臺灣高雄地方法院106年度原訴字第2號

臺灣高雄地方法院刑事判決　　　　　　　106年度原訴字第2號

公訴人

臺灣高雄地方法院檢察署檢察官

被告

陳世敏

被告

陳奕蓁

被告

田新忠

上三人共同指定辯護人

宋錦武律師

被告

林陽賜

被告

寬城營造有限公司

代表人

金國華

上二人共同選任辯護人

陳柏愷律師

　　　　　　丁玉雯律師

上列被告因違反政府採購法案件，經檢察官提起公訴（105 年度偵字第18699號），本院判決如下：

主文

事實

一、陳世敏與陳奕蓁為夫妻，陳世敏為「新昱土木包工業」（下稱「新昱土包」，登記負責人為陳奕蓁）及「廣福企業行」（登記負責人為不知情之陳奕蓁胞姊簡秀梅）之實際負責人，而陳奕蓁亦有負責處理新昱土包及廣福企業行之行政業務及文書處理等工作，又林陽賜為「寬城營造有限公司」（下稱「寬城公司」，登記負責人為金國華）之實際負責人，田新忠則係「新利土木包工業」（下稱「新利土包」）之登記及實際負責人。

二、緣高雄市政府水利局（下稱高雄市水利局）於民國104年8月27日公告辨理「羅木斯山溝排水改善工程」採購案公開招標（下稱「本案第一次招標」），採低於底價之最低標方式決標。陳世敏、陳奕蓁知悉該標案資訊後，有意使新昱土包參與投標並得標，且為使該標案符合政府採購法所規定之3 家以上廠商投標之形式外觀，以降低流標風險及提高新昱土包得標機率，竟與林陽賜共同基於以詐術使開標發生不正確結果之犯意聯絡，除由陳世敏、陳奕蓁同時準備新昱土包、廣福企業行之投標文件以參與投標外，另商請實際上無投標及履約意願之林陽賜借牌以寬城公司名義陪標。經林陽賜同意後，即由陳奕蓁先於104年9月6 日16時10分57秒、同日16時40分4 秒，以新昱公司之電子領標帳號「00000000」，領取新昱土包、廣福企業行之電子標單各1份（IP位址均為1.173.213.59），又於翌日（即104年9月7日）10時40分15秒，在高雄市茂林區公所內，以同一電子領標帳號，領取寬城公司之電子標單（IP位址為117.56.79.223），並於104年9月7日分別前往中華郵政股份有限公司茂林郵局、高樹郵局、鳳山行政中心郵局，各購買金額新臺幣（下同）11萬元之郵政匯票1 張，作為廣福企業行、寬城公司、新昱土包之押標金，並協助製作寬城公司之投標文件，再由林陽賜將其所持有之寬城公司大小章，在寬城公司之投標文件上蓋印、填寫投標金額後，交與陳奕蓁，並告知陳奕蓁其所寫標價，以俾陳世敏、陳奕蓁於新昱土包之標單上填寫低於寬城公司之標價而參與投標，再由陳奕蓁將新昱土包、廣福企業行及寬城公司之投標文件，一併遞送至高雄市水利局，使廣福企業行及寬城公司完成出名參標之程序，以塑造形式上已有3 家合格廠商投標競爭之假象。嗣高雄市水利局於104年9月8 日上午10時開標，承辦人員發現新昱土包、廣福企業行、寬城公司之投標文件均係由陳奕蓁遞送至高雄市水利局，認為有「不同投標廠商間之投標文件內容有重大異常關聯」情形，當場依政府採購法第50條第1項第5款規定宣布廢標，而未使開標發生不正確之結果。

三、因「本案第一次招標」經主持人宣布廢標後，高雄市水利局於104年9月10日再次公告辦理「羅木斯山溝排水改善工程」採購案公開招標（下稱「本案第二次招標」），亦採低於底價之最低標方式決標，陳世敏、陳奕蓁有意再以新昱土包參與投標並得標，為確保有3 家以上廠商參與而使該標案得以開標、決標，並為使新昱土包能順利得標，除同時以新昱土包及廣福企業行名義投標外，竟再與林陽賜、田新忠共同基於以詐術使開標發生不正確結果之犯意聯絡，向實際上並無投標及履約意願之林陽賜、田新忠借用寬城公司、新利土包名義陪標。經林陽賜、田新忠同意後，乃分別將寬城公司、新利土包之大小章及相關資料交與陳奕蓁，由陳奕蓁於104年9 月17日14時36分29秒，在高雄市茂林區公所內，以新昱土包之電子領標帳號「00000000」，領取廣福企業行之電子標單1份（IP位址為117.56.79.223），另由不知情之簡秀梅於翌日（即104年9月18日）至中華郵政股份有限公司茂林郵局購買金額為11萬元之郵政匯票1 張，作為廣福企業行之押標金；由陳奕蓁於104年9月21日14時7 分36秒、14時16分53秒，在同一處所，以同一電子領標帳號，領取新利土包、寬城公司之電子標單各1份（IP位址均為117.56.79.223，新昱土包則沿用「本案第一次招標」之寬城公司電子標單），另於同日由陳世敏及不知情之張秀琴，分別至中華郵政股份有限公司鳳山行政中心郵局、中華郵政股份有限公司茂林郵局，各購買金額為11萬之郵政匯票1 張，以作為新昱土包、寬城公司之押標金，再由陳世敏製作廣福企業行、新昱公司、寬城公司、新利土包之投標文件，並在寬城公司、新利土包之標單上填寫高於新昱土包之投標金額而參與投標，以製造形式上有3 家以上合格廠商投標競爭之假象，嗣高雄市水利局於104年9月22日上午10時開標，因新昱土包、廣福企業行、寬城公司及新利土包各有資格不符或未檢附相關證明文件之情形，經審查結果無得為決標對象之廠商，開標主持人當場宣布廢標，方未使開標發生不正確之結果。

