臺灣高雄地方法院101年度易緝字第8號

臺灣高雄地方法院刑事判決　　　　　　　101年度易緝字第8號

公訴人

臺灣高雄地方法院檢察署檢察官

被告

李坤岳

上列被告因詐欺案件，經檢察官提起公訴（97年度偵字第9540號），本院判決如下：

主文

事實

一、李坤岳曾於民國96年間因幫助犯詐欺罪，分別經本院以97年度審簡字第190號判決判處有期徒刑3月，減為有期徒刑1 月又15日，以97年度審簡字第3497號判決判處有期徒刑3 月，上開2 罪經本院以97年度審聲字第3121號裁定定其應執行刑為有期徒刑4 月又15日確定；另於96年間犯詐欺罪，經臺灣臺北地方法院以97年度易字第2264號判決判處有期徒刑2 年確定在案（未構成累犯）。其於96年9月6日前之某日，加入莊明峰（另案經本院以98年度易字第175 號判決分別判處有期徒刑6月、8月，並定其應執行刑為有期徒刑1 年確定）、姓名年籍不詳自稱「林光宏」之成年男子所屬之詐欺集團，並先由「林光宏」以貸款為由，向胡偉銘（另案經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官為不起訴處分）取得其向不知情之胡董杏寶所借用之高雄銀行鼓山分行帳戶（帳號：000000000000號，下稱系爭帳戶）存摺、金融卡連同密碼後，而為下列行為：

㈠莊明峰及「林光宏」所屬詐欺集團成員（不包含李坤岳，詳後述不另為無罪之諭知部分）基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，於96年9月5日7時許，由該詐騙集團成員以0000000000 號行動電話自稱軍中卓輔導長，向李祝寬謊稱其子在軍中出差與人打架，對方受傷要求賠償，致李祝寬陷於錯誤，而依另自稱共同肇事者家長之指示，於同日匯款新臺幣（下同）116,700元至張文軍（另案經臺灣臺北地方法院97 年度簡字第3041號判決判處有期徒刑3 月確定）申辦之中國信託三重分行第000000000000號帳戶後，由莊明峰及「林光宏」所屬詐欺集團成員將該筆款項分次領出後朋分花用。

㈡嗣上開犯行得手後，李坤岳竟另與莊明峰及「林光宏」所屬詐欺集團成員承前意圖為自己不法所有之犯意聯絡，再於同日14時30分許，以上開相同手法，使李祝寬陷於錯誤，匯款100,000 元至系爭帳戶內。另胡偉銘因申辦之貸款未能核撥，且無法與「林光宏」取得聯繫，而發覺可能被騙，乃於96年9月5日向高雄銀行鼓山分行申報遺失系爭帳戶，當日銀行人員即告知系爭帳戶有1筆100,000元款項匯入，胡偉銘聽聞後，驚覺系爭帳戶可能遭詐欺集團利用以行騙，遂與李祝寬聯絡，於96年9月6日11時30分許，由胡偉銘偕同胡董寶杏至高雄銀行鼓山分行，自系爭帳戶內提領先前匯入之100,000元返還李祝寬，詎提領歸還返家行經高雄市鼓山區○○○路941巷口時，莊明峰、李坤岳2人竟尾隨在胡偉銘、胡董寶杏身後，莊明峰並以臺語質問胡偉銘是否要私吞上開款項，胡偉銘隨即以行動電話聯繫李祝寬代為報警處理，為警接獲報案後到場處理，莊明峰、李坤岳見狀正欲轉身逃離現場時，為到場處理警員當場查獲，而揭悉上情。

