臺灣高雄地方法院102年度訴字第78號

臺灣高雄地方法院刑事判決　　　　　　　 102年度訴字第78號

被告

蔡清泉

選任辯護人

王仁聰律師

　　　　　　蔡桓文律師

上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（101年度偵字第28065號、第33752號）及移送併辦（102年度偵字第3391號），本院判決如下：

主文

事實

一、蔡清泉（綽號長腳《音洛咖》、大仔）前因肅清煙毒條例案件，經本院以79年度訴字第893號判決處有期徒刑3年4月確定；復因肅清煙毒條例案件，經臺灣高等法院高雄分院以80年度上訴字第1270號判決分別處有期徒刑13年、3年6月，嗣經同院以97年度聲字第22號裁定後者減刑為1年9月、合併定應執行刑14年確定；上揭二案經接續執行，於88年9月7日因縮短刑期假釋出監，嗣於96年11月15日保護管束期滿未經撤銷視為執行完畢。猶未知警惕，明知海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所列第一級毒品，不得非法持有、販賣，仍意圖營利，與黃念欣（業經審結）共同基於販賣海洛因之犯意聯絡為下列(一)、(二)所示二次販賣海洛因犯行，另獨自基於販賣海洛因犯意，為下列(三)所示販賣海洛因犯行：

(一)莊美惠於101年8月22日5時8分許持用門號0000000000號與持用門號0000000000號（下稱門號A）之黃念欣聯絡，雙方間為如附表三編號一㈠所示對話，莊美惠向黃念欣表示欲找蔡清泉但打不通等語，黃念欣覆稱會為莊美惠聯絡蔡清泉，黃念欣即於同日5時9分許持用門號A與持用門號0000000000 號（下稱門號B）之蔡清泉聯絡，雙方間為如附表三編號一㈡所示對話，黃念欣轉告莊美惠找蔡清泉一事，並要蔡清泉自己打給莊美惠，嗣黃念欣復於同日5時11分許持用門號A聯絡莊美惠，雙方間為如附表三編號一㈢所示對話，黃念欣告知莊美惠，蔡清泉會打電話給莊美惠，莊美惠並表示欲交易新臺幣（下同）3000元之海洛因，含前次賒欠價款1500元原應支付4500元，惟只能先支付現金3500元，黃念欣並囑咐莊美惠賒欠價款須設法清償，嗣蔡清泉聯絡莊美惠持用之上揭門號，雙方約定在高雄市鹽埕區安石街與五福四路口交易3000元之海洛因，嗣蔡清泉在約定地點交付海洛因1包予莊美惠，並收取3500元（含本次價款之部分2000元）。

(二)許順成於101年9月2日3時17分許持用門號0000000000號聯絡黃念欣持用之門號A，雙方間為如附表三編號二所示對話，許順成以「包炒飯下來給我」要求黃念欣從蔡清泉高雄市○○區○○街00號3樓之2居所（下稱安石街址居所）包裝1000元之海洛因下樓交付，黃念欣告知亦在安石街址居所之蔡清泉海有海洛因交易後，即自平時放置海洛因之抽屜內，自行盛裝重量不詳之海洛因1包，於許順成抵達時下樓將該包海洛因交付予許順成，並約定日後償還1000元之對價。

(三)陳信銘（所涉施用毒品案件，業據本院以101年度審訴字第3722號判決處有期徒刑7月確定）於101年10月3日20時許前不詳時間持用門號0000000000號與持用門號B之蔡清泉約定在安石街址居所交易5000元之海洛因，嗣陳信銘於同日20時許持用上揭門號通知蔡清泉已抵達安石街址居所門口，蔡清泉即下樓應門，交付海洛因1包予陳信銘並收取5000元之對價。陳信銘完成交易後即騎乘車號000-000號重型機車離開安石街址居所，遭現場埋伏之員警邱峰賢尾隨，嗣於同日21時20分許在高雄市鼓山區臨海二路與鼓波街口攔查陳信銘，扣得海洛因1包（毛重2.12公克、驗餘淨重1.85公克、純度80.37%）。嗣警並於同日23時許持本院101年聲搜字第1423號搜索票至安石街址居所扣得如附表二所示之物。

二、案經高雄市政府警察局左營分局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴及移送併辦。

理由

壹、證據能力部分

一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，同法第159條之1第2項定有明文。偵查中被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於偵查中之證詞，性質上均屬傳聞證據。惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，是被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜以該證人未能於審判中接受他造之反對詰問為由，即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。證人黃念欣、王怡婷、許順成、陳信銘、柯昆發於檢察官偵查時具結所為證述，被告蔡清泉及其辯護人不爭執其證據能力（見訴一卷第130頁），證人黃念欣、王怡婷、許順成、陳信銘、柯昆發於審理中亦未曾表示偵訊中有何不法取供，客觀上並無顯不可信之情況，是前揭證人於偵查中之證言自具有證據能力。

