臺灣高雄地方法院103年度易字第90號

臺灣高雄地方法院刑事判決　　　　　　　 103年度易字第90號

公訴人

臺灣高雄地方法院檢察署檢察官

被告

呂伯娟

　　　　　　呂伯雲

上列被告因業務侵占等案件，經檢察官提起公訴（102 年度偵字第18134號、102 年度偵字第20116號、102年度偵字第23432號、102年度偵字第23591號），本院判決如下：

主文

事實

一、呂伯娟與呂伯雲係姐妹，呂伯娟自民國102年4月21日起，受雇於陳○○經營且位高雄市○○區○○街000○0號「檳榔○○」並擔任該店店員，負責販賣檳榔、香菸、飲料及收銀之工作，為從事業務之人。詎呂伯娟竟分別基於意圖為自己不法所有之侵占犯意，自㈠如附表編號1- 5所示時間，利用工作之機會，擅自拿取其業務上持有如附表編號1- 5所示之現金，總金額共新臺幣（下同）3955元，予以侵占入己，並花用殆盡。復於㈡附表編號6所示時間，呂伯娟與陪同其上下班之呂伯雲共同基於意圖為自己不法所有之侵占犯意聯絡，由呂伯娟利用工作之機會，取用業務上持有如附表編號6所示之現金、香菸、飲料等總金額共1540元之財物，而呂伯雲則在旁把風，得手後，予以侵占入己，並共同花用殆盡。

二、呂伯娟基於意圖為自己不法所有之竊盜犯意，分別為下列行為：

（一）呂伯娟自稱「李淑娟」並自102年5月3日起受雇於方○○經營且位於高雄市○○區○○路000號之「○○檳榔攤」並擔任該店店員，負責包裝檳榔及販賣香菸、飲料之工作（未負責收銀），竟於102年5月4日晚上9時10分許，利用方○○外送檳榔之際，徒手竊取放置於上開檳榔攤抽屜內之現金7250元，得手後向返回該檳榔攤之方○○佯稱要外出購買晚餐，即逃離現場。

（二）呂伯娟復於102 年8月28日下午2時45分許，騎乘車牌號碼000-000號普通重型機車，行經高雄市○○區○○街0號楊○○住處時，見該處大門開啟，趁楊○○至廚房放置所購買之物品而不注意之際，侵入該住處，徒手竊取楊○○放置於辦公桌椅背上之側背包1只（內有現金45000元、ACER廠牌手機、U-TAHD廠牌之手機各1支、玉山商業銀行金融卡、中華郵政金融卡、汽車駕駛執照、行車執照各1張），得手後即騎乘上開機車離開，迨騎乘至高雄市○○區○○路000巷000弄0號前，取出上開背包內之現金，其餘物品則丟棄停放在上開地點之車牌號碼000-000號普通重型機車腳踏板後，即離開該處。

三、案經陳○○、方○○、楊○○訴由高雄市政府警察局楠梓分局報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、有罪部分

一、證據能力

（一）被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。經查：本判決所引用之各項證據資料，屬於被告以外之人於審判外之陳述者，均據本院於調查證據程序時逐一提示並告以要旨，檢察官、被告呂伯娟、呂伯雲均知該等證據為被告以外之人之審判外陳述，且均於準備程序時表示同意作為證據（見易字卷第57頁），本院審酌上開證據之作成之情況，並無違法取得情事，且與本案待證事實間具有相當之關聯性，亦無證明力明顯過低之情形，認為以之作為證據適當，依上開規定，應有證據能力。

（二）卷附之現場照片、監視錄影翻拍照片，係利用機械力攝錄畫面後，再將該等畫面呈現客觀、自然之現狀，此與「供述證據」係供述者對於有關體驗之事實，經由知覺、記憶、表現、敘述或敘述性動作等過程予以傳達者自為不同，其本質上屬物證之一種，非屬供述證據，不適用傳聞法則，且與被告呂伯娟所涉本案事實二、三所載犯行有相當之關聯性，又非不法取得，自應有證據能力。