二、案經高雄市政府警察局鼓山分局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序部分

一、是否重複起訴之認定被告李坤岳辯稱：伊被訴本件詐欺犯行，應與其先前經臺灣臺北地方法院97年度易字第2246號判決有罪之詐欺犯行，屬同一事實，故本案應為前案效力所及，不應重覆處罰云云。是本件首應審究者厥為：本件與臺灣臺北地方法院97年度易字第2246號判決是否為同一案件？按共同正犯間，對其他共同正犯在犯意聯絡範圍內所實行之行為，固應同負全部責任，然若其他共同正犯所實行之行為，已踰越犯意聯絡範圍，就此軼出部分，即難令負共同正犯之責。而行為人於實行犯罪之初，主觀上縱與其他行為人間有犯意聯絡，但於經司法警察（官）、檢察事務官或檢察官查獲之際，對爾後是否遭法院羈押而得否依其原有犯意賡續實行犯罪，因已失其自主性而無從預知，是其主觀上之犯意及客觀上之犯罪行為，俱因遭查獲而中斷，縱依事後之客觀情況，行為人仍得再度實行犯罪，亦難謂與查獲前之犯罪行為係出於同一犯意；且犯行既遭查獲，依社會通念，亦期其因此自我檢束不再犯罪，乃竟重蹈前非，自應認係另行起意。故與其他共同正犯間原有之犯意聯絡及行為分擔，除得證明係另有藉由其他共同正犯實行犯罪而繼續彼等原有犯意聯絡之意思外，原則上俱因被查獲致其犯意中斷而告終結（臺灣高等法院臺中分院98年度上易字第648 號判決意旨參照）。查被告本件遭查獲之時點為96年9月6日，此有警詢筆錄及高雄市政府警察局鼓山分局扣押筆錄各1 份附卷可按（警卷第22至24頁、第47至49頁，見調查筆錄詢問時間欄、扣押筆錄執行時間欄所載），是本件被告遭查獲之96年9月6日即為其犯意中斷之時點，而臺灣臺北地方法院97年度易字第2246號判決認定被告於96年11月間某日加入謝永松為首之詐騙集團（此為本院職務上所已知之事實，無庸舉證），顯見被告所辯前開臺灣臺北地方法院97年度易字第2246號判決所認定被告所為詐欺犯行，在本件犯行（96年9月6日）之後，縱其本件犯行與其先前經臺灣臺北地方法院97年度易字第2246號判決有罪之詐欺犯行，均與同一詐欺集團出於相同之犯意聯絡所為，揆之前開說明，應認被告本件犯行之犯意已於96年9月6日為警查獲當日已告終結，則被告經臺灣臺北地方法院97年度易字第2246號判決有罪之詐欺犯行，顯屬另行起意，自非同一案件，且與本件無涉，是被告上揭所辯，要屬無稽，委無足採。

二、證據能力之判斷

㈠按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2 項設有明文。次按刑事訴訟法第159條之1第2 項，乃有關被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述之證據能力規定，惟此種證據須於法院審判中經踐行含詰問程序在內之合法調查程序，始得作為判斷之依據；且於審判中法院得依當事人聲請或依職權傳喚證人進行詰問程序，對被告之詰問權已有所規範及保障。此據100年3月25日司法院大法官第1371次會議議決不受理案件第24案意旨指明，除重申司法院釋字第582 號解釋理由揭示之證據法則外，另說明系爭規定所以不發生侵害被告之詰問權，在於審判中法院得依當事人聲請或依職權進行證人之詰問程序。鑒於在加強當事人進行主義色彩之刑事訴訟架構下，法院依職權調查證據係居於補充性、輔佐性之地位及因發見真實之必須而為，此項得為證據之證人偵查中之陳述，如係檢察官所提出者，性質上當屬不利於被告之敵性證人，基於交互詰問制度設計之原理，除非被告已聲請傳喚該通常非屬友性之證人或明白捨棄反對詰問權，或被告出於任意性自白，與證人之證言一致，顯不具詰問之必要性者，否則控方之檢察官仍不能豁免其應負聲請法院傳喚該證人到庭使被告進行反詰問之義務；倘檢察官未盡其聲請之責，法院應曉諭檢察官為聲請（刑事訴訟法第273條第1項第5 款），如此方不悖乎當事人舉證先行之原則，並滿足嚴格證明法則下證據調查之要求。至於法院對此形式上不利被告之證據，則應限縮至檢察官客觀上不能聲請，或經曉諭後仍不為聲請，而於法院依刑事訴訟法第163條第3項規定，聽取當事人等陳述意見時，被告及辯護人不為反對者，始得依職權傳喚調查，以示公平法院之不存有任何主見，及彰顯法院依職權調查證據之輔助性質（最高法院100年度台上字第3952 號裁判意旨參照）。經查本件據以認定被告李坤岳犯罪事實存否所憑之證人胡偉銘於偵查中之證述雖屬傳聞證據，然現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高。職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力，證人胡偉銘業經本院合法傳喚未到庭並拘提無著，此有高雄市政府警察局鼓山分局101年5月16日高市警鼓分偵字第10170939000號函1 紙在卷可考（本院易緝字卷第103頁），被告並未釋明證人胡偉銘於偵查中之證述有何「顯有不可信之情況」之理由，況證人胡偉銘因傳喚不到未能於審判中到庭，且被告及檢察官於本院審理中亦當庭表示捨棄傳喚證人胡偉銘（本院易緝字卷第112 頁），顯已充份保障被告之訴訟權，應認該證人於偵查中之陳述具有證據能力。