二、按被告以外之人於審判外之言詞陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項前段定有明文；復按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2亦有明文。證人黃念欣於警詢中供稱其為蔡清泉友人、受其僱用，下班後至隔日天亮前會至蔡清泉之安石街址居所，為蔡清泉替購毒者丟鑰匙、開門、引導毒者入蔡清泉房間內交易毒品，藉此可於每次翌日清晨離開時取得約八分之一錢（約0.47公克）海洛因之報酬等語，就協助蔡清泉販賣毒品方式及報酬等細節證述詳盡、始末連貫（見偵二卷第52-54反面頁），惟黃念欣於審判中之證述則避重就輕、含糊其詞（見訴一卷第305-306頁），爰審酌黃念欣於審判中雖就警詢中所述協助販毒情節有所迴避，惟未曾否認其警詢中供述之任意性，亦未否認有開門、丟鑰匙、每日離開可取得八分之一錢海洛因之事實，並參酌蔡清泉為黃念欣長輩，並就提供毒品等節實有照顧黃念欣之情誼，且與黃念欣亦有男女交往關係（見警卷第20頁、訴一卷第59頁），堪信證人黃念欣於警詢中之陳述記憶較為清晰，且未及受其他利害關係人之影響，顯具有較為可信之特別情況，並為證明犯罪事實存否所必要之供述證據，揆諸上開規定，應認具證據能力。

三、又按不符合傳聞例外之被告以外之人在審判外之陳述，雖不得以之作為認定被告犯罪事實之實體證據，但參酌行反詰問時，容許以陳述人先前不一致之陳述供為彈劾之法理，即非不得以之作為彈劾證據，用來爭執該被告以外之人在審判中陳述之證明力，俾加強證據證明力之真實性，使法院為適正之取捨，形成正確之心證（最高法院100年度台上字第2446號判決參照）。證人許順成、莊美惠之警詢中陳述，雖不符傳聞法則之例外，復經被告蔡清泉之辯護人爭執其證據能力，不能適用刑事訴訟法第159條之5之規定，惟證人許順成就交易地點在安石街址居所樓下或樓上一節，證人莊美惠於審理中一度提及合資購毒一節，其等警詢中與偵訊中之證述部分互不相符者，其警詢中陳述仍得援為彈劾證據之用。

四、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5亦有明文。經查，檢察官、被告蔡清泉及其選任辯護人於言詞辯論終結前，除蔡清泉辯護人就黃念欣、王怡婷、柯昆發、莊美惠、許順成、陳信銘之警詢中證述爭執其證據能力外，均未就本院所認定犯罪事實而經調查採用之證據主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，本院復審酌各該證據作成時之情況，尚無違法及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，揆諸上開規定，就下列經本院調查之證據，均有證據能力，合先敘明。

貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由訊據被告蔡清泉固坦承如門號B係其所持用，如附表三編號一㈡所示之通訊監察譯文係其持用門號B與黃念欣間之對話，伊確於安石街址居所內交付海洛因予黃念欣，並與莊美惠、陳信銘、許順成相識之事實，惟矢口否認有如事實欄(一)、(二)、(三)所示之販賣第一級毒品犯行。辯稱：莊美惠、陳信銘平時會販賣海洛因予伊，如事實欄(一)、(三)所示伊與莊美惠、陳信銘之接觸目的，係伊欲向該二人購毒，並非販賣海洛因予該二人；伊與黃念欣為男女朋友，伊取得海洛因後即會無償分給黃念欣施用，平時黃念欣亦可任意取用，伊不會與黃念欣計較購毒價款，如事實欄(二)所示，係黃念欣向伊取得海洛因後之自行處分行為，非經伊授意，伊未曾干涉黃念欣、亦不知情云云。經查：

一、莊美惠部分

(一)證人莊美惠於審理中證稱：伊於101年8月22日凌晨打電話給黃念欣，因伊撥打蔡清泉的電話不通，欲問黃念欣如何找到蔡清泉，黃念欣說其會打給蔡清泉、要伊等一下，之後蔡清泉就撥打伊的電話，與伊約在鹽埕區安石街見面，該次伊約天亮之後才拿到海洛因；蔡清泉打電話給伊時，伊沒有講到海洛因的名稱，只是問蔡清泉有沒有，蔡清泉問伊身上有多少錢，伊回答身上有多少錢，蔡清泉就叫伊到約定的地點等，嗣蔡清泉拿塑膠（夾鏈）袋裝、包在衛生紙裡的海洛因交給伊、伊即交錢給蔡清泉，伊問過蔡清泉毒品上游是誰，但蔡清泉說伊金額不大，沒有告訴伊，若海洛因品質有問題，伊會找蔡清泉追究，伊向蔡清泉取得海洛因的過程，與到商店買飲料沒有差別，依伊判斷這樣應該算是跟蔡清泉買；伊平常有在施用海洛因，該次向蔡清泉拿到的東西施用起來效果差不多，是海洛因沒有錯，但伊不知道純度、重量是多少；伊在譯文裡說到「35」、「45」是指3500元、4500元，伊之前有欠蔡清泉海洛因的錢1500元，該次想要再向蔡清泉拿3000元海洛因，總共應該要付蔡清泉4500元，但是伊身上錢不夠、只有3500元，所以譯文裡說到「少一張」就是要賒欠1000元的意思，交付的錢先清償欠款，算是伊該次購毒的錢沒付清，還欠蔡清泉1000元，迄今仍未還等語（見訴一卷第289-296頁），並有門號A之通訊監察譯文1份（見偵二卷第70頁）、門號0000000000號之雙向通聯紀錄1紙（見偵一卷第188-189頁）在卷可稽。