二、認定事實所憑之理由及證據

（一）事實一部分

1、此部分事實，業據被告呂伯娟均坦承不諱【見臺灣高雄地方法院檢察署102年度偵字第23432號卷（下稱偵四卷）第3-5頁、警三卷第6-10頁、臺灣高雄地方法院檢察署102年度偵字第18134號卷（下稱偵一卷）第33-35頁、易字卷第158頁反面、198頁反面】，核與證人即告訴人陳○○、證人鐘○○之證述相符（見警一卷第6 -22頁、偵一卷第34-35頁、易字卷第200- 201頁），並有檳榔○○營業報表11張、監視器錄影影像翻拍照片共4張、檳榔○○102年4月26日監視錄影影像之勘驗筆錄1份在卷可佐（見警一卷第54-64頁、易字卷第199-200頁），是被告呂伯娟前述不利於己之自白確與事實相符，堪以採認，其所涉前開犯行，洵堪認定，應依法論科。

2、訊據被告呂伯雲固坦承於其102年4月26日當天陪同胞姐即被告呂伯娟至檳榔○○家工作，直至同日晚上10時許一同下班之事實，然矢口否認有何共同業務侵占之犯行，並辯稱：我沒有拿檳榔○○的香菸，也不知道被告呂伯娟侵占檳榔○○家的現金、香菸、飲料等財物等語，經查：

(1)被告呂伯娟侵占其業務上持有檳榔○○家所有如附表編號6所示財物乙節，業已詳述如前，雖被告呂伯雲以前揭情詞置辯，然證人陳○○證述：從我提供給警方的監視器錄影影像可以看到被告呂伯娟在被告呂伯雲身後彎腰拿香菸，被告呂伯娟是先用美工刀把香菸包裝割開，抽取二、三包香菸出來之後，再將抽過的香菸往裡面放，從外面就看不出來有短少，而被告呂伯雲在旁邊一直轉頭朝被告呂伯娟看並幫忙把風等語（見警一卷第10-11頁，易字卷第200-201頁），再經本院當庭勘驗102年4月26日當天監視器錄影影像，勘驗內容摘錄如下：

①畫面時間22：56：14～22：57：00CH1、CH2畫面顯示，被告呂伯娟於工作檯前，嘴上有叼一根香菸，被告呂伯雲坐在店內存貨區椅子上。

②畫面時間22：57：22～22：57：32CH1 畫面顯示，被告呂伯娟、呂伯雲坐在店內存貨區椅子上，之後被告呂伯娟起身有搬動地上箱子的動作。

③畫面時間22：57：32～22：58：52CH1 畫面顯示，被告呂伯娟走到被告呂伯雲後方櫃子前有彎腰之動作，被告呂伯雲仍坐在椅子上，手上似有拿東西翻動。

④畫面時間22：58：42CH1 畫面顯示，被告呂伯雲有轉頭看被告呂伯娟動作。

⑤畫面時間22：58：46CH1 畫面顯示，被告呂伯雲有向前彎腰動作，但被紙箱擋住無法看清楚被告呂伯雲彎腰做何事情。

⑥畫面時間22：58：50CH1 畫面顯示，被告呂伯雲轉頭看被告呂伯娟動作。

⑦畫面時間22：59：29～23：00：54一穿雨衣之人騎機車至檳榔攤外，被告呂伯娟起身拿商品給客人並有於紙上登記之動作，後將該紙放回CH4 畫面中擺放物品箱子內。