四、案經法務部調查局高雄市調查處移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、證據能力之判斷

㈠被告陳世敏、陳奕蓁關於他共同被告之證詞

⒈於法務部調查局高雄市調查處詢問【下稱調詢】時：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。經查，證人即共同被告陳世敏、陳奕蓁係被告林陽賜、寬城公司以外之人，其等於調詢所為之陳述，業據辯護人於本院審理中爭執其證據能力（本院原訴卷第63頁），依上開說明，應認證人即共同被告陳世敏、陳奕蓁於調詢時關於被告林陽賜、寬城公司之陳述，均無證據能力。惟仍俱得作為彈劾證據使用，附此敘明。

⒉偵訊時：再按刑事訴訟法第159條之1第2 項，乃有關被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述之證據能力規定，惟此種證據須於法院審判中經踐行含詰問程序在內之合法調查程序，始得作為判斷之依據；且於審判中法院得依當事人聲請或依職權傳喚證人進行詰問程序，對被告之詰問權已有所規範及保障。此據100年3月25日司法院大法官第1371次會議議決不受理案件第24案意旨指明，除重申司法院釋字第582 號解釋理由揭示之證據法則外，另說明系爭規定所以不發生侵害被告之詰問權，在於審判中法院得依當事人聲請或依職權進行證人之詰問程序。鑒於在加強當事人進行主義色彩之刑事訴訟架構下，法院依職權調查證據係居於補充性、輔佐性之地位及因發見真實之必須而為，此項得為證據之證人偵查中之陳述，如係檢察官所提出者，性質上當屬不利於被告之敵性證人，基於交互詰問制度設計之原理，除非被告已聲請傳喚該通常非屬友性之證人或明白捨棄反對詰問權，或被告出於任意性自白，與證人之證言一致，顯不具詰問之必要性者，否則控方之檢察官仍不能豁免其應負聲請法院傳喚該證人到庭使被告進行反詰問之義務；倘檢察官未盡其聲請之責，法院應曉諭檢察官為聲請（刑事訴訟法第273條第1項第5 款），如此方不悖乎當事人舉證先行之原則，並滿足嚴格證明法則下證據調查之要求。至於法院對此形式上不利被告之證據，則應限縮至檢察官客觀上不能聲請，或經曉諭後仍不為聲請，而於法院依刑事訴訟法第163條第3項規定，聽取當事人等陳述意見時，被告及辯護人不為反對者，始得依職權傳喚調查，以示公平法院之不存有任何主見，及彰顯法院依職權調查證據之輔助性質（最高法院100年度台上字第3952 號裁判意旨參照）。查本件證人即共同被告陳世敏、陳奕蓁於偵查中以證人之身分所為關於他共同被告之證述，雖俱屬傳聞證據，惟於偵查中均經檢察官告以拒絕證言權及偽證罪之處罰並具結（偵卷第178至179頁），且上開證人除均業經本院合法傳喚到庭作證，及踐行法定調查之具結程序（本院原訴字卷第126頁背面至138頁）外，並賦予被告林陽賜、寬城公司實質詰問證人之機會，實已充分保障被告林陽賜、寬城公司對質詰問之訴訟上防禦權，揆之上述，應均有證據能力。

㈡又按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項設有明文；另按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條（即刑事訴訟法第159條之1至第159條之4）之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。本件據以認定被告陳世敏、陳奕蓁、田新忠、林陽賜、寬城公司犯罪事實存否之被告以外之人於審判外之言詞及書面陳述（除被告陳世敏、陳奕蓁於調詢及偵查中之陳述，經被告林陽賜、寬城公司所選任之辯護人於準備程序中爭執證據能力外【本院原訴卷第63頁，並經本院判斷如上】），均屬傳聞證據，因檢察官、被告陳世敏、陳奕蓁、田新忠、林陽賜、寬城公司，以及辯護人於本院準備程序中，對於上開證據均同意有證據能力（本院原訴字卷第63至64頁），且於本院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議（本院原訴卷第125至152頁背面），視為同意作為證據，本院審酌上開證據均係依法取得，並無任何違背法律規定之情事，認為適當，依上揭刑事訴訟法第159條之5規定，均有證據能力。

三、認定犯罪事實所憑之證據及理由

㈠被告陳世敏、陳奕蓁、田新忠部分上開犯罪事實除關於被告林陽賜、寬城公司部分外，業據被告陳世敏、陳奕蓁、田新忠於本院審理中均坦承不諱（本院原訴卷第125 頁及背面），核與證人簡秀梅於調詢時所陳：廣福企業行的登記負責人是我，但實際上是我同父異母的胞妹即被告陳奕蓁、被告陳奕蓁之夫即被告陳世敏經營，廣福企業行分別參與「本案第一次招標」、「本案第二次招標」的過程，我都不清楚，廣福企業行的電子領標都是被告陳奕蓁或被告陳奕蓁之女陳韋伶在管理的，上面標案的投標金額、文件都不是我寫的等語相符（偵卷第25至37頁），並有高雄市政府水利局104年10月28日高市水政字第10436998700號函暨「本案第一次招標」、「本案第二次招標」投標廠商之投標資料、新利土包、新昱土包與廣福企業行近三年以相同電話號碼(00) 0000000、(00) 0000000得標之採購案統整表、「本案第一次招標」廢標後，新昱土包請求退還押標金、廣福企業行來函說明委託新昱土包遞送標單封、「本案第一次招標」投標廠商之文件審查資料、「本案第二次招標」公開招標公告、無法決標公告、高雄市政府水利局各項採購開標/議價/決標/流標/廢標紀錄、新利土包、廣福企業行、寬城公司、新昱土包商業登記資料、「本案第一次招標」寬城公司、廣福企業行、新昱土包之投標文件、「本案第二次招標」新昱土包、廣福企業行、新利土包、寬城公司之投標文件、歷次招標公告之所有廠商電子領標紀錄及通聯紀錄查詢結果各1份、郵政國內匯款單影本3紙、郵政匯款申請書影本4張等證據資料在卷可稽（他卷第1 至19頁、第36至101頁、第109頁至175頁背面、第194頁背面、第195頁背面至201 頁、偵卷第87至95頁背面、第131至139頁），足見被告陳世敏、陳奕蓁、田新忠前開自白，均與事實相符，堪以採信。