㈡次按被告以外之人於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有前項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項均定有明文。查本件判決所引用之證人胡偉銘、李祝寬、胡董杏寶於警詢中之證述及其餘非供述證據（即中國信託商業銀行股份有限公司函、帳戶申請人資料、高雄銀行鼓山分行函、存摺印鑑掛失及補領更換申請書等），雖屬傳聞證據，惟並無刑事訴訟法第159條之1至之4等4條規定情形，又檢察官、被告均已知悉該陳述屬傳聞證據，且於本院言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌上開證述於作成時亦無任何不適當之情況，認以之作為本案之證據，應屬適當，且與本案相關之待證事實具有關連性，因認上開證據均具有證據能力。

㈢另本判決後開所引用之中國信託商業銀行股份有限公司函所附交易查詢資料、銀行交易查詢清單、高雄銀行鼓山分行函所附交易查詢清單等文書證據，均係各金融帳戶所屬業者，電腦系統處理存款紀錄後，直接作成之電磁紀錄，再轉登存摺簿而得結果，性質上非屬人之供述，均不受刑事訴訟法第159條第1項揭櫫之傳聞法則限制，依法均有證據能力。

貳、實體部分（有罪部分）

一、認定犯罪事實所憑之證據及理由訊據被告李坤岳固坦承案發當日與證人莊明峰在案發地點為警查獲，惟矢口否認有何詐欺匯款之犯行，辯稱伊不認識莊明峰、胡偉銘、李祝寬等人，伊當時係與陳小姐約在該處欲收購手機，並無與莊明峰一同尾隨胡偉銘，伊也不知道為何警員將其認係本件共犯云云。經查：

㈠「林光宏」向為辦理貸款之證人胡偉銘取得胡董杏寶所有之系爭帳戶存摺、金融卡連同密碼後，證人胡偉銘因驚覺遭騙，於96年9月5日向高雄銀行鼓山分行申報遺失系爭帳戶，且系爭帳戶有1筆100,000元款項匯入，遂與證人李祝寬聯絡，於96年9月6日11時30分許，由胡偉銘偕同胡董寶杏至高雄銀行鼓山分行，自系爭帳戶內提領證人李祝寬先前所匯入之100,000 元返還李祝寬後，正欲返家時行經高雄市鼓山區○○○路941 巷口，證人莊明峰尾隨在證人胡偉銘、胡董寶杏身後，並以臺語質問證人胡偉銘是否要私吞上開款項等語，胡偉銘隨即以行動電話聯繫李祝寬代為報警處理，為警接獲報案後到場處理，莊明峰正欲轉身欲逃離現場時，為到場處理警員當場查獲，李坤岳亦在現場一併為警以現行犯帶回調查等情，業據證人胡偉銘於警詢及偵查中、證人胡董杏寶、李祝寬於警詢中證述在述，所供情節互核大致相符（警卷第12至17頁、第25至31頁，偵卷第2 宗第48至51頁），並有高雄市政府警察局鼓山分局內惟派出所受理詐騙帳戶通報警示簡便格式表、內政部警政署反詐騙案件紀錄表、高雄市政府警察局鼓山分局內惟派出所受理各類案件紀錄表及員警工作紀錄簿、金融機構聯防機制通報表、系爭帳戶開戶資料及印鑑卡、中國信託商業銀行股份有限公司函及所附交易查詢資料、帳戶申請人資料、系爭帳戶銀行交易查詢清單、高雄銀行鼓山分行函及所附交易查詢清單、存摺印鑑掛失及補領更換申請書、歹徒詐騙通報列印資料、胡偉銘之信用貸款申請書各1份、匯款存入憑條2份附卷可稽（警卷第52至65頁，偵卷第1宗第8頁、偵卷第2 宗第31至34頁），此部分之事實，堪以認定。