(二)觀諸蔡清泉透過黃念欣得悉莊美惠有購毒需求後，旋即撥打莊美惠電話、詢問莊美惠購毒數額、趕赴約定地點收取購毒款項並同時交付海洛因予莊美惠之積極勞力，甚且於海洛因量稀價昂、取得須成本之情況下，仍願意讓莊美惠前後分別賒欠1500元、1000元購毒款項，就蔡清泉就上揭交易付出許多之客觀情狀，參以莊美惠對海洛因貨品之純度、重量等交易資訊並不熟悉，未能充分瞭解海洛因之市場交易價值，蔡清泉經莊美惠詢問仍拒絕告知毒品上游聯絡方式，蔡清泉不告知雙方資訊，若無利益可圖，則屬無謂招致時間、勞力及經濟上不利益，徒增煩擾，與常情有違。是蔡清泉應係有意壟斷交易雙方之資訊，藉此掌握莊美惠之交易需求，藉其於交易中就對價決定之支配性地位，牟取價差或量差利潤。是證人莊美惠上揭證稱於毒品交易中係與蔡清泉交換錢、貨，若遇貨品瑕疵亦係向蔡清泉追償，蔡清泉應係處於賣家地位等語，堪認可採。

(三)至若證人莊美惠於審理中所為證述，雖指陳與蔡清泉間之海洛因往來關係可認係蔡清泉賣海洛因予伊，惟一度證稱其與蔡清泉有約定要一起向上游合資買毒等語，然查，莊美惠上揭證述與其於警詢中明確供稱撥打電話目的是要向長腳（蔡清泉）購買毒品（見偵一卷第181頁）一節，已不盡相符，亦與其上揭就交易過程、交易對象判斷等所為證述相違；復觀諸莊美惠於審理中所述之交易過程，其與蔡清泉於101年8月22日係以電話約定交易地點後，同時交換現金、海洛因，聯絡時始終未曾提及蔡清泉須出資多少、合資購得之毒品應如何分配等情，與所謂幫助施用、合資購毒之情節迥異，是證人莊美惠此部分供述，尚難為有利於被告蔡清泉之認定。

(四)末就蔡清泉辯稱係莊美惠販賣海洛因予其一節，核與證人莊美惠上揭證述不符；且莊美惠平時即向蔡清泉取得海洛因毒品而非提供毒品一節，業據證人柯昆發證稱：伊有與莊美惠於101年6月24日交易，莊美惠本來都是找蔡清泉買海洛因等語（見偵二卷第43反面頁），並有柯昆發持用門號0000000000號於101年6月24日13時21分許與莊美惠上揭門號通話之通訊監察譯文1紙（見偵一卷第183頁）在卷可佐；參以該則譯文顯示，莊美惠於通話中表示「樂腳（即蔡清泉）不在」、「這樣要找誰丫」等語，向柯昆發反應無處購毒之窘境，柯昆發隨即表示蔡清泉這幾日不在，但自己先前有餘尚可提供，莊美惠旋即要求柯昆發「讓渡」給自己各節，堪認莊美惠證稱係向蔡清泉購毒一節為可信。至若柯昆發雖於審判中改稱自己不知道莊美惠有向蔡清泉購毒，僅依檢察官提示莊美惠之警詢筆錄內容陳述，惟其改供後之證述悖於其與莊美惠上揭通話內容之互動，兼衡及柯昆發於偵訊中之供述尚無蔡清泉在場壓力，並符於其與莊美惠間上揭通訊監察譯文等卷證資料，堪認較其審判中陳述可信。是被告蔡清泉上揭辯稱莊美惠是海洛因賣家，供稱向自己購毒係為脫免罪責、故意誣陷云云，難認可採。

二、許順成部分

(一)證人許順成於偵訊中證稱：門號0000000000號為伊所持用，伊曾向黃念欣購毒海洛因，黃念欣的毒品來源是綽號「長腳」之蔡清泉，伊於101年8月6日、19日、26日等日都有在黃念欣湖內區住所（高雄市○○區○○路000巷0弄0號10樓之1，下稱東方路居所）向黃念欣買海洛因，於101年9月2日則係向黃念欣買1000元之海洛因，該次交易地點是蔡清泉鹽埕區家中（即安石街址居所），有在安石街址居所交易是黃念欣帶伊去的，海洛因由黃念欣親自交給伊等語（見偵一卷第72-73頁），並有門號A之通訊監察譯文1份（見偵一卷第60反面頁）在卷可稽，堪認許順成曾如事實欄(二)所示，持用門號0000000000號撥打黃念欣持用之門號A購買海洛因，且知悉黃念欣之毒品來源為蔡清泉一節。許順成於員警於101年10月3日在安石街址居所查獲蔡清泉時，因甫施用海洛因完畢仍留在現場，經警採尿送正修科技大學超微量研究科技中心以酵素免疫分析法及氣相層析質譜儀法鑑定後，檢出鴉片類代謝物之可待因、嗎啡均為陽性，濃度分別為2240NG/ML、19380NG/ML，有該中心101年10月17日編號Z000000000號尿液檢驗報告、毒品嫌疑人尿夜代碼與姓名對照表各1紙（見偵二卷第25頁）、本院101年度審訴字第3733號判決可參，足佐許順成有施用海洛因習慣，因而有能力辨識黃念欣於101年9月2日所交付之物品係海洛因。