㈡被告林陽賜、寬城公司部分訊之被告林陽賜、寬城公司代表人金國華固均坦承有如事實欄、所載以寬城公司名義參與「本案第一次招標」、「本案第二次招標」，以及被告林陽賜為寬城公司之實際負責人、金國華僅為登記負責人等情，惟被告林陽賜矢口否認涉有何共同犯以詐術使開標發生不正確結果未遂犯行；被告寬城公司否認其受僱人犯以詐術使開標發生不正確結果未遂犯行，被告林陽賜並辯稱：伊以寬城公司名義參與投標「本案第一次招標」、「本案第二次招標」採購案，有投標的真意而不是陪標，當時伊之所以麻煩被告陳奕蓁幫伊投遞標單文件，是因為伊另外有工程在進行，而被告陳奕蓁剛好要去鳳山，所以伊才麻煩陳奕蓁幫伊投標，當時伊不知道被告陳奕蓁也有要投標，不過當時她有跟伊說，如果伊得標的話，要讓她做下包工程云云；寬城公司代表人金國華為寬城公司辯稱：寬城公司的實際負責人即被告林陽賜並未有何犯政府採購法之犯行云云。另辯護人則為被告林陽賜之利益辯以：①寬城公司投標「本案第一次招標」時之押標金，係被告林陽賜所自行出資、投標金額也係被告林陽賜自行決定、投標文件也是被告林陽賜自行書寫，可證被告林陽賜確實以寬城公司名義要投標、②關於「本案第二次招標」部分，寬城公司並未與廣福企業行、新昱公司同時於104年9月間聲請退還押標金，而是於隔年1 月才向高雄市水利局聲請退還，如果被告林陽賜確實與被告陳奕蓁、陳世敏有犯意聯絡，何以聲請退還押標金之時間有如此落差？況此部分只有共同被告陳奕蓁、陳世敏等人的自白，並無其他補強證據可佐，並無法證明被告林陽賜就「本案第二次招標」與被告陳奕蓁、陳世敏、田新忠間有犯意聯絡云云。經查：

⒈前揭被告林陽賜、寬城公司代表人金國華所坦認之事實，有如理由欄之㈠所載之卷內證據資料可資佐證，自堪以認定。是本件應審究之爭點厥為：被告林陽賜以寬城公司名義參與「本案第一次招標」、「本案第二次招標」之投標，是否有投標之真意，或僅為陪標？又被告林陽賜就「本案第一次招標」、「本案第二次招標」，是否各與共同被告陳世敏、陳奕蓁；被告陳世敏、陳奕蓁、田新中等人，均有犯意聯絡？茲分敘如下：

⑴證人即共同被告陳世敏於105年10月4日偵查中結證稱：伊有找被告林陽賜一起去參與「本案第一次招標」，伊當時有跟被告林陽賜說請他幫忙一起以寬城公司名義投標，增加伊得標的機會，被告林陽賜以寬城公司投標並沒有投標的真意，他沒有投標的意思，當時係伊去找被告林陽賜幫忙的，「本案第二次招標」時，寬城公司的投標文件上記載「陳堂仁」去投遞的，是伊叫陳堂仁即伊女兒之前男友去投遞的，寬城公司於「本案第一次招標」、「本案第二次招標」文件上之投標金額，都是伊決定的，而且錢都是伊向他人借錢支應的，被告林陽賜並無拿押標金款項給伊或被告陳奕蓁等語明確在卷（偵卷第173至174頁）。參以寬城公司參與「本案第二次招標」時之投標文件中，親自送達該投標文件至高雄市政府水利局之人為「陳堂仁」、申請當場退還押標金時所填載之領取人亦為「陳堂仁」，此有高雄市政府水利局廠商投標文件親自送達收件三聯單、退還押標金申請書（兼切結書）各1 紙存卷可憑（他卷第175頁、第177頁），核與上揭被告陳世敏於偵查中之證詞相符。況所謂之補強證據，指與構成犯罪事實具有關聯性，毋須依附於證人之陳述即足以證明待證事實之一部或全部，而具有獨立之證據價值而言，則前開高雄市政府水利局廠商投標文件親自送達收件三聯單、退還押標金申請書（兼切結書），自具有獨立之證據價值，並可資佐證被告陳世敏前開偵訊時之證詞應非虛妄，足見寬城公司確實無參與「本案第一次招標」、「本案第二次招標」之意願，而僅係借牌投標無訛。