㈡本件尚應審究之爭點厥為：被告與證人莊明峰、「林光宏」及所屬詐欺集團成員間，就事實欄一之㈡部分，是否有犯意聯絡及行為分擔？茲分敘如下：

⒈證人莊明峰於另案審理中證稱：伊只認識被告，被告在警察局作筆錄前交代伊要說不認識他，伊確定認識被告等語（本院98年度易字第175號卷【下稱本院易字卷】第40 頁、第77至78頁、第80至81頁）、於本件準備程序中卻翻異前詞改口稱：伊不認識被告，伊之前說認識被告係另一與被告同名的李坤岳等語（本院易緝字卷第46至47頁）、於審理中證稱：伊之前說認識被告係因為之前詐欺案件的曾家聲叫伊去找被告拿錢，因為曾家聲欠錢被放高利貸的人押走等語（本院易緝字卷第72至73頁），被告則先於本件準備程序中供稱伊認識證人莊明峰（本院易緝字卷第10頁），後於本院審理中均改口稱不認識證人莊明峰（本院易緝字卷第126 頁），惟曾家聲與被告2 人屬同一詐欺集團成員之事實，業據被告供承在卷（本院易緝字卷第49頁、第123 頁），則證人莊明峰究竟是否認識被告乙節，證人莊明峰迭次之證詞前後不一，尚屬可疑，惟被告與證人莊明峰均認識屬詐騙集團成員之曾家聲之事實，堪以認定。

⒉又被告先於警詢中供稱：伊係與一位陳小姐約在該處要收購手機，伊是由一位收購手機的大盤商陳光遠開車載伊過去的，當時伊的客人陳小姐離開後，伊也準備要離開等語（警卷第23至24頁），後於本院審理中改口供稱：當時伊與陳小姐約在該處買賣手機，便自行騎機車到達該處，到達該處約3至5 分鐘後，警察就過來問伊為何在該處，伊即向現場警員告知伊在等一位客人即陳小姐等語（本院易緝字卷第129 至130 頁），是被告就其於本件案發當時以何方式到達該處，及是否與陳小姐見過面等事項，前後供述顯有扞格，則被告於事發當日在場之緣由，是否如其所辯係至該處收購手機一事，尚非無疑。

⒊再者，證人胡偉銘於警詢、偵查中證述：當時莊明峰尾隨在伊身後質問伊是否要私吞李祝寬所匯入之10萬元款項時，轉頭看到莊明峰，伊便打電話予李祝寬幫忙報警，警方到場後伊看到被告有閃躲警察之情形，因為警車到達時，被告與莊明峰隨即回頭欲逃離現場等語（警卷第15至16 頁，偵卷第2宗第49至50頁），衡之常情，倘被告與證人莊明峰果如被告所辯彼此互不相識，何須見到警車抵達現場時，便與證人莊明峰出於一致之動作，隨即轉身急於逃離現場，雖被告於警詢中供稱：伊之所以見到警察會迴避，係因為伊職業的關係等語（警卷第24頁），惟另於審理中改口稱：伊當時沒有發現警車到達現場，伊見到警察也沒有逃跑的動作等語（本院易緝字卷第129頁、第134至135 頁），則被告就其當時見到警車到達時是否有轉身逃跑乙情，前後供述顯有齟齬，則被告前開供詞誠屬可疑，再佐以被告於本院審理供承不認識證人胡偉銘在卷明確（本院易緝字卷第132至133頁），且查卷內並無證據證明被告與證人胡偉銘間有何故舊細怨，益見證人胡偉銘斷無設詞誣陷被告之動機與理由，顯見被告與證人莊明峰在現場見警車到達時，2 人便動作一致急於轉身欲逃離現場之事實，洵堪認定。

⒋被告既與證人莊明峰於李祝寬將被詐騙之10萬元匯入系爭帳戶之翌日（即96年9月6日），在胡偉銘偕同胡董寶杏將10萬元自系爭帳戶提領交還李祝寬後，證人莊明峰隨即尾隨在胡偉銘、胡董寶杏身後，並以臺語質問胡偉銘、胡董寶杏是否要私吞上開款項，則被告及證人莊明峰顯係擔任車手角色，於詐騙贓款入帳未經提領而遭胡偉銘、胡董寶杏提領時，欲出面請胡偉銘、胡董寶杏交出被害者所匯入款項之事實，甚為明顯，復參以上開被告與證人莊明峰均與詐騙集團成員之曾家聲熟識，證人莊明峰曾於警詢中證述被告交代伊須佯稱不認識被告，並於為警到場處理時與證人莊明峰隨即轉身急於逃離現場等情相互勾稽，益徵被告與證人莊明峰非但彼此認識，且渠等與「林光宏」及所屬詐欺集團成員間，就事實欄一之㈡所載，有詐騙本件100,000 部分之犯意聯絡，被告與證人莊明峰並分擔車手現場取款工作之執行，甚為明確。