(二)證人黃念欣於警詢中證稱：蔡清泉在安石街址居所販賣毒品，伊受僱於蔡清泉，以開門、關門、丟鑰匙等方式協助蔡清泉販毒，意即，若有購毒者前來，伊會將樓下大門鑰匙從樓上丟下去給購毒者，讓購毒者自己開門走樓梯上來，伊再打開安石街址居所的門讓購毒者入內，進入蔡清泉房間交易，蔡清泉房間即為員警於101年10月3日查獲伊等之房間，蔡清泉販賣之毒品種類係海洛因，甲基安非他命係供蔡清泉施用，或無償提供予伊及王怡婷施用，伊協助蔡清泉販毒於隔日天亮即可取得八分之一錢海洛因，扣除伊搭乘計程車往返東方路居所及安石街址居所之費用後，伊每次約可獲得1000元之薪資；許順成會向伊購買海洛因，有時在東方路居所，有時許順成會載伊至安石街址居所，由伊自蔡清泉處拿海洛因出來與許順成交易，再將許順成交付予伊的價金拿回去給蔡清泉，但許順成常常欠款，伊會替許順成代墊價款給蔡清泉等語（見偵二卷第52-54頁）；嗣於審判中證稱：許順成於101年9月2日打電話表示要向伊拿海洛因時，伊本來就在安石街址居所，伊於通話後向蔡清泉拿，蔡清泉在安石街址居所將海洛因交給伊，伊再拿下樓交給許順成，許順成都拿一單位即1000元，有時候會欠著；伊若有去安石街址居所幫忙蔡清泉，都是在天亮要離開安石街址居所時才向蔡清泉拿「八一」的海洛因，伊會跟蔡清泉說伊要回家了、要拿東西，伊感覺這像受僱，伊於101年9月2日拿給許順成的1000元「炒飯」（即海洛因）不包含在伊每日可領之「八一」裡面，伊在領「八一」離開住所前，只要先跟蔡清泉講，依然可以打開抽屜拿海洛因出去，在安石街址居所處交易的海洛因，都不是伊從領得的「八一」中撥出去交易的等語（見訴一卷第303-304頁、306反面-307頁）。堪信黃念欣在安石街址居所本係以協助蔡清泉販賣毒品之方式獲取一日八分之一錢海洛因之報酬；而黃念欣於101年9月2日交付予許順成之海洛因，既非從報酬海洛因中所撥出，而係在徵得蔡清泉同意後，自蔡清泉房間抽屜中分裝出1000元之海洛因下樓交付予許順成，則蔡清泉平時僱用黃念欣幫忙販毒，復於黃念欣告知將進行海洛因交易後同意黃念欣取出海洛因，其與黃念欣間就販賣海洛因與許順成之犯行，即有犯意聯絡與行為分擔。至若證人許順成於偵訊中雖稱係上樓交易、目睹蔡清泉交付海洛因予黃念欣等節，惟許順成於該次通話中已明確表示「不要上去呢」，有上揭譯文可佐；且證人黃念欣於審判中證稱：許順成曾在東方路居所看過蔡清泉交付海洛因予伊，但事實欄(二)所示之該次交易，許順成沒有上樓到安石街址居所，而是由其攜海洛因下樓交付予許順成等語（見訴一卷第303-304頁），參以許順成於警詢中經提示譯文後證稱該次交易係約定黃念欣下樓交易等語（見警卷第81頁）之證述，以及許順成與黃念欣間曾有多次海洛因交易，縱有所混淆亦屬人之常情，爰認許順成與黃念欣係在安石街址居所樓下交易一節，應可採信，而未採用許順成偵訊中供稱目睹蔡清泉交付毒品該節證詞，併此敘明。

