臺灣高雄地方法院100年度易字第193號

臺灣高雄地方法院刑事判決　　　　　　　100年度易字第193號

公訴人

臺灣高雄地方法院檢察署檢察官

被告

郭秀春

選任辯護人

紀錦隆律師

被告

王如慧

被告

劉鎮海

上二人共同選任辯護人

孫大盺律師

上列被告因偽造文書等案件，經檢察官提起公訴（99年度偵字第68 76號），本院判決如下：

主文

事實

一、郭秀春為劉鎮海之配偶、王如慧之好友。緣郭秀春於民國97年間向楊志賢借款，並簽發如附表所示本票2紙予楊志賢以資擔保，詎郭秀春屆期未返還借款，楊志賢遂向本院聲請本票強制執行，經本院於98年11月2日以98年度司票字第7276號裁定郭秀春所簽發如附表所示本票，內載憑票交付楊志賢各如附表所示之金額，及自各如附表所示利息起算日起，均至清償日止，按年息6％計算之利息，得為強制執行。郭秀春明知楊志賢已取得上開本票裁定之執行名義，於將受強制執行之際，唯恐其財產遭強制執行，㈠竟意圖損害楊志賢之債權，明知其實際未向王如慧借得任何款項，亦與王如慧無借款之約定，竟徵得王如慧之同意後，與王如慧共同基於使公務員登載不實之犯意連絡，由王如慧先交付身分證及印鑑予郭秀春，郭秀春乃於98年11月20日持王如慧之身分證及印鑑，自行前往高雄市政府地政處楠梓地政事務所，在「土地、建築改良物抵押權設定契約書」填載「擔保債權種類及範圍：擔保債務人對債權人於民國98年11月20日之金錢消費借貸所生之債務」、「債務清償日期：民國108年11月19日」等不實事項，持向該地政事務所申請將其所有坐落高雄市○○區○○段1小段208-54地號土地、同段629建號建物（下稱系爭房地）設定第5順位普通抵押權5百萬元予王如慧而處分其財產，致承辦公務員形式審查後，於98年11月23日將上開不實事項登載於職務上所掌管之土地建物登記簿之公文書上，完成抵押權設定登記，致生損害於楊志賢及地政事務所對於地政資料管理之正確性。㈡另劉鎮海明知其配偶郭秀春於將受強制執行之際，竟與郭秀春共同意圖損害楊志賢債權之犯意聯絡，與郭秀春共同委託不知情之陳泰興，由陳泰興於99 年1月29日將郭秀春所有上開土地以贈與為原因辦理所有權移轉登記予劉鎮海，而處分郭秀春之財產，致生損害於楊志賢之債權。嗣楊志賢向地政事務所申請查閱系爭房地之登記謄本後，始查悉上情。

二、案經楊志賢訴由臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序事項：

一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。又按刑事訴訟法第158條之3規定：「證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據。」所謂「依法應具結而未具結者」，係指檢察官或法官依刑事訴訟法第175條之規定，以證人身分傳喚被告以外之人（證人、告發人、告訴人、被害人、共犯或共同被告）到庭作證，或雖非以證人身分傳喚到庭，而於訊問調查過程中，轉換為證人身分為調查時，此時其等供述之身分為證人，則檢察官、法官自應依本法第186條有關具結之規定，命證人供前或供後具結，其陳述始符合第158條之3之規定，而有證據能力。若檢察官或法官非以證人身分傳喚而以告發人、告訴人、被害人或共犯、共同被告身分傳喚到庭為訊問時（例如刑事訴訟法第71條、第219條之6第2項、第236條之1第1項、第248條之1、第271 條第2項、第271條之1第1項），其身分既非證人，即與「依法應具結」之要件不合，縱未命其具結，純屬檢察官或法官調查證據職權之適法行使，當無違法可言。而前揭不論係本案或他案在檢察官面前作成未經具結之陳述筆錄，係屬被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，本質上屬於傳聞證據，基於保障被告在憲法上之基本訴訟權，除該被告以外之人死亡、身心障礙致記憶喪失或無法陳述、滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到、或到庭後拒絕陳述等情形外，如已經傳喚到庭具結而為陳述，並經被告之反對詰問，或被告已放棄其反對詰問權，前揭非以證人身分而在檢察官面前未經具結之陳述筆錄，除顯有不可信之情況者外，得為證據（最高法院99年度台上字第2296號、97年度台上字第483號刑事判決意旨可資參照）。查告訴人楊志賢於偵訊中所為之陳述，係檢察官以告訴人身分傳喚，其身分既非證人，即與「依法應具結」之要件不合，縱未命其具結，純屬檢察官調查證據職權之適法行使，當無違法可言，且本院審理時業以證人身分傳喚楊志賢到庭具結作證，並經被告及其辯護人行使詰問權，而依卷內資料亦無法證明告訴人於偵訊之供述有顯不可信之情況，參諸上開判決意旨，應具有證據能力，辯護人認其上揭證述未經具結無證據能力云云，即非可採。