⑵雖被告陳世敏於本院106年9月21日審理中另結證稱：伊當時找被告林陽賜參與本標案時，是想要做被告林陽賜的下包，寬城公司的部分，被告林陽賜有出押標金，「本案第一次招標」時，被告林陽賜有拿10多萬元出來，而且投標金額是被告林陽賜自行決定的，投標金額是被告林陽賜自己填寫的云云（本院原訴卷第128至129頁），依前揭被告陳世敏於本院審理中所述，被告林陽賜係自行出資押標金約10餘萬元參與「本案第一次招標」，且寬城公司之投標金額均由被告林陽賜自行決定並填寫。然關於被告林陽賜參與「本案第一次招標」投標時之押標金款項如何交付給被告陳奕蓁代購郵政匯票、投標金額由何人填寫等節，被告林陽賜於105年5月27日調詢中供稱：伊在被告陳奕蓁住處領完「本案第一次招標」標單後，將標單文件放在被告陳奕蓁住處，伊告訴被告陳奕蓁投標金額後，由被告陳奕蓁代伊填寫投標金額，伊也有拿現金11萬元給被告陳奕蓁，隔幾天後被告陳奕蓁就跟伊說買好匯票，伊才去被告陳奕蓁住處封裝投標文件等語（偵卷第74頁背面）；於105年10月28 日偵訊中供稱：伊有拿現金11萬元給被告陳奕蓁，請她幫伊買供押標金之用的郵政匯票，投標金額係伊自行填寫，其他資料由被告陳奕蓁填寫的，伊拿錢給被告陳奕蓁當天，被告陳奕蓁就買好押標金匯票回來，押標金的款項係另外從伊父親林家儀之高雄銀行帳戶內領取10萬元支應等語（偵卷第187 頁及背面），可知被告林陽賜一再陳稱其係於被告陳奕蓁代寬城公司購買押標金郵政匯票當日或前幾日，即交付現金11萬元與被告陳奕蓁，且資金來源為其父林家儀之高雄銀行帳戶內之存款，惟觀之被告陳奕蓁代寬城公司所購買郵政匯票之日期為「104年9月7 日」（此觀之卷附郵政匯票申請書影本自明，偵卷第131 頁背面），復經本院依職權函請高雄銀行大發分行查詢被告林陽賜之父林家儀於104年9月間之交易明細紀錄，可知該帳戶於104年9月1日至同年月7日以前，並無自該帳戶提領10萬元之記錄，況本件寬城公司參與「本案第二次招標」之投標文件中，已明確表明倘該標案廢標或流標，申請當場退還押標金之領取人為「陳堂仁」，此有退還押標金申請書（兼切結書）1紙存卷可憑（他卷第177頁），而陳堂仁乃被告陳世敏之女之前男友，業據被告陳世敏於偵訊時供證明確在卷（偵卷第173 頁背面），均如上述。而徵之一般企業經營之常理，對於所參與投標工程之押標金款項，均涉及公司會計作業之重要性事項，倘因故須領回預先繳納之押標金款項，理應由公司人員或與公司具有相當信賴關係之人員領回，方符公司經營之常理，而本件寬城公司之申請當場退還押標金之領取人竟填載為「陳堂仁」，而「陳堂仁」乃係被告陳世敏、陳奕蓁女兒之男友，已如上述，尚與寬城公司無涉，益見寬城公司之押標金實際出資人確為被告陳世敏無疑，故被告林陽賜辯稱：伊自其父林家儀之高雄銀行帳戶內領取10萬元後，交付押標金11萬元與被告陳奕蓁供購買郵政匯票云云之辯詞，以及被告陳世敏前開於本院審理中關於被告林陽賜出資押標金之證言，俱為子虛，不足採信。是被告林陽賜以寬城公司名義參與「本案第一次招標」、「本案第二次招標」時，並未實際出資押標金11萬元之事實，至為灼然。

⑶又按機關依政府採購法規定辦理招標，除有政府採購法第48條第1項第1至8款所示情形不予開標決標外，有3家以上合格廠商投標，即應依招標文件所定時間開標決標，政府採購法第48條第1 項設有明文規定。查「本案第一次招標」除寬城公司外，僅有新昱土包、廣福企業行參與，若寬城公司未參與「本案第一次招標」，則形式上即與前開政府採購法所規定之3 家以上合格廠商投標之規定未洽，則徵之常理，被告陳世敏於此情況下，為使「本案第一次招標」形式上合於3家以上合格廠商投標之規定，另尋求寬城公司陪標，亦無何悖於常理之處。以上，可知前開被告陳世敏於本院審理中之證詞，顯有避重就輕，維護被告林陽賜之情，而不可採信，自應以被告陳世敏於偵查中證述被告林陽賜並無投標之真意，而僅係借牌予被告陳世敏，以及被告林陽賜並無交付寬城公司押標金等語為可信（被告陳世敏涉犯刑法第168 條偽證罪嫌部分，應由本院另向臺灣高雄地方法院檢察署告發，詳後述）。