⑧畫面時間22：00：54～23：01：58被告呂伯娟走回存貨區，被告呂伯雲仍坐在椅子上，之後被告呂伯娟走到被告呂伯雲後方櫃子前持續彎腰之動作。

⑨畫面時間23：02：00～23：02：32被告呂伯娟起身走到工作檯前。

⑩畫面時間23：02：32～23：03：00被告呂伯娟按下鐵門開關，走回存貨區內，被告呂伯雲起身。

(2)承上，依上開勘驗內容顯示被告呂伯雲在被告呂伯娟於其身後彎腰拿取放置於存貨區之香菸時，被告呂伯雲有翻動物品之動作，也不時回頭觀看被告呂伯娟之動作，持續至當天被告呂伯娟關下檳榔○○家鐵門為止，再觀之卷附檳榔○○家現場照片，該檳榔攤有二個出入口，一處出入口與存貨區相連（即警卷第52頁上方照片所示CH1畫面，被告呂伯雲所在位置），旁邊有設置電力箱，另一處出入口則放置招牌（即警卷第52頁上方照片所示CH4畫面），有監視器錄影影像翻拍照片、檳榔○○家現場照片各1張在卷可參（見警卷第52- 53頁），是以，當天被告呂伯娟在被告呂伯雲身後不斷彎腰拿取所侵占之香菸時，被告呂伯雲有多次轉頭觀看之行為，可認被告呂伯雲主觀上應知被告呂伯娟彎腰係拿取所侵占之香菸，再參以證人陳○○證述：我每天早上都會到店內和證人鍾○○開店，但是大約7、8點我就離開了，被告呂伯娟剛來上班時，我每天都會經過檳榔攤觀看被告呂伯娟工作的情形，我沒有提供店內香菸給員工使用，被告呂伯娟也沒有購買過店內香菸等語（見易字卷第200- 201頁、警一卷第11頁），另被告呂伯雲所坐之位置係位在檳榔○○家出入口之存貨區，其亦陳稱：我有拿檳榔○○家的香菸抽，飲料沒有每天喝，102年4月26日當天我會一直看外面是因為檳榔攤在路邊，所以我才會看外面等語（見偵一卷第39-40頁、易字卷第200頁），堪認被告呂伯雲之行為係為被告呂伯娟把風，以避免證人陳○○為觀看被告呂伯娟工作情形而返回檳榔○○家時發現被告呂伯娟所為之侵占犯行，且事後亦與被告呂伯娟共同使用侵占所得之財物殆盡，是被告呂伯雲所辯，要難採認。

(3)其次，被告呂伯娟陳述：被告呂伯雲陪同我上班直到檳榔○○家打烊為止，店內的現金是我下班時拿取的，102年4月26日或102年4月21日到25日間，其中有一天我竊取現金時，我有跟被告呂伯雲說我要從店內拿錢，不然妳明天看病沒有錢等語（見偵四卷第4 -5頁），參以被告呂伯雲亦陳述：每天下午2時許，被告呂伯娟會跟證人鍾○○交接工作，晚上10時許下班時，被告呂伯娟沒有交接工作內容及金錢，就自己關閉店門並將每日營業所得金錢放在檳榔○○家店內，102年4月27日上午10時許，我要去醫院路途上，被告呂伯娟有跟我說錢是從檳榔○○家拿的，我看病時也有花用被告呂伯娟侵占檳榔○○家的錢等語（見警一卷第3- 4頁），可知被告呂伯娟稱曾告知被告呂伯雲竊取店內現金之時點，當係102年4月26日該次犯行，則被告呂伯娟於拿取檳榔○○家店內款項時，當場告知被告呂伯雲要從檳榔○○家店內拿錢，否則無法支付明天（即102年4月27日）被告呂伯雲看病所需之費用，可見被告呂伯雲知悉被告呂伯娟於102年4月26日拿取如附表編號6所示備用金510元乙事，其2人即將款項共同侵占入己並於翌日（即102年4月27日）花用完畢，是被告呂伯雲前開辯詞，不足採信。

