品云云。然而遍查檢察官所提出之被告陶幸與證人即被告吳志強通話之通訊監察譯文（見偵一卷第59-16頁至第59-33頁），卻查無該通電話之通訊監察譯文內容（即證人即被告吳志強100年4月12日7時25分29秒接獲王建樺欲購買毒品之電話後，至100年4月12日7時32分10秒與王建樺第二次通話間，甚至到100年4月12日7時37分許交付毒品予王裕閔之間，被告陶幸與證人即被告吳志強2人間，並無任何電話通話內容之紀錄），可見證人即被告吳志強上揭證述，難作為認定其該次販賣予王建樺之海洛因係來自被告陶幸之依據。

５、本件證人即被告吳志強既係上揭販賣第一級毒品予王建樺案件之共同被告，其證述或供述之憑信性本不及於一般人，況其供出來源，因而破獲者，法律復規定得減輕其刑，其自有為遭誘導、或為邀輕典而為不實之陳述之可能。是其證述或供述應無瑕疵可擊，且就其他方面調查，又與事實相符，始足據為有罪判決之基礎。然依前述，證人即被告吳志強就其如何向被告陶幸取得毒品乙節，既已與現存之證據（即通訊監察譯文之內容及基地台位置）不相符合，自難採為對被告陶幸有罪判決之基礎。

㈢檢察官雖為提出之門號0000000000號與門號0000000000號於「100年4月2日」11時27分35秒、同日11時36分38秒、同日11時46分11秒、同日11時47分12秒、同日11時53分34秒之通訊監察譯文各1份，及門號0000000000號與門號0000000000號於「100年4月7日」7時22分36秒、同日7時45分1秒、同日9時11分53秒、同日9時23分51秒、同日12時44分56秒、同日12時49分28秒、同日13時35分33秒之通訊監察譯文各1份；門號0000000000號與門號0000000000號於「100年4月8日」17時10分5秒、同日18時47分37秒、同日19時1分47秒、同日19時30分56秒、同日19時51分27秒、同日19時57分27秒之通訊監察譯文各1份等（見偵二卷第59-17頁、第59-28頁、第59-29頁、第59-30頁），作為不利於被告陶幸之證據。惟按刑事訴訟採嚴謹證據法則，檢察官負實質舉證責任，被告受無罪推定保障，並無自證己罪義務，雙方立於對等地位互為攻擊防禦，法院居於超然、客觀、公正立場審判，故犯罪事實，須以嚴格之證據予以嚴格證明。而刑法已經修正廢止連續犯之規定，採行一行為一罪原則，「各罪所由之事實，皆須嚴格證明」，檢察官擇為起訴之客體，倘有部分證據不足者，該部分自應為無罪諭知。易言之，往昔連續犯「籠統混用證據」之舉證方式，業已不合時宜，是縱然懷疑行為人有多次不法作為，仍僅能就其中證據充足之部分行為起訴、判罪，不能率予認定全部成立犯罪（最高法院100年度台上字第949號判決意旨參照）。檢察官所提出之上開通訊監察譯文，通話時間分別是在本件證人被告吳志強於「100年4月12日」販賣第一級毒品海洛因予王建樺之前10日、前5日、前4日，係本案「王建樺」於100年4月12日撥打電話予證人即被告吳志強欲購買毒品海洛因之前之通話，基於刑法已採一罪一罰，各次之販賣毒品均各自成立一罪，「各罪所由之事實，皆須嚴格證明」，不容「籠統混用證據」，縱證人即被告吳志強於本件100年4月12日販賣第一級毒品海洛因予王建樺之前，有另與被告陶幸共同販賣毒品予第三人，亦與本案無涉，而不能採為本案認定被告陶幸有與被告吳志強共同於100年4月7日販賣第一級毒品海洛因予王建樺之有罪判決之證據。

㈣此外，復查無其他證據足使本院形成被告陶幸有於上揭時地與吳志強共同販賣第一級毒品予王建樺犯行之確信，揆諸上揭法條及判例意旨，被告陶幸此部分，亦難遽以毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪相繩。

六、綜上所述，本件既不能證明被告陶幸本次與蔡翊柳、吳志強共同犯販賣第一級毒品罪，自應為其無罪之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第17條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條前段、第47條第1項、第59條，判決如主文。

本案經檢察官李茂增到庭執行職務。