二、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159之5定有明文。查檢察官、被告及辯護人均對於本判決其餘所引用之傳聞證據，同意作為證據，本院審酌上開證據作成時之情狀，並無違法或不當等情形，且與本案相關之待證事實具有關聯性，認為以之作為本案之證據亦屬適當，爰依前揭規定，認均應有證據能力。

貳、實體事項：

一、訊據被告郭秀春、王如慧、劉鎮海均矢口否認有何上開使公務員登載不實及毀損債權犯行，㈠就上開設定抵押權部分，被告郭秀春、王如慧均辯稱：王如慧原約定好要借款予郭秀春，供郭秀春償還欠告訴人之債務，郭秀春才先將系爭房地設定抵押權予王如慧，但嗣後王如慧因父親生病，沒辦法借款予郭秀春，雙方並非自始無借款意思而虛偽設定抵押權，況上開抵押權設定已於99年1月20日即告訴人提告之前塗銷，益徵郭秀春、王如慧設定抵押權之初，並無使公務員登載不實或損害楊志賢債權之犯意云云。㈡就贈與系爭土地予劉鎮海部分，被告郭秀春、劉鎮海均辯稱：被告郭秀春向王如慧借款不成後，打算以系爭房地設定抵押權向銀行貸款償還對告訴人楊志賢之欠款，又因好友潘淡娟係公務員乃打算將系爭房地過戶予潘淡娟，以其名義向銀行貸款以貸得較高的金額，但是郭秀春已使用過土地徵值稅自用住宅百分之十的優惠稅率，若直接將系爭土地過戶給潘淡娟要繳納的土地徵值稅甚高，反觀劉鎮海則未曾使用過自用住宅優惠稅率，代書陳泰興才建議郭秀春先將系爭土地贈與劉鎮海，劉鎮海再過戶登記予潘淡娟，以節省土地徵值稅，非意圖毀損楊志賢之債權。被告劉鎮海另辯稱：伊對於郭秀春與楊志賢間的債務均不知情，亦不知道郭秀春的財產處於將受強制執行之際云云。

（一）被告郭秀春自98年11月2日起已處於將受強制執行之際1、按刑法第356條之損害債權罪，以債務人於將受強制執行之際，意圖損害債權人之債權，而毀壞、處分、隱匿其財產為構成要件。此之所謂「將受強制執行之際」，係指債權人對債務人之債權取得執行名義後，強制執行程序未終結前之期間而言（參照最高法院58年度臺上字第1812號、55 年度臺非字第118號、86年度台非字第327號判決）。又票據法第123條規定執票人向本票發票人行使追索權時，得聲請法院裁定後強制執行，是法院就本票准予強制執行之裁定自屬強制執行法第4條第1項第6款所定其他得為強制執行之執行名義，至准予強制執行之本票裁定固得提出抗告，惟依民事訴訟法第491條第1項之規定，抗告，除別有規定外，無停止執行之效力，是自法院裁定本票准予強制執行之日起，不待裁定確定，該本票裁定債務人處於「將受強制執行之際」無訛。