⑷再者，關於寬城公司何以參與「本案第一次招標」之緣由事實乙節，被告林陽賜固於105年5月27日調詢時供稱：被告陳奕蓁曾來伊的工地找伊，並向伊表示因為她當選茂林區代表會的代表，不能承攬茂林區的工程，希望伊參與「本案第一次招標」，如果伊得標的話，她要當伊的下包廠商，伊當時就有答應她，所以才會去投標等語（偵卷第74頁），然被告陳奕蓁於本案受調查之初即105年5月23日調詢時供稱：當時因為伊、簡秀梅與被告林陽賜聊天時，都有談到「本案第一次招標」工程，彼此都知道要投標，所以當伊要去鳳山投標時，他們（按即簡秀梅、被告林陽賜）就委託伊一併帶去代為投標等語（偵卷第8 頁），核與上開被告林陽賜於調詢中所述有顯著差異，且被告陳奕蓁並未提及倘寬城公司得標要擔任下包廠商乙事。另被告陳奕蓁於被告林陽賜前開調詢後，於105年10月4日偵訊時即同被告林陽賜所述而改口供稱：伊有跟被告林陽賜說，如果他的寬城公司得標，伊可以做第二包的工作等語（偵卷第175頁），復於106年9 月21日本院審理中證稱：伊一開始在茂林區遇到被告林陽賜，伊有跟被告林陽賜提到這個標案，也有問被告林陽賜有沒有興趣投標，伊可以當被告林陽賜的下包，被告林陽賜可能在忙，後來也沒有回答伊，另伊早就知道「本案第一次招標」案並不是在茂林區，上網看就知道是高雄市政府發包的，所以廣福企業行可以投標等語（本院原訴卷第133頁、第136頁），依被告陳奕蓁前揭於本院審理中所述，可知被告陳奕蓁並無因其身為茂林區代表會之代表而不得參與本件標案，且被告林陽賜究竟有無就寬城公司得標即由被告陳奕蓁擔任下包之事為允諾等節，觀之上開被告林陽賜、陳奕蓁所為之供詞大相逕庭，又被告陳奕蓁最初於105年5月23日至法務部調查局高雄市調查處受詢時，並未提及有何欲擔任寬城公司下包廠商乙事，已如上述，惟自被告林陽賜於同年月27日調詢時供稱被告陳奕蓁曾表示欲擔任得標後之寬城公司下包廠商後，被告陳奕蓁即迭次於其後之偵訊、本院審理中，俱為與被告林陽賜前開於調詢中之陳述一致之供證，參以被告林陽賜自稱其曾於98年間經被告陳奕蓁介紹進入新昱土包擔任專案經理人（偵卷第73頁及背面），足見被告陳奕蓁於偵訊及本院審理中之供詞顯受被告林陽賜之影響極深，而不無迴護被告林陽賜之有。

⑸況且，被告陳奕蓁、林陽賜固一再聲稱被告陳奕蓁欲擔任寬城公司之下包廠商云云，惟被告林陽賜對於「本案第一次招標」、「本案第二次招標」之標案內容、有何競爭廠商參與標案、押標金及投標資料有無取回、標案究竟為「流標」亦或「廢標」等均顯示不在意之態度（此觀之被告林陽賜於準備程序中供稱：伊就「本案第二次招標」之投標金額，全權委託被告陳奕蓁處理，伊跟她說照之前的標價，伊從頭到尾都不知道被告陳奕蓁要投標等語【本院審原訴卷第49頁】；於調詢中供稱：伊不知道「本案第一次招標」有被沒收押標金，因為被告陳奕蓁跟伊講流標，所以伊以為有將投標文件取回，伊不知道被告陳奕蓁第2 次幫寬城公司準備投標文件時，關於寬城公司的證明文件如何而來，以只有將寬城公司的大小章給被告陳奕蓁使用等語【偵卷第74頁背面】），且被告陳奕蓁擔任寬城公司何部分工程之下包、分工模式、利潤如何分配等事項，亦均未見約定等情，顯然與一般企業之經營或合作之常理有悖。是被告林陽賜、陳奕蓁於偵訊及本院審理中關於此部分之供詞，均不足以為有利於被告林陽賜之認定（被告陳奕蓁此部分涉犯偽證罪部分，應依職權告發，詳後述）。

⑹另就被告林陽賜以寬城公司名義領取「本案第一次招標」工程電子標單之地點、方式等節，被告林陽賜於105年5月27日調詢時供稱：「本案第一次招標」、「本案第二次招標」中第1 次是在被告陳奕蓁住處使用被告陳奕蓁給伊的帳號、密碼自行以電腦領取電子標單等語（偵卷第74頁及背面）、於105年10月28 日偵訊時供稱：伊以寬城公司名義領取「本案第一次招標」工程電子標單時，因為我在茂林當地工作，所以在被告陳奕蓁住處以被告陳奕蓁的帳號密碼領取電子標單等語（偵卷第187頁），雖與被告陳奕蓁於105年10月4 日偵查中結證稱：當時因為被告林陽賜在附近工作，被告林陽賜就至伊住處用伊住處的電腦領標等語（偵卷第175 頁）若節符合，然查寬城公司領取「本案第一次招標」之領標電子憑據序號為「000000000000000000000 」，此有寬城公司參與「本案第一次招標」工程時所檢附之電子憑據資料1 紙存卷可查（他卷第39頁），而寬城公司該次電子領標之使用者帳號為「00000000」、使用者IP係「117.56.79.223 」，亦有歷次招標公告之所有廠商電子領標紀錄列印資料1 份在卷可憑（偵卷第135 頁），雖寬城公司領取電子標單之使用者帳號確係被告陳奕蓁所使用者無訛，惟前開寬城公司以電子方式領標之使用者IP位址則係「高雄市茂林區公所」，此觀之卷存中華電信通聯紀錄查詢系統列印資料1 份自明（偵卷第136 頁及背面），顯與前揭被告林陽賜、陳奕蓁之供證齟齬，又被告陳奕蓁為茂林區代表會之代表，顯見確係被告陳奕蓁於茂林區公所內領取前開電字標單無疑。是被告林陽賜、陳奕蓁上揭關於此部分之供詞，顯係為求卸責而憑空杜撰之詞，均不足採信（被告陳奕蓁此部分涉犯偽證罪部分，亦應依職權告發，詳後述）。據上，足見寬城公司係由被告陳奕蓁在高雄市茂林區公所內，以其個人之使用者帳號透過電腦設備聯結網際網路，領取「本案第一次招標」之上述電子標單無疑。