(4)證人即同案被告呂伯娟雖證述：當天我在被告呂伯雲後面彎腰是在清點香菸，也拿一張單子做紀錄，被告呂伯雲回頭是問我好了沒有等語（見易字卷第202頁反面- 203頁），然本院當庭再次播放102年4月26日監視器錄影影像，勘驗內容認：當時被告呂伯娟手上並未見任何報表（見易字卷第203 頁），則證人呂伯娟當時是否在清點香菸，已啟人疑竇，另證人鍾○○證稱：證人呂伯娟停留之處是店內存貨區，補貨是我每天早上6時上班時之工作項目，並非證人呂伯娟負責之工作等語（見警卷第18頁），又檳榔○○家販賣之貨物包含香菸、飲料、檳榔、打火機等貨物，種類、數量頗多，有檳榔○○家營業報表11張在卷可參（見警卷第54- 64頁），是清點貨物既非證人呂伯娟負責之工作，縱然證人呂伯娟願意負擔額外工作，為清楚記載檳榔○○家販賣之商品，按理也會逐一清單後，將清點之結果記載於報表上，然依上開勘驗結果卻非如此，則證人呂伯娟之證述，自難為有利被告呂伯雲之認定。

(5)綜上所述，本件事證明確，被告呂伯雲所涉前開犯行，洵堪認定，應依法論科。

（二）事實二部分此部分事實，業據被告呂伯娟均坦承不諱【見臺灣高雄地方法院檢察署102年度偵字第23432號卷（下稱偵四卷）第3-5頁、警三卷第6-10頁、臺灣高雄地方法院檢察署102年度偵字第18134號卷（下稱偵一卷）第33-35頁、易字卷第158頁反面、198頁反面】，核與證人即告訴人方○○、楊○○、證人林○○之證述相符（見警二卷第1- 8頁、警三卷第1-6頁），並有上開機車之車籍查詢資料1份，現場暨監視器影像翻拍照片共8張在卷可佐（見警三卷第32-36頁），是被告呂伯娟前述不利於己之自白確與事實相符，堪以採認，其所涉前開犯行，洵堪認定，應依法論科。

三、論罪科刑

（一）論罪依據

1、核被告呂伯娟就事實一㈠【即附表編號1- 5】所為，係各犯刑法第336條第2項業務侵占罪。又就事實二㈠所為，係犯刑法第320條第1項竊盜罪，再就事實二㈡所為係犯刑法第321條第1項第1款侵入住宅竊盜罪。

2、按刑法第336條第2項之罪，以侵占業務上所持有之物為其構成要件，即係因其業務上持有之身分關係而成立之罪，與僅因身分關係或其他特定關係而致刑有重輕之情形有別。因而無業務關係之人，與有業務關係者共同實施侵占行為，雖無此特定關係，依同法第31條第1 項規定，仍應以業務上侵占之共犯論（最高法院28年度上2536號、70年度台上字第2481號判例參照）。查本案被告呂伯娟任職於檳榔○○家並擔任店員一職，負責銷售店內物品、收款、保管營收、備用金等業務，為從事業務之人，其於102年4月26日侵占因業務上之關係而持有如附表編號6所示之財物，係犯刑法第336條第2項之業務侵占罪，而被告呂伯雲雖未受雇於證人陳○○經營之檳榔○○家而無此從事業務之身分，然與具有業務身分之被告呂伯娟共同實行上開犯罪，依刑法第31條第1項規定，仍應以業務侵占罪之共同正犯論處，是核被告呂伯娟、呂伯雲就事實一㈡【即附表編號6】所為，係犯刑法第336條第2項業務侵占罪，就此部分犯行，被告2人間有犯意聯絡、行為分擔，應論以共同正犯。

3、被告呂伯娟就上開所犯業務侵占罪、竊盜罪、侵入住宅竊盜罪共8罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

（二）刑之加重減輕被告呂伯雲前於98年間因毒品案件，經本院以98年度審訴字第3482號判決有期徒刑9月、5月並定應執行有期徒刑1年確定，復於99年間再因毒品案件，經本院以99年度審訴字第1453號判決有期徒刑10月確定，上開案件經本院以99年度聲字第1142號定應執行有期徒刑1年9月確定，99年4月19日入監，101年2月28日縮刑期滿徒刑執行完畢出監，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可參（見易字卷第182頁反面- 186頁），是被告呂伯雲於受有期徒刑之執行完畢，5 年以內故意再犯本案，為累犯，應依刑法第47條第1 項規定各加重其刑。又就事實一㈡部分，被告呂伯雲係無業務關係之人，與有業務關係之被告呂伯娟共同侵占如附表編號6 所示之財物，而以業務侵占之共犯論，爰依刑法第31條第1項但書規定減輕其刑，並先加後減。