(三)被告固以前詞置辯，且黃念欣亦於審判中證稱：伊可於告知蔡清泉後任意取出海洛因交付他人，並可自行決定是否繳回價金，毋庸告知蔡清泉係供作交易之用，故蔡清泉應不知情云云。惟查，黃念欣既證稱在安石街址居所協助蔡清泉販毒，就其每日工資之「八一」外，另行取出海洛因均須先得到蔡清泉同意等語（如上述），堪認黃念欣除於離開安石街址居所後，將離開安石街址居所時拿到之報酬海洛因轉售外，其於安石街址居所進行之海洛因交易，應均屬協助蔡清泉販售海洛因予他人之行為；另參以員警於安石街址居所蔡清泉房間內之化妝臺抽屜扣得如附表二編號4所示之海洛因5包，純質淨重逾19.52公克、抽驗純度為83.90%一節，就海洛因起出之確切位置一節，業據黃念欣於查獲翌日早晨6時38分許之警詢中供述明確（見警卷第53頁），就扣案毒品之扣押、鑑定一節，並有搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、法務部調查局濫用藥物實驗室101年12月4日調科壹字第00000000000號鑑定書各1紙（見警卷第118-119、121-122頁，偵二卷第123頁）可佐，上揭純度非低之良質海洛因，更見其量稀價昂，蔡清泉既已相應地將海洛因擺放於其房間，即其可充分管領之生活空間中，佐以黃念欣本係至安石街址居所協助蔡清泉販賣海洛因並取得報酬之角色及行為目的，黃念欣於審判中改稱之證述顯然悖於其於安石街址居所之角色及常情，亦悖於其先前之警詢中證述，殊難信採。另清泉固否認扣案上揭海洛因5包係其所有，惟執行搜索之安石街址居所為其居所、扣得海洛因之處所又為其房間，復據黃念欣上揭供述可知該地為蔡清泉販賣海洛因之據點；參以盧柏助自稱扣案海洛因5包、電子磅秤、販毒手機（含門號B）為其所有，惟如附表三編號1所示之販毒手機顯係蔡清泉所有，門號B之持用人亦為蔡清泉，且蔡清泉於查獲之初亦一概辯稱員警提示之門號B及手機係盧柏助所有、通話內容都是盧柏助說的云云（見警卷第8反面-9頁，偵一卷第91、151-152頁），嗣後始承認係自己所有及持用無誤（見偵二卷第64頁），足認盧柏助於查獲之初供稱數量非寡而通常可認為係供販毒所用之海洛因5包、以及通常作為秤量毒品重量以助販毒之電子磅秤均為其所有云云，均屬迴護蔡清泉所為之不實供述，亦不足為有利於被告蔡清泉之認定。

(四)至許順成是否業已交付購毒價金1000元予黃念欣一節，證人黃念欣於審理中證稱已無印象等語（見訴一卷第303反面頁），參以許順成與黃念欣間海洛因交易常有會帳、賒帳情形，有門號A之通監察譯文1份（見偵一卷第60、64頁）可佐，本件尚乏證據證明黃念欣業已向許順成收取如事實欄(二)所示之1000元之價金，爰認定為價金尚未收取，併此敘明。

三、陳信銘部分

(一)證人陳信銘於偵訊中證稱：伊於101年10月3日遭扣案之海洛因係向綽號「大仔」之蔡清泉購買的，伊係持用門號0000000000號撥打蔡清泉持用之門號B與蔡清泉聯絡購毒事宜，嗣伊於晚上九點多到安石街址居所與蔡清泉交易，伊交付5000元予蔡清泉，蔡清泉親手交付予伊扣案之海洛因1包，伊交錢給蔡清泉、蔡清泉交海洛因給伊，伊是向蔡清泉購買毒品，不是合資購買等語（見偵一卷第10-11頁）、於審判中證稱：伊於101年10月3日晚間在鹽埕區有遭警方查獲持有海洛因1包，該包海洛因是伊從蔡清泉處取得，伊付錢予蔡清泉，算是向蔡清泉購買，伊不記得是不是在安石街址居所，之後伊騎乘機車離開，約十幾分鐘後就遭警方攔查並搜出1包海洛因，伊不記得數量是多少，伊平常是買1000元，那天剛領錢有沒有買比較多伊不記得了等語（見訴一卷第315-319頁）。而陳信銘於101年10月3日不詳時間自安石街址居所處離開，嗣於同日21時20分許在高雄市鼓山區臨海二路與鼓波街口處，為警搜索並扣得海洛因1包（淨重1.87公克），業據證人邱峰賢於審判中證稱：伊當天配合高雄市政府警察局左營分局偵查隊偵辦毒品案件，聽從指示在鹽埕區某毒販住處樓下之五福路（應係指五福四路）、高雄市政府警察局鼓山分局旁已拆除之鐵軌邊埋伏，見有人進去後再出來，有無線電通報尾隨該人，伊即尾隨騎乘白色機車之該人，伊一直跟到鼓山區某路口，趁對方停等紅綠燈的機會攔下來，伊叫對方把東西拿出來並逮捕，該人應為提示現場照片中之陳信銘沒有錯，就伊所知，當天是偵查隊偵辦毒品案件，有現譯台及現場二、三組人支援等語（見訴二卷第82-83頁），並有自願受搜索同意書、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1紙、蒐證照片2張（見訴二卷第62反面-65頁），扣案之海洛因1包經送法務部調查局濫用藥物實驗室以化學呈色法、氣相層析質譜儀法鑑定後，檢出海洛因成分、淨重1.87公克、驗餘淨重1.85公克、純度80.37%，此有該實驗室101年11月13日調科壹字第00000000000號鑑定書1紙（見偵二卷第72頁）在卷可稽，堪認陳信銘所述為真實。