⑺至辯護人固為被告林陽賜之利益辯以：寬城公司並未與廣福企業行、新昱公司同時於104年9月間聲請退還「本案第二次招標」之押標金，而是於隔年1 月才向高雄市政府水利局聲請退還，可知被告林陽賜並無與被告陳奕蓁、陳世敏有犯意聯絡云云。然寬城公司聲請退還押標金之時間與被告林陽賜是否與被告陳奕蓁、陳世敏有犯意聯絡而共同為本件犯行，本核屬二事，或為掩人耳目亦非不可能，倘前揭所辯為可採，豈非倘另有他人參與「本案第二次招標」，又恰與廣福企業行、新昱公司同時於104年9月間聲請退還押標金，即得認該他人亦為本件之共犯，此顯與常理有違，是辯護人前開所辯，顯屬無據，不足採信。加以，被告林陽賜於本院準備程序中供稱：寬城公司參與「本案第一次招標」之投標金額伊填寫200 萬元，再參與「本案第二次招標」時，伊當時全權委託被告陳奕蓁處理，伊有跟她說就按照「本案第一次招標」之投標金額云云（本院審原訴卷第49頁），然查寬城公司參與「本案第一次招標」之投標金額固為200 萬元，惟寬城公司於「本案第二次招標」中之投標金額係206萬8千元，此觀之卷附寬城公司分別參與「本案第一次招標」、「本案第二次招標」投標文件中之高雄市政府水利局工程採購標單（兼切結書）各1份自明（偵卷第110頁背面、第30頁），倘被告林陽賜確實曾委託被告陳奕蓁代為填寫「本案第二次招標」，且金額同「本案第一次招標」之投標金額（即200 萬元），則何以寬城公司參與「本案第二次招標」時之實際投標金額記載為「206萬8 千元」而非「200萬元」，顯見「本案第二次招標」投標文件中之高雄市政府水利局工程採購標單（兼切結書），並非被告林陽賜委託被告陳奕蓁所填寫無疑。又新昱土包、廣福企業行、寬城公司參與「本案第一次招標」之投標金額分別為196萬元、198萬7千元、200萬元；新昱土包、廣福企業行、寬城公司、新利土包參與「本案第二次招標」之投標金額各係200萬元、211萬元、206萬8千元、209萬2千5 百元，此有前揭廠商之高雄市水利局工程採購標單（兼切結書）共7 紙在卷可證（偵卷第102頁背面、第106頁背面、第110頁背面、第23頁背面、第121頁背面、第30頁、第33頁），可見無論係「本案第一次招標」、「本案第二次招標」之投標金額，新昱土包之投標金額均係最低者，倘前開標案合法開標，依該標案所採取之以低於底價之最低標者得標而論，均應由最低價之「新昱土包」得標，核與上開被告陳世敏於偵訊時供稱：伊主要是打算要讓「新昱土包」得標，是伊將新昱土包的投標金額寫得較低等語（偵卷第172 頁及背面）相符，益增前揭被告陳世敏於偵訊時所述之憑信性。準此，已足認被告陳世敏、陳奕蓁、林陽賜、田新忠等人，客觀上確有各使「本案第一次招標」、「本案第二次招標」之開標發生不正確結果之詐術行使行為無訛。

⑻從而，被告林陽賜以寬城公司名義參與「本案第一次招標」、「本案第二次招標」既未實際出資押標金，且投標金額均係被告陳世敏所決定，又寬城公司係由被告陳奕蓁在高雄市茂林區公所，以其個人之使用者帳號透過電腦聯結網際網路，領取「本案第一次招標」之電子標單，又依「本案第一次招標」、「本案第二次招標」所參與廠商之投標金額觀之，新昱土包均為低於底價之最低標，足徵被告林陽賜以寬城公司名義參與「本案第一次招標」、「本案第二次招標」之投標，並無實際投標真意之事實，已昭然若揭。

⒉另按共同正犯之成立，祇須具有犯意之聯絡及行為之分擔，既不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行，均須參與，若在合同意思範圍內，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的，且分擔犯罪行為之一部，即應對於全部所發生之結果共同負責（最高法院34年上字第862 號判例意旨參照）；共同正犯之意思聯絡，原不以數人間直接發生者為限，若有間接之聯絡者，亦包括在內，如甲分別邀約乙、丙犯罪，雖

乙、丙間彼此並無直接之聯絡，亦無礙於其為共同正犯之成立（最高法院77年台上字第2135號判例意旨參照）。本件被告陳世敏、陳奕蓁為確保「本案第二次招標」工程在形式上符合達到3 組以上廠商參與投標之開標門檻，為被告陳世敏得以新昱土包名義順利得標，而分由被告陳世敏向林陽賜借用寬城公司名義陪標，由被告陳奕蓁向被告田新忠借用新利土包名義陪標，復由被告陳世敏決定標金高低等情，業如前述。則本件被告林陽賜縱未與田新忠有聯絡或協議圍標之事，然依上開說明，其等仍應對「本案第二次招標」工程全部發生之結果共同負責。

⒊基上，被告林陽賜以寬城公司名義參與「本案第一次招標」、「本案第二次招標」之投標，並無實際投標之真意而均為陪標無疑，又被告林陽賜、陳世敏、陳奕蓁就「本案第一次招標」；被告林陽賜、陳世敏、陳奕蓁、田新忠就「本案第二次招標」各有以詐術使開標發生不正確結果之犯意聯絡。至被告林陽賜既為寬城公司之實際負責人並自稱寬城公司之業務均由其全權處理（偵卷第73頁背面），自屬寬城公司之受僱人無疑，則寬城公司依政府採購法第92條之規定，應科以被告林陽賜所犯法條之罰金刑。