⒌基上，被告與證人莊明峰、「林光宏」及所屬詐欺集團成員間，就事實欄一之㈡所載之犯行，有犯意聯絡及行為分擔無訛。

㈢綜上所述，本件事證明確，被告前揭所辯均無可採，被告如事實欄一之㈡所載之詐欺犯行，堪可認定，應依法論科。

二、論罪科刑

㈠按人頭帳戶之存摺、提款卡等物既在犯罪行為人手中，於被害人匯款至犯罪行為人之上開人頭帳戶，迄警察受理報案通知銀行將該帳戶列為警示帳戶凍結其內現款時，犯罪行為人實際上既得領取，對該匯入之款項顯有管領能力，自屬既遂，應成立刑法第339條第1項之詐欺取財既遂罪（臺灣高等法院臺中分院96年度上易字第2122號判決要旨參照）。次按共同實施犯罪行為，在合同意思範圍內，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的，原不必每一階段均參與，只需分擔犯罪行為之一部，即應對於全部所發生之結果共同負責。查本件事實欄一之㈡所載，被告與證人莊明峰係聽從自稱「林光宏」之人及所屬詐欺集團之指揮，擔任提領詐欺所得贓款即俗稱「車手」之人，並藉此以取得不法利益，故被告與證人莊明峰、「林光宏」之人及所屬詐欺集團成員間，顯係共同意圖為自己不法之所有，而有詐欺取財犯意聯絡及行為分擔，被告與證人莊明峰既擔任車手之工作，已確實實行詐欺取財之構成要件行為，則不論是否知悉上開詐欺集團成員為何，顯與上開詐欺集團成員間有犯意聯絡及行為分擔，應就上開詐欺集團就事實欄一之㈡所載（即對被害人李祝寬施行詐術之行為）共同負責，又本件證人李祝寬於96年9月5日匯款100,000 元至系爭帳戶後，系爭帳戶之存摺、提款卡等物既在上開詐騙集團成員手中，是該筆款項自斯時（即96年9月5日）起，至證人胡偉銘於96年9月5日以電話掛失系爭帳戶時止，即處於該詐騙集團得隨時提領之狀態無疑。是核被告就上開向被害人李祝寬詐騙100,000元之所為，係犯刑法第339條第1 項之詐欺取財既遂罪。被告就上開詐欺取財犯行，與證人莊明峰、「林光宏」及所屬詐欺集團成員間，有犯意聯絡及行為分擔，應成立共同正犯。

㈡爰審酌被告正值青壯，不思以正當方法獲取財物，竟擔任詐欺集團之「車手」負責收款，詐騙無辜被害人金錢，危害社會治安，且於犯後否認犯行，態度不佳，並有如事實欄所載之犯罪科刑紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽，顯見其素行非佳，量刑本不宜過輕，惟考量被害人李祝寬已取回遭詐騙而匯入系爭帳戶之100,000 元，信已對被害人李祝寬之損失有所填補，並參酌被告之犯罪動機、目的及智識程度等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆。

三、另按關於起訴書之「犯罪事實」應如何記載，法律雖無明文規定，惟因檢察官敘明之起訴事實即為法院審判之對象，並為被告防禦準備之範圍，故其記載內容必須「足以表明其起訴範圍」，使法院得以確定審理範圍，並使被告知悉係因何犯罪事實被提起公訴而為防禦之準備，始為完備（最高法院98年台上字第7975號判決意旨參照）。查本件起訴書雖載明被告、證人莊明峰、「林光宏」於共同詐騙李祝寬於96年9月5日各匯款116,700元、100,000 元前，先由「林光宏」以貸款為由向證人胡偉銘取得系爭帳戶之存摺、金融卡連同密碼等情，然檢察官並未對被告、證人莊明峰、「林光宏」等人共同詐騙李祝寬前揭匯款前之詐騙系爭帳戶之存摺、金融卡連同密碼之犯行多加論述，且起訴書犯罪事實欄亦未就「林光宏」對證人胡偉銘施行何詐術，及是否使證人胡偉銘陷於錯誤而交付系爭帳戶等重要事項予以載明、特定，尚難認起訴書就此部分所載已達「足以表明其起訴範圍」，本院自無庸審究，附此敘明。