(二)被告蔡清泉固以前詞置辯，惟查，蔡清泉於本件為警查獲而扣案之海洛因5包，淨重即達23.4公克（純質淨重大於19.52公克），分別係1包大包裝（毛重27.04公克）與4包分裝小包裝（毛重0.24至0.64公克），而陳信銘扣案之上揭海洛因淨重僅有1.87公克（純質淨重1.5公克），此分別有上揭扣押物品目錄表、法務部調查局濫用藥物實驗室101年12月4日調科壹字第00000000000號、101年11月13日調科壹字第00000000000號鑑定書各1紙（見偵二卷第72、123頁）可佐。就蔡清泉於安石街址居所遭扣案之海洛因為1大包、4小包之包裝觀之，堪信係蔡清泉一次購入大包後，再自行依客戶需求分裝為小包裝者；參以一般經由上、下游層層轉售之毒品交易中，上游出售之每單位（兼衡重量及純度）海洛因之價格低於下游出售者，下游再轉售予更下游時亦同，憑藉此一價差使得各層販毒者均可藉由販毒謀取利潤，且因毒品交易之對象、交易環境、交易聯絡均有致販毒者曝光之風險，亦須耗費勞力、時間、費用等資源從事，故一次販入較大數量之毒品以供販賣，較之因資力或需求而僅少量購入毒品之施用者，享有較大之議價空間、量大折扣，出貨量較大之上游亦始較有意願進行交易，是蔡清泉若作為毒品下游，其欲購入海洛因之數量尚難想像竟係遠低於其先前一次購入量（大於毛重27.04公克）之淨重1.87公克者，是蔡清泉辯稱上節，已難信採。復參以蔡清泉持用之門號B業經監聽多時，通話中有頻繁之海洛因交易通話內容，此有門號B通訊監察譯文1份（見警卷第11-51頁）可參，且蔡清泉尚有能力給予前來協助之黃念欣每日八分之一錢海洛因之報酬、以及不定時提供甲基安非他命予黃念欣施用，業據證人黃念欣證述如上，亦據證人王怡婷（業經審結）於偵訊及審判中證稱：伊與黃念欣販賣毒品的來源是蔡清泉，黃念欣每天都會到蔡清泉住處幫忙，蔡清泉每天會給黃念欣八分之一錢海洛因，有時也會給甲基安非他命，伊從中抽取部分賣予許文政、劉元風等語（見偵二卷第131頁、訴一卷第299反面頁），再觀諸蔡清泉持有之海洛因純度非低，可見其經營販毒已小有規模，被告蔡清泉辯稱陳信銘攜扣案淨重1.87公克之海洛因至安石街址居所向其兜售未果、忿而離場云云，悖於蔡清泉所從事毒品交易規模，尚難徒憑蔡清泉空言指摘即為有利於其之認定。至若被告針對現場扣案現金未足5000元一節，辯稱陳信銘未於該日交付購毒價款5000元予其云云，經查，陳信銘向蔡清泉購毒後遭警查獲之時間係在101年10月3日21時20分許，蔡清泉為警查獲之時間則在同日23時45分許，此逾2小時之期間，蔡清泉是否交付金錢予他人或另行對外購物，本為未知、難以查證且與本案無直接關聯性之事項，甚員警搜索之目標為海洛因等毒品及販毒手機、帳冊等相關證物，若無其他跡證可佐，鑑於現金本身之中立、客觀性格，非必與販毒犯行相關，員警未必會將所有現金扣案，亦未必會將搜索現金當作重要目標，況扣案含所有人不明之現金總和大於5000元，被告蔡清泉主張扣案現金未足5000元，即可證陳信銘未交付5000元購毒云云，亦難認可採。

四、營利意圖部分按我國法令對販賣毒品者臨以嚴刑，惟毒品仍無法禁絕，其原因實乃販賣毒品存有巨額之利潤可圖，故販賣毒品者，如非為巨額利潤，必不冒此重刑之險，是以有償販賣毒品者，除非另有反證證明其出於非圖利之意思而為，概皆可認其係出於營利之意而為（最高法院93年度台上字第1651號判決意旨參照）。且按毒品危害防制條例所處罰之「販賣」毒品罪，所著重者為被告在主觀上有藉以牟利之惡性，及對毒品之擴散具有較有償或無償轉讓行為更嚴重之危害性，被告「營利」之意圖係從客觀之社會環境、情況及證人、物證等資料，依據證據法則綜合研判認定。而所謂販賣行為，倘於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並著手實施，嗣因故無法高於購入原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。又販賣毒品係政府嚴予查緝之違法行為，非可公然為之，亦無公定之價格，無論瓶裝或紙包，均可任意分裝增減分量，而每次買賣之價差，亦隨時依雙方資力、關係之深淺、需求之數量、來源是否充裕、販賣者是否渴求資金、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之風險評估等，而異其標準，非可一概而論。販賣之利得除經坦承及價量俱臻明確外，委難察得實情，販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，但其圖利之非法販賣行為則一。要之，販賣毒品事涉重典，亦價格昂貴、取得不易，苟無厚利可圖，殊無甘冒被查緝法辦重刑之危險，任意將毒品無償讓與他人之可能，是其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，自屬符合社會一般之合理經驗及論理判斷。經查，被告蔡清泉如事實欄(一)所示，自黃念欣處接獲莊美惠找自己之通知後，即積極聯絡莊美惠達成交易之約定，並攜海洛因親赴高雄市鹽埕區安石街與五福四路口與莊美惠交易；如事實欄(二)(三)所示，其以安石街址居所為據點販售毒品，尚可提供每日重量約八分之一錢之海洛因予黃念欣作為協助販賣毒品之報酬，偶而亦無償提供甲基安非他命，海洛因、甲基安非他命之份量不但足供黃念欣、王怡婷自己施用，甚且有餘可供轉售，業如上揭證人黃念欣、王怡婷證述在卷，均堪認蔡清泉從事上揭海洛因交易必有利潤可圖。綜上所述，本件事證既明，被告蔡清泉犯行堪以認定，應依法論科。