㈢綜上所述，被告林陽賜、寬城公司（代表人金國華）及辯護人前開所辯，均為卸責之詞，不足採信。又依前開證據及理由，已足認定被告林陽賜、寬城公司本案之客觀行為及主觀犯意，是卷附其他事證及被告等人其他辯解，均核與被告等人本案犯罪成立之要件無關或無影響，爰不另逐一贅述。是本件事證明確，被告陳世敏、陳奕蓁、林陽賜、田新忠之詐術投標犯行；寬城公司之受僱人犯詐術投標犯行，均堪予認定，俱應予依法論科。

四、論罪科刑

㈠按政府採購法第87條第3 項「詐術圍標」罪之「詐術」，係指足以使「其他廠商」或「採購機關」陷於錯誤之欺罔手段，或利用他人之錯誤，使「其他廠商」無法投標或「採購機關」開標發生不正確之結果，亦屬之。而機關依政府採購法規定辦理招標，除有政府採購法第48條第1 項第1 至8 款所示情形不予開標決標外，有3 家以上合格廠商投標，即應依招標文件所定時間開標決標，係欲藉廠商間相互競爭為國庫節省支出，惟如有陪標、虛增投標家數，形式上藉以製造出確有3 家公司以上廠商參與競標之假象，係意圖使市場上競爭之狀態不復存在，使政府採購法所期待建立之競標制度無法落實，即屬以欺罔之手法致招標機關誤信競爭存在，足使開標發生不正確結果。是以借牌圍標之方式參與政府採購法之工程案投標，而製造該工程確有3 家公司以上廠商參與競標之假象，使該工程承辦機關陷於錯誤，誤認該工程投標合於開標之條件因而決標，即屬政府採購法第87條第3 項規定以詐術使開標發生不正確結果之罪；至於是否已使開標發生不正確之結果，因同條第6 項既設本罪未遂犯之處罰規定，僅為區別犯罪既、未遂之標準（最高法院97年度台上字第6855號、99年度台上字第6983號、100年度台上字第3053 號、第6650號判決意旨參照）。

㈡被告陳世敏、陳奕蓁、林陽賜為確保「本案第一次招標」工程；被告陳世敏、陳奕蓁、林陽賜、田新忠為確保「本案第二次招標」工程，各在形式上符合達到3 組以上廠商參與投標之開標門檻方式，為被告陳世敏均得以新昱土包名義得標，由寬城公司、廣福企業行參與「本案第一次招標」投標而陪標；寬城公司、廣福企業行、新利土包參與「本案第二次招標」投標而陪標，惟因高雄市水利局認為新昱土包、寬城公司、廣福企業行參與「本案第一次招標」，具有政府採購法第50條第1項第5款規定之「不同投標廠商間之投標文件內容有重大異常關聯」，而由開標主持人當場宣布予以廢標；因新昱土包、廣福企業行、寬城公司及新利土包參與「本案第二次招標」，各有資格不符或未檢附相關證明文件之情形，經審查結果無得為決標對象之廠商，再由開標主持人當場宣布廢標，方均未使「本案第一次招標」、「本案第二次招標」開標發生不正確之結果。是核被告陳世敏、陳奕蓁、林陽賜如事實欄（即「本案第一次招標」）所為，係犯政府採購法第87條第6項、第3項之以詐術使開標發生不正確結果未遂罪；被告陳世敏、陳奕蓁、林陽賜、田新忠如事實欄（即「本案第二次招標」）所為，亦係犯政府採購法第87條第6項、第3項之以詐術使開標發生不正確結果未遂罪。又被告陳世敏、陳奕蓁、林陽賜所犯以詐術使開標發生不正確結果未果（2 罪）、田新忠上開所犯以詐術使開標發生不正確結果未果（1罪），均係未遂犯，俱依刑法第25條第2項之規定減輕其刑。被告陳世敏、陳奕蓁、林陽賜間就事實欄部分；被告陳世敏、陳奕蓁、林陽賜、田新忠間就事實欄部分，均有犯意聯絡、行為分擔，各應論以共同正犯。加以，被告陳世敏、陳奕蓁、林陽賜所犯上開2 罪間，犯意各別，應予分論併罰。

㈢又被告林陽賜為寬城公司之實際負責人即從業人員，其因執行業務而犯前揭之2 罪，被告寬城公司應依政府採購法第92條、第87條第6項、第3項之規定予以處罰（2 罪）。