（三）量刑理由

1、就事實一部分，爰審酌被告呂伯娟受雇於證人陳○○，竟未盡其受雇人之責任，反而侵占業務上持有如附表所示之檳榔○○家財物，被告呂伯雲雖未受雇於證人陳○○，卻不思以正當方法賺取財物，貪圖私利而與被告呂伯娟共同侵占附表編號6所示之檳榔陳之家財物；其次，就事實二部分，爰審酌被告呂伯娟正值青壯，不思以正當方法賺取財物，貪圖私利而竊取告訴人方○○、方○○之財物，破壞他人對財產權之支配，危害社會治安，行為實難可取，參以被告呂伯娟、呂伯雲前有多次竊盜、施用毒品等犯罪前科紀錄（被告呂伯娟部分，不構成累犯），有臺灣高等法院被告前案紀錄表各1份在卷可稽（見易字卷第182頁反面-184頁反面、第189- 194頁），再被告呂伯娟、呂伯雲分別為國中畢業、國中肄業，經濟狀況分別為貧寒、小康暨其等犯罪之動機、目的、手段及造成之損害等一切情狀，分別量處如文所示之刑，並考量被告呂伯娟各次犯罪之時間、侵害法益等情，依刑法第51條第5款所採限制加重原則就不得易科罰分部分定其應執行之刑，並就得易科罰金部分諭知易科罰金之折算標準。

2、檢察官雖認被告呂伯娟有多次竊盜前科，仍不思正途賺取金錢，屢犯竊盜案件，請求依刑法第90條規定，併予諭知刑前強制工作。按有犯罪之習慣或因遊蕩或懶惰成習而犯罪者，於刑之執行前，令入勞動場所，強制工作，刑法第90條第1 項固有明文，然我國刑法採刑罰與保安處分雙軌制，保安處分實質上含有社會隔離，拘束身體自由之性質，其限制人民之權利，實與刑罰相同，故保安處分之宣告應符合比例原則，且法院應審酌行為人所為行為之嚴重性、行為人所表現之危險性，及對於行為人未來行為之期待性，決定應否令入勞動處所強制工作。查被告呂伯娟自始對本案所犯業務侵占、竊盜犯行坦承不諱，業如前述，犯後態度尚可，雖被告呂伯娟前於91年、94年、96年、98年、101 年間各有施用毒品、竊盜犯行，惟各次犯罪時間與本案被告呂伯娟所犯竊盜罪均有相當差距，尚難以此推論被告呂伯娟有何犯罪之習慣，再以本件之犯罪情狀，被告呂伯娟既係受雇工作而犯業務侵占罪，亦難認被告呂伯娟係因遊蕩、懶惰成習而犯罪，本院復審酌刑法第57條所列舉之事項及其他一切情狀，判處被告呂伯娟如主文第1 項所示之刑，已屬罪刑相當，況且改正被告呂伯娟竊盜犯行之有效方法，應在於提供適當之更生保護、就業機會及社會扶助等，並非僅有執行強制工作之保安處分一途，從而被告呂伯娟既未符合刑法第90條第1 項之規定，自不得宣告強制工作之保安處分，檢察官上開所請，即難准許，應予駁回。