參、論罪科刑

一、按海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款之第一級毒品，依法不得販賣、持有。核被告蔡清泉如事實欄(一)(二)(三)所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪。其持有第一級毒品海洛因之低度行為均為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。檢察官移送併辦之犯罪事實（102年度偵字第3391號）與起訴之犯罪事實相同，本院自得併與審理，附此敘明。又按刑法上之幫助犯，係指行為人不具有同謀為共同犯罪之意思，而僅單純出於幫助之犯意，從事犯罪構成要件以外之行為；倘所參與者屬構成要件以內之行為者，即應論以共同正犯，並非幫助犯。以販賣而言，不以販入後復行售出為必要，祇要有一於此，即已該當，是舉凡參與買賣之價、量（含品質）、時、地等重要因素之接洽、約定、收付款項、付取貨品作為，均屬之，一經參與上揭作為，即為從事該構成要件以內之行為（最高法院98年度台上字第4173號判決參照）；販賣毒品，議定毒品價金、重量、數量、毒品之交付及價金之收取，均屬實施販賣毒品構成要件之行為，縱係出自幫助之犯意而為，仍應評價為販賣毒品之共同正犯（最高法院98年度台上字第3307號判決參照）。黃念欣、蔡清泉間就事實欄(一)(二)部分，均有販賣毒品以營利之犯意聯絡以及行為分擔，均應論以共同正犯。被告蔡清泉有如事實欄一所載有期徒刑執行完畢之情形，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷足參，其於受有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本件有期徒刑以上之三罪，均為累犯，除因所犯販賣第一級毒品罪之法定本刑為死刑、無期徒刑部分，依法不得加重外，餘均應依刑法第47條第1項規定加重其刑。被告蔡清泉所犯如事實欄(一)(二)(三)所示三罪間，犯意各別、行為互殊，均應予分論併罰。

二、次按刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，係裁判上之減輕，必以犯罪之情狀可憫恕，認為宣告法定最低度之刑猶嫌過重者，始有其適用。如別有法定減輕之事由，應先依法定減輕事由減輕其刑後，猶嫌過重時，始得為之；若有二種以上法定減輕事由，仍應先依法定減輕事由遞減其刑後，猶嫌過重時，始得再依刑法第59條規定酌減其刑（最高法院88年度台上字第1862號裁判意旨參照）。被告蔡清泉確有如事實欄(一) (二)(三)所示之販賣第一級毒品之行為，而毒品危害防制條例第4條第1項販賣第一級毒品罪之最輕法定本刑，並未區分犯罪者販賣之動機、其犯罪情節之輕重及危害社會之程度，一律均為無期徒刑，罪責甚重，衡以上揭被告每次販賣海洛因之金額僅1000元、3000元、5000元，非屬甚高，且所販賣之毒品數量均僅係供一人施用之少量海洛因，顯見販售之數量非多，此與大量運輸、販賣毒品之大盤毒販惡性相較，尚難比擬，依其犯罪情況，實有情輕法重之可堪憫恕之處，爰就被告蔡清泉如事實欄(一)(二)(三)所示犯行均減輕之，並與前揭加重部分，依法先加後減之。爰審酌被告蔡清泉明知毒品戕害身心，向為政府嚴令禁止流通之違禁物，仍貪圖利益，任意販賣海洛因，加速毒品流通，戕害國人身心健康之犯罪動機、犯罪所生危害，居於支配者地位在安石街址居所經營販毒事業、以海洛因及甲基安非他命毒品為酬由黃念欣協助販毒之犯罪支配程度，如事實欄(一)(三)所示分別為2000元、5000元之犯罪所得，於查獲當日之警詢、偵訊及羈押訊問中均將持用門號B、持有扣案海洛因5包及電子磅秤等販毒證據推由盧柏助承擔、於偵訊及本院審理中亦始終否認犯行之犯後態度，昔業因肅清煙毒條例之販毒犯行，經判決有期徒刑13年確定，迄至88年間假釋出監之素行，國小畢業、無業、自述家境勉持之經濟狀況及智識程度等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行刑如主文所示。