2、經查，被告郭秀春於97年間曾向楊志賢借款，並簽發附表所示本票2紙供擔保，此據被告郭秀春供述及證人楊志賢證述明確（見偵一卷，頁56；本院卷二，頁44反面）。又被告郭秀春屆期未清償借款，楊志賢遂持上開本票，以郭秀春為債務人向本院聲請強制執行，經本院於98年11月2日以98年度司票字第7276號裁定准許郭秀春所簽發如附表所示本票，內載憑票交付楊志賢各如附表所示之金額，及自各如附表所示利息起算日起，均至清償日止，按年息6％計算之利息，得為強制執行，該裁定於98年11月6日送達郭秀春等各節，業經本院調取98年度司票字第7276號卷宗核閱屬實，揆諸上揭說明，本院於98年11月2日裁定准許對被告郭秀春所簽發之附表所示本票強制執行之日起，郭秀春即處於將受強制執行之際，應堪認定。

（二）被告郭秀春、王如慧事實欄一㈠所載犯行

1、被告郭秀春於98年11月20日持王如慧之身分證及印鑑，自行前往高雄市政府地政處楠梓地政事務所，在「土地、建築改良物抵押權設定契約書」填載「擔保債權種類及範圍：擔保債務人對債權人於民國98年11月20日之金錢消費借貸所生之債務」、「債務清償日期：民國108年11月19 日」，持向該地政事務所申請將其所有系爭房地設定第5順位普通抵押權5百萬元予王如慧，經承辦公務員形式審查後，於98年11月23日將上開事項登載於職務上所掌管之土地建物登記簿之公文書上，完成抵押權設定登記等情，此有上開抵押權設定之「土地登記申請書」、「土地、建築改良物抵押權設定契約書」、土地登記謄本等附卷足憑（見本院卷一，頁70～73；偵一卷，頁13；）。又上開抵押權設定係郭秀春徵得王如慧同意後，向王如慧拿身分證及印鑑，自行前往楠梓地政事務所辦理登記，且設定抵押權當時王如慧未交付500萬元借款予郭秀春乙情，業據證人即被告王如慧及郭秀春於審理時結證明確（見本院卷二，頁101、99），是此部分事實，堪予認定。

2、又被告郭秀春於99年3月16日第一次偵訊時稱：伊於好幾年前向朋友的媽媽借款450萬元，投資瑞斯特幼稚園、砂石場、機車行，但在伊所有房子設定500萬元抵押權設定予他的女兒王如慧云云（見偵一卷，頁30），之後改稱：王如慧原答應借款給郭秀春，郭秀春才設定500萬元抵押權予王如慧，然因後來王如慧父親生病，需要用錢，王如慧才沒有借款云云。然兩種說詞南轅北轍，先稱借款人係王如慧媽媽且已經取得借款450萬元用以投資之情，後改稱借款人係王如慧，且尚未取得借款，打算以先設定抵押權、後交付借款之方式向王如慧借款之情節，則系爭抵押權是否有擔保債權存在，顯有可疑。再者，被告郭秀春於系爭抵押權設定前，未向王如慧談及借款之具體金額或範圍，被告王如慧亦未問郭秀春欲借款之金額等各節，業據被告郭秀春及王如慧於審理時結稱屬實（見本院卷二，頁99、101反面），堪認被告郭秀春與王如慧於系爭抵押權設定前，顯無借款之約定，上開抵押權所載「擔保債權種類及範圍」、「債務清償日期」等均屬虛偽不實，即已明確。至於其等2人於99年1月20日申請塗銷該抵押權登記乙情，固有該塗銷登記申請書、債務清償證明書等附卷可稽（見本院卷一，頁77～80），則此係犯罪完成後所為之舉措，不足以推認其等2人設定抵押權時，確有借款約定之事實，自難採為對其等2人有利之認定。