叁、不另為無罪之諭知部分

一、公訴意旨另以：被告李坤岳、證人莊明峰、姓名年籍不詳綽號「林光宏」之成年男子，共同意圖為自己不法所有，基於詐欺之犯意聯絡，先由「林光宏」以貸款為由，於96年9月1日10時30分許向胡偉銘（另案為不起訴處分）取得由不知情之胡董杏寶所借用之高雄銀行鼓山分行帳戶（帳號：000000000000號）存摺、金融卡連同密碼後，再於96年9月5 日7時，以0000000000號行動電話（業經臺灣臺中地方法院檢察署另案偵結）自稱軍中卓輔導長，向李祝寬謊稱其子在軍中出差與人打架，致對方受傷為由，要求賠償，致李祝寬陷於錯誤而依指示，先於同日匯款11萬6700元至張文軍所有之中國信託三重分行000000000000號帳戶（另行偵辦）內。因認被告李坤岳上開所為係犯刑法第339條第1項詐欺罪嫌等語。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎。又認定犯罪事實，所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性懷疑之存在時，無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決。況刑事訴訟法第161條第1項亦規定，檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，是檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院40年台上字第86號、76年台上字第4986號判例、92年台上字第128 號判例意旨參照）。

三、公訴人認被告涉犯前揭詐欺罪嫌，無非係以：㈠證人胡偉銘於警詢及偵查中之供述、㈡證人李祝寬於警詢及偵查中之證述，為其論斷之依據。

四、訊之被告堅詞否認涉有何上揭起訴書所指之詐騙證人李祝寬匯款116,700 元等犯行等語，辯稱：伊根本不認識「林光宏」，也不認識莊明峰、胡偉銘，伊只是剛好於事發當時在該處與陳小姐相約收購手機云云。經查：

㈠按共犯之成立，除共同實施犯罪行為者外，其就他人之行為負共犯之責者，以有意思聯絡為要件，若事前並未合謀，實施犯罪行為之際，又係出於行為者獨立之意思，即不負共犯之責（最高法院19年上字第694 號判例參照）。次按刑法之共同正犯，除同謀犯僅以其參與犯罪之謀議為其犯罪構成要件外，一般共同正犯，係採客觀主義，以共同實施構成犯罪事實之行為為成立要件，共犯所為行為，須為構成犯罪事實之內容，始有分擔實施可言。查起訴書所載上開詐欺集團之犯行，其詐騙證人李祝寬之116,700 元部分，與被告前開經本院論罪科刑部分（即詐騙證人李祝寬100,000 元部分），犯行之時間相同（即於96年9月5日當日），施詐之被害對象相同（均係證人李祝寬），顯係本於單一犯意，為完成同一詐欺取財目的，利用同一犯罪機會接續為之，而為實質上一罪之接續犯，應僅成立1 個詐欺取財既遂罪，是縱為詐欺集團之一員，若要認定是否係屬該犯行所參與者，仍須就該次獨立之犯罪計劃之一部分有事前謀議或犯意聯絡，或就該次獨立之一部分犯罪行為實際參與分擔行為者，方可認定就該部分犯行符合共同正犯之要件。

㈡查證人胡偉銘於警詢及偵查中、證人李祝寬於警詢中之證述均未提及被告有何參與上開詐騙證人李祝寬匯款116,700 元之構成要件行為（警卷第12至17頁、第25至28頁，偵卷第2宗第48至51頁），又查卷內事證並無證據可資佐證被告就前開詐騙證人李祝寬匯款116,700 元部分犯行，與證人莊明峰、「林光弘」有何事前謀議或犯意聯絡，尚難僅憑被告與證人莊明峰認識，且證人莊明峰就前開共同詐騙證人李祝寬匯款116,700元部分犯行，業經本院以98年度易字第175號判決判處有期徒刑8 月確定（此為本院職務上所已知之事實，無庸舉證），即遽然執此逕為被告不利之認定。

㈢準此，本件公訴人提出據以認定被告前開犯行之上揭積極證據，尚未達於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度，而有合理懷疑之存在，無從使本院形成被告此部分有罪之確信，依前揭說明，自不能因此而就此部分遽以本罪相繩。

五、綜上所述，公訴人認被告與證人莊明峰、「林光宏」共同涉有前開詐騙證人李祝寬匯款116,700 元部分犯行，所憑之證據及推論，尚不足以使本院形成被告確有此部分犯行之有罪確信。此外，復查無其他積極證據足資證明被告確有前開公訴意旨所指部分犯行，揆諸首揭規定及說明，既不能證明被告此部分犯罪，本應為無罪之判決，惟因此部分犯行與被告前開經本院論罪部分有接續犯之實質上一罪之關係（詳如上述），爰不另為無罪之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，刑法第28條、第339條第1項，刑法施行法第1條之1，判決如主文。

本案經檢察官林英奇到庭執行職務。

刑事第六庭審判長法 官 李璧君