(三)按查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於犯人與否，均沒收銷燬之，毒品危害防制條例第18條第1項定有明文；復按以營利為目的販入毒品，經多次販賣後，持有剩餘毒品被查獲，其各次販賣毒品行為，固應併合處罰。惟該持有剩餘毒品之低度行為，應僅為最後一次販賣毒品之高度行為所吸收，不另論罪。則就該查獲之剩餘毒品，祇能於最後一次之販賣毒品罪宣告沒收銷燬，不得於各次販賣毒品罪均宣告沒收銷燬（最高法院97年度台上字第4086號判決意旨參照）。扣案如附表二編號5所示之海洛因5包，應依毒品危害防制條例第18條第1項，於被告蔡清泉最後一次販賣海洛因犯行即如事實欄(三)所示陳信銘部分項下宣告沒收銷燬。又按毒品危害防制條例第19條第1項前段「犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收」係屬強制規定，採義務沒收原則，固為刑法之特別規定，但上開法條既無「不問屬於犯人與否，沒收之」之規定，仍應以該物品屬於犯人所有者為限；亦即係指於裁判時為共犯（包括共同正犯、從犯及教唆犯）者間所有者而言（最高法院90年度台上字第626號、93年度台上字第3260號判決意旨參照）；毒品危害防制條例第19條第1項規定性質上係沒收之補充規定，其屬於本條所定沒收之標的，如得以直接沒收者，判決主文僅宣告沒收即可，不生追徵其價額或以其財產抵償之問題，須沒收之標的全部或一部不能沒收時，始生追徵其價額或以其財產抵償之選項問題。本規定所稱追徵其價額者，係指所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，因其實際價值不確定，應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額，並無以其財產抵償之問題。如不能沒收之沒收標的為金錢時，因價值確定，判決主文直接宣告「以其財產抵償之」即可，不發生追徵價額之問題（最高法院99年度第5次刑事庭會議決議意旨參照）。再按共同正犯犯罪所得之財物為現金時，因共同正犯應就全部犯罪結果負其責任，而合併計算犯罪所得，且於全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之，但為避免執行時發生重複沒收或抵償之情形，故各共同正犯之間係採「連帶沒收、連帶抵償主義」，於裁判時應諭知被告共同犯罪所得之財物應與其他共同正犯連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，連帶追徵其價額或以其財產連帶抵償之（最高法院95年度台上字第6572號判決參照）。末按毒品危害防制條例第19條第1項規定，係採義務沒收主義，故販賣毒品所得之對價，不問其中成本若干，利潤多少，均應全部諭知沒收（最高法院91年度台上字第2419號判決意旨參照）。查扣案如附表二編號1所示之物係蔡清泉所有之物，業據被告蔡清如泉供述在卷（見訴一卷第322反面-323頁），該物係供如事實欄(一)(三)所示犯罪之用，亦如前述，應於事實欄(一)(三)所示犯行項下依毒品危害防制條例第19條第1項宣告沒收；扣案如附表二編號2所示之物係蔡清泉所有供如事實欄(一)(二)(三)所示犯罪之用（其理由詳見上揭

貳、二、(三) 所述），亦應依毒品危害防制條例第19條第1項於事實欄(一)(二)(三)所示犯行項下宣告沒收；扣案如附表二編號3所示之物係共同正犯黃念欣所有供如事實欄(一)(二) 所示犯罪之用，業如前述，應依毒品危害防制條例第19條第1項及共同正犯責任連帶原則，於事實欄(一) (二)犯行項下宣告沒收；扣案如附表二編號4之新臺幣現金4500元，應係蔡清泉之販毒所得，鑑於如事實欄(三)所示之販毒犯行與查獲時間距離較近，爰於事實欄(三)所示犯罪項下宣告沒收。另被告蔡清泉與黃念欣就事實欄(一)所示未扣案之販毒所得2000元，依毒品危害防制條例第19條第1項規定及共同正犯責任連帶原則，應宣告與黃念欣連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其等財產連帶抵償；蔡清泉就事實欄(三)所示（扣除如附表二編號5所示扣案現金）未扣案之販毒所得500元，依毒品危害防制條例第19條第1項規定，應與沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償。末按毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，查獲之第一、二級毒品，不問屬於犯人與否，均沒收銷燬之，係以徵收人民之此類財產權，一概予以銷燬不存之激烈手段，宣示政府禁制毒品決心，而防衛社會安全。是除單獨宣告沒收外，仍以和經認定為有罪之被告具有一定關聯性為必要，此由毒品禁制，要在阻絕擴散，故重視其查獲時持有角度切入，當較能把握其立法趣旨。具體言之，在販賣第一、二級毒品場合，如出售者業將毒品交付買方，無論已否收得對價，既已易手，祇能在買方犯罪之宣告刑項下，為沒收銷燬之諭知，尚無列為賣方犯罪從刑之餘地（最高法院100年度台上字第654號判決參照）。是陳信銘上揭扣案之海洛因1包，既經蔡清泉販賣後交付予陳信銘，已屬陳信銘施用及持有毒品案件應扣押之證物，非得於本案宣告沒收者；另扣案如附表二編號6至13所示之物，均尚無證據證明與被告蔡清泉上揭犯行相關，爰均不宣告沒收，併此敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第18條第1項、第19條第1項，刑法第11條、第28條、第47條第1項、第51條第5款、第59條，判決如主文。

本件經檢察官鄭博仁到庭執行職務。