3、再按債務人之所有財產除對於特定債權人設有擔保物權外，為一切債權之總擔保，而抵押權人就抵押物有優先於其他普通債權人先獲清償之權利。經查，被告郭秀春、王如慧為上開虛偽設定抵押權之前，系爭房地業已設定先順位之抵押權合計438萬元予國泰人壽保險股份有限公司，此有土地登記謄本附卷足憑（見偵一卷，頁17～18），而系爭房地經高雄市建築師工會於99年11月30日鑑定價值僅約650萬元，亦有鑑定報告附於本院99年度司執字第115014號卷影卷可資佐證，依此鑑定價值計算，系爭土地未虛偽設定第5順位之普通抵押權500萬元，於抵償國泰人壽保險股份有限公司之優先債權438萬元後，尚餘212萬元得清償告訴人之普通債權，但若加計虛設設定抵押權500萬元，合計抵押權938萬元，則系爭房地已不足以清償抵押權所擔保之優先債權，更無從清償楊志賢之普通債權，故被告郭秀春上開虛偽設定抵押權之行為，確會損害楊志賢之債權無訛。次查，楊志賢於聲請上開本票裁定之前，曾要求被告郭秀春將系爭房地設定抵押權以擔保其債權，然被告郭秀春於98年10月21日上午9時44分以門號0000000000號行動電話傳簡訊內容：「對不起不能設定，被設定死路一條，阿賢（即告訴人楊志賢）要對我有信心」等語而予以拒絕等事實，業據證人楊志賢於偵訊時指述綦詳（見偵一卷，頁43），復有上開簡訊翻拍照片可佐（見偵一卷，頁51～53），由被告郭秀春對於有實際債權之楊志賢，尚且吝於設定抵押權以觀，被告郭秀春實不可能為了向王如慧借款，而未實際取得借款，亦未具體約定借款金額之情形下，貿然設定抵押權予王如慧，故被告郭秀春、王如慧辯稱：王如慧原約定好要借款予郭秀春，供郭秀春償還欠楊志賢之債務，郭秀春才先將系爭房地設定抵押權予王如慧，但嗣後王如慧因父親生病，沒辦法借款予郭秀春，雙方並非自始無借款意思而虛偽設定抵押權云云，顯係卸責之詞，殊無足採，被告郭秀春意圖損害楊志賢之債權，而虛偽設定抵押權予被告王如慧，彰彰明甚。

4、綜上所述，被告郭秀春、王如慧事實欄一㈠所載犯行，洵堪認定。

（三）被告郭秀春、劉鎮海事實欄一㈡所載犯行

1、被告郭秀春於99年1月29日，將其所有上開土地以贈與為原因辦理所有權移轉登記予劉鎮海乙節，有該過戶登記之「土地登記申請書」、「土地、建築改良物所有權贈與移轉契約書」、土地登記謄本等附卷足憑（見本院卷一，頁86～94）。又上開過戶登記，係被告郭秀春、劉鎮海共同委託不知情之代書陳泰興辦理乙情，業據證人即陳泰興於審理時證述明確（見本院卷二，頁49）。從而，被告郭秀春於將受強制執行之際，將其所有系爭土地以贈與為由過戶登記予被告劉鎮海而處分其財產之事實，應堪認定。又上開處分行為，將使債權人楊志賢無法對系爭土地強制執行，而損害楊志賢之債權，甚為顯然。