貳、無罪部分

一、公訴意旨略以：被告呂伯雲為被告呂伯娟胞妹，嗣被告呂伯娟自102年4月21日起，受雇於告訴人陳○○經營且位高雄市○○區○○街000○0號「檳榔陳之家」並擔任該店店員，負責販賣檳榔、香菸、飲料及收銀之工作，為從事業務之人，詎被告呂伯雲、呂伯娟共同意圖為自己不法所有，基於侵占之犯意聯絡，於102年4月21日起至102年4月25日止，由被告呂伯娟利用工作之機會，擅自拿取其業務上持有如附表編號1-5 所示之現金，總金額共3955元，並與陪同上下班之被告呂伯雲共同花用殆盡，因認被告呂伯雲涉犯刑法第336條第2項業務侵占罪嫌等語。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1 項分別定有明文。又刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，如未能發現有相當證據或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法以為裁判基礎，又認定不利於被告之事實，需依積極證據，苟積極證據不足為不利被告之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（最高法院29年上字第3105號、30年上字第816 號、40年台上字第86號判例意旨參照）。

三、公訴意旨認：被告呂伯雲涉有前開共同業務侵占罪嫌，無非以被告呂伯娟之陳述，證人陳○○、鐘○○之證述及檳榔○○家營業報表、監視器錄影影像翻拍照片、現場照片等為其論據。然訊據被告呂伯雲堅詞否認有何共同業務侵占之犯行，並辯稱：我不是檳榔○○家的員工，我只是跟著被告呂伯娟一起到該店，並幫忙包檳榔，我沒有拿檳榔○○家的錢等語，經查：證人鍾○○證述：我在檳榔○○家工作，工作時間是從早上6時至同日下午2時許，被告呂伯娟是下午2時來跟我交接，我每天上班時都清點店內的零用金及店內飲料、菸酒等貨物，有短少時，我就會跟證人陳○○說，102年4月21日至102年4月25日店內營業金、備用金短少是被告呂伯娟所為，因為店內備用金都固定是5500元，這部分有營業報表及清點店內存貨可確認，被告呂伯雲是陪同被告呂伯娟來上班等語（見警一卷第16-22頁、偵一卷第33-35頁），再證人陳○○證述：證人鍾○○於102年4月21日至102年4月25日陸續回報短少營業額及備用金，經過清查該時段為被告呂伯娟上班時段，所以才報警，被告呂伯娟是利用下班後逗留在店內的機會侵占店內的每日營業金、備用金，102年4月26日這次，被告呂伯雲是幫被告呂伯娟把風等語（見警一卷第6-12頁），綜觀證人鍾○○、陳○○上開證述，證人鍾○○指證侵占檳榔○○家店內款項及香菸、飲料等財物之行為人均為被告呂伯娟，被告呂伯雲只是陪同被告呂伯娟上下班而已，並未指出被告呂伯雲有何共同業務侵占之犯行，另證人陳○○明確證述被告呂伯雲幫被告呂伯娟把風之日期為102年4月26日，就102年4月21日至102年4月25日期間亦僅證述被告呂伯雲陪同被告呂伯娟上班，就被告呂伯雲如何與被告呂伯娟共同侵占檳榔○○家之營業金、備用金等款項並無相關之指證，況上開期間檳榔○○家之監視器錄影影像亦已遭後續期間監視器錄影影像覆蓋，而無此期間之錄影影像可供確認，亦有臺灣高雄地方法院檢察署電話紀錄單1份在卷可佐（見偵一卷第29頁），是以公訴意旨認被告呂伯雲共同涉犯業務侵占犯行，尚難採取。

四、綜上所述，就檢察官所指被告呂伯雲之前開共同業務侵占犯行，所為訴訟上之證明，均尚未達到通常一般之人均不會有任何懷疑，而得確信被告呂伯雲犯行之真實程度，自無從說服本院形成有罪之心證，此外，檢察官未舉出其他積極證據足認被告呂伯雲確有檢察官所指前開犯行，被告呂伯雲此部分之犯罪尚屬不能證明，基於無罪推定原則，應為被告呂伯雲無罪之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條第1項，刑法第320條第1項、第321條第1項第1款、第336條第2項、第28條、第31條第1項、第41條第1項前段、第51條第5款，刑法施行法第1條之1第1項，判決如主文。

本案經檢察官張家芳到庭執行職務。