2、證人即告訴人楊志賢於本院審理時證稱：伊於99年1月6日上午10時許前往郭秀春位於高雄市○○區○○路463巷12號之住處，要向郭秀春催討債務，但郭秀春不在家，只有遇到劉鎮海，伊有跟劉鎮海提到與郭秀春間之債務，劉鎮海表明不關他的事，要伊自行找郭秀春處理，當天下午郭秀春有傳簡訊給伊，簡訊內容就是99年度偵字第1416 7號卷第4至10頁的內容等語（見本院卷二，頁48），又被告郭秀春於審理時坦承於99年1月6日下午4時52分曾以門號0000000000號行動電話傳簡訊予楊志賢，簡訊內容：「阿賢（即楊志賢），千錯萬錯都是我的錯不應該跟你借錢，我家以後請你不要來也不要打電話，因昨晚已天翻地復也許會離婚也不一定，因為剛好在冷戰又接到電話，海哥（即劉鎮海）已經放話不要動到他的退休金，他要自己保管，我一切都沒希望了，不過沒關係我想辦法還錢，請你不要逼我，逼死我也是不好兩敗劇傷，我有退休金還有勞保加一加也有三、四百萬，怕什麼我一定會還，多說沒用一切公在人心」等語，為其供承在卷（見本院卷二，頁48、98 反面），復有該筆簡訊翻拍照片附卷足憑（見99年度偵字第14167號卷，下稱偵二卷，頁4～10），顯見證人楊志賢前揭證述情節，核與事實相符，足予憑信，堪認被告劉鎮海最遲自99年1月6日起，已知悉其配偶郭秀春與楊志賢間之債務關係。

3、又上開簡訊內容有提及「海哥（即劉鎮海）已放話不要動要到他的退休金」等語，核與被告劉鎮海於本院審理時供稱：印象中有一次，一個姓楊的打電話到家裡，說伊太太欠他錢，伊說跟伊無關叫他自己找伊太太，他有說如果伊不處理的話，伊也會牽扯其中，掛完電話後伊有跟伊太太說，當時伊確實會擔心伊太太在外面的借款會影響到伊的退休金之情節相符（見本院卷二，頁104～105），可徵被告劉鎮海於該筆簡訊日期即99年1月6日前，已開始擔心其配偶郭秀春與楊志賢間之債務，將連累其退休金亦遭強制執行，適足以推知被告劉鎮海應已知悉其配偶郭秀春之財產隨時將被強制執行，否則何須擔心其退休金亦遭連累。佐以被告劉鎮海為郭秀春之丈夫，於其配偶之債權人已登門討債之際，衡情應無不追問郭秀春欠債情形之理，又被告郭秀春亦無就楊志賢已取得上開本票裁定而隨時可強制執行其財產等迫在眉梢之重要事項，猶隱瞞被告劉鎮海之理，準此，被告劉鎮海對於其配偶郭秀春已處於將受強制執行之際乙情，應知之甚詳，其辯稱：辦理過戶當時伊對於郭秀春與楊志賢間的債務不知情，亦不知道郭秀春的財產處於將受強制執行之際云云，顯係卸責之詞；證人即被告郭秀春於本院審理時結證：登記當時劉鎮○○○道伊欠楊志賢債務云云（見本院卷二，頁96反面），顯係迴護被告劉鎮海所為串飾之詞，均無足可採。

3、被告郭秀春、劉鎮海另辯稱：郭秀春打算將系爭房地設定抵押權向銀行貸款償還對楊志賢之欠款，因好友潘淡娟係公務員乃打算將系爭房地過戶予潘淡娟，以其名義向銀行貸款可以貸得較高的金額，但郭秀春已使用過土地徵值稅自用住宅百分之十的優惠稅率，若直接將系爭土地過戶給潘淡娟要繳納的土地徵值稅甚高，反觀劉鎮海則未曾使用過自用住宅優惠稅率，代書陳泰興才建議郭秀春先將系爭土地贈與劉鎮海，劉鎮海再過戶登記予潘淡娟，以節省土地徵值稅，非意圖毀損楊志賢之債權云云。然查，被告郭秀春打算將系爭房地設定抵押權向銀行貸款，因好友潘淡娟係公務員乃計算將系爭房地過戶予潘淡娟，以潘淡娟名義向銀行貸款藉以貸得較高的金額，但郭秀春已使用過土地徵值稅自用住宅百分之十的優惠稅率，若直接將系爭土地過戶給潘淡娟要繳納的土地徵值稅甚高，反觀劉鎮海則未曾使用過自用住宅優惠稅率，代書陳泰興才建議郭秀春先將系爭土地贈與劉鎮海，劉鎮海再過戶登記予潘淡娟，以節省土地徵值稅等事實，固據證人潘淡娟、陳泰興、林妤諠於審理時證述明確（見本院卷二，頁40～41、49 ～50、94反面～95）。惟若上開貸款之目的係為償還欠楊志賢之債務，衡諸常情郭秀春應會積極向楊志賢說明上開貸款計畫，藉以消除楊志賢對其脫產之疑慮，然被告郭秀春不僅未主動對楊志賢說明上開還款方法或計畫，此據證人楊志賢於審理時結證明確（見本院卷二，頁48），反而積極將其所有系爭房地設定抵押權予王如慧，無償過戶登記予被告劉鎮海而處分其財產，同時委任律師擔任訴訟代理人對楊志賢提起確認本票債權不存在之訴等民事訴訟，有本院99年度雄簡字第918號民事判決附於附於本院99年度司執字第115014號卷影卷可憑，顯見被告郭秀春主觀上毫無償還楊志賢債務之意思，其等辯稱欲貸款償還對楊志賢之欠款云云，自屬無稽，堪認被告郭秀春與劉鎮海辦理上開土地過戶登記時，除意圖減免土地增值稅外，同時亦有脫產而損害楊志賢債權之意圖，灼然甚明。

4、由上各節，被告郭秀春與劉鎮海共同為事實欄一㈠所載犯行，事證明確。

二、核被告郭秀春、王如慧就事實欄一（一）所為，均係犯刑法第214條之使公務員登載不實罪，被告郭秀春另犯同法第356條之損害債權罪。核被告郭秀春、劉鎮海就事實欄一（一）所為，均係犯刑法第356條之損害債權罪。被告郭秀春與王如慧就事實欄一（一）所載之使公務員登載不實犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。而被告劉鎮海雖無民事執行債務人身分，然其與有民事執行債務人身分之被告郭秀春就事實欄一（二）所載之損害債權犯行，有犯意聯絡及行為分擔，亦應依刑法第31條第1項、第28條之規定，均論以共同正犯。被告郭秀春、劉鎮海利用不知情之代書陳泰興遂行事實欄一（二）所載犯行，應屬間接正犯。被告郭秀春就事實欄一（一）所載犯行，係一行為同時觸犯使公務員登載不實罪及損害債權罪，為想像競合犯，應從一重之使公務員登載不實罪處斷。被告郭秀春所犯上開2罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。爰審酌被告郭秀春，意圖損害告訴人之債權，竟先與被告王如慧通謀虛偽在其所有上開房地設定抵押權，再將其所有土地無償過戶登記予被告劉鎮海，參與犯罪情節較重，被告王如慧、劉鎮海則出自與郭秀春係好友、丈夫之情誼而參與犯罪，情節較為輕微，又被告3人犯後均飾詞卸責，毫無悔意，且其等3人均未曾受有期徒刑以上刑之宣告，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑，素行非惡，並考量上開虛偽設定之抵押權業已塗銷，及上開過戶予劉鎮海之土地亦已回復登記為被告郭秀春所有，此有系爭房地異動索引及土地登記謄本附卷可證（見本院卷一，頁46～47），犯罪所生危害已有降低，兼衡被告3人之智識程度、家庭經濟狀況、犯罪手段等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並均諭知易科罰金之折算標準，及就被告郭秀春部分，定其應執行之刑及諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第28條、第31條第1項、第214條、第356條、第55條、第41條第1項前段、第8項、第51條第5款，刑法施行法第1條之1，判決如主文。

本案經檢察官鄧怡君到庭執行職務。