㈣另按法院之量刑應以行為人之罪責為基礎，審酌被告陳世敏前未有任何犯罪之前科紀錄；被告陳奕蓁曾因賭博案件，經本院以88年度旗簡字第99號判決處罰金3 千元確定；被告林陽賜前因違反政府採購法案件，經臺灣屏東地方法院以103年度簡字第879號判決處有期徒刑3月（緩刑3 年），嗣上訴後經同院以103年度簡上字第119號判決駁回上訴確定；被告田新忠曾因詐欺案件，經本院以68年度易字第3290號判決處罰金1 千元確定，有臺灣高等法院被告陳世敏、陳奕蓁、林陽賜、田新忠之前案紀錄表各1 份在卷可稽，足見被告陳世敏素行尚稱良好，被告陳奕蓁、林陽賜、田新忠之素行則顯有不佳，又考量本件被告陳世敏、陳奕蓁、林陽賜、田新忠等人，破壞政府採購法之制訂係在建立公平、公開之採購程序，使政府採購程序回歸市場自由競爭機制，以提升採購之品質之目的，所為均誠屬不該，又被告田新忠雖於調詢之初否認犯行，惟能於偵查中承認犯行，並坦然面對刑事責任，犯後態度尚佳；被告陳世敏、陳奕蓁固亦能於犯後坦承犯行，惟其等於偵訊時及本院審理中供詞閃爍，難認有何衷心悛悔之真意，至被告林陽賜則迭次於調詢、偵訊及本院審理中均矢口否認犯行，猶一再設詞飾卸之犯後態度，另斟酌被告陳世敏於本院審理中自稱：伊係陸軍士官學校畢業、每月收入約2 萬餘元等語；被告陳奕蓁陳稱：伊學歷係專科畢業、擔任茂林區代表會代表、每月收入約5 萬餘元等語；被告林陽賜自稱：伊係專科畢業、管理寬城公司、年收入約幾10萬元、已婚、育有2 名子女等語；被告田新忠自述：伊學歷為國中畢業，擔任區民代表，每月收入約5 萬餘元、已婚、育有2 名子女等語；被告寬城公司之登記負責人金國華陳稱：伊為國中畢業、在工地擔任綁鐵工人、每月收入約3至4萬元、尚未結婚等語（本院原訴卷第149 頁背面），併兼衡被告陳世敏、陳奕蓁為本件工程原屬意之承作人，居於本件犯罪之主導地位，被告林陽賜、田新忠則為配合陪標，所為不若被告陳世敏、陳奕蓁具有較高之應刑罰性，比較本件各共同正犯之犯罪參與情節，兼酌各共同正犯角色之公平性下，並審之其等犯罪之動機、目的、生活狀況，以及被告林陽賜、寬城公司未能坦然面對刑事責任猶設詞飾卸之犯後態度等一切情狀，爰分別量處被告陳世敏、陳奕蓁、田新忠、林陽賜、寬城公司，各如主文第一項、第二項、第三項、第四項、第五項所示之刑，並參酌前開犯罪情節，就被告陳世敏、陳奕蓁、田新忠、林陽賜部分，均諭知如主文第一項、第二項、第三項、第四項所示之易科罰金折算標準，併定被告陳世敏、陳奕蓁、林陽賜之應執行刑及諭知易科罰金之折算標準，分別如主文第一項、第二項、第四項後段所示，及定寬城公司應執行刑如主文第五項後段所示，以資儆懲。

㈤再查，辯護人固為被告陳世敏、陳奕蓁、田新忠之利益辯稱：被告陳世敏、陳奕蓁、田新忠均已認罪，請給予被告陳世敏、陳奕蓁緩刑之宣告等語（本院原訴卷第60頁背面），此固非無見，惟按受2 年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告，而有下列情形之一，認以暫不執行為適當者，得宣告2 年以上5 年以下之緩刑，其期間自裁判確定之日起算：①未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者。②前因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，執行完畢或赦免後，5 年以內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者，刑法第74條第1 項固設有明文。又按凡在判決前已經受有期徒刑以上刑之宣告確定者，即不合於緩刑條件，至於前之宣告刑已否執行，以及被告犯罪時間之或前或後，在所不問，因而前已受有期徒刑之宣告，即不得於後案宣告緩刑（最高法院54年台非字第148 號判例參照）。查被告陳世敏固未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份存卷可參，揆諸前揭規定，形式上被告陳世敏雖無緩刑宣告之法定消極要件存在，然被告陳世敏自稱為陸軍士官學校畢業，且於偵查及本院審理中之供詞閃爍，且前後不一，雖犯後坦承犯行，難認有何坦然面對刑事責任之態度，本院認被告陳世敏並非真心悛悔，倘未執行本件所宣告之刑，實難以矯正其法敵對意識。另查，本件被告陳奕蓁、田新忠分別因違反公職人員選舉罷免法案件，均經臺灣屏東地方法院以105年度原選訴字第3號判決處有期徒刑4月，且均諭知緩刑3 年，惟尚未判決確定，此有臺灣高等法院被告陳奕蓁、田新忠之前案紀錄表各1 份在卷可佐，揆之上述，雖亦非不得為緩刑之諭知，然考量被告陳奕蓁既自陳擔任茂林區代表會之代表，理應為該區人民之表率，竟為本件犯行，又於偵查及本院審理中之供詞反覆，自不應為緩刑之諭知。至被告田新忠於警詢之初尚不知悛悔，遲至偵訊時始坦認犯行，亦難認有何坦然面對刑責之有，本院認被告田新忠亦不應為緩刑之宣告，併此敘明。

五、依職權告發部分按公務員因執行職務知有犯罪嫌疑者，應為告發，刑事訴訟法第241條定有明文。經查：

㈠證人即共同被告陳世敏部分關於被告林陽賜以寬城公司名義參與「本案第一次招標」時有無實際投標之真意、寬城公司投標金額何人決定，以及有無實際出資11萬元現金等事項，證人陳世敏於105年10月4日偵訊時結證稱：被告林陽賜以寬城公司投標並沒有投標的真意，他沒有投標的意思，當時係伊去找被告林陽賜幫忙的，寬城公司於「本案第一次招標」、「本案第二次招標」文件上之投標金額，都是伊決定的，而且錢都是伊向他人借錢支應的，被告林陽賜並無拿押標金款項給伊或被告陳奕蓁等語（偵卷第173至174頁），復於本院106年9月21日審理時結證稱：伊當時找被告林陽賜參與本標案時，是想要做被告林陽賜的下包，寬城公司的部分，被告林陽賜有出押標金，「本案第一次招標」時，被告林陽賜有拿10多萬元出來，而且投標金額是被告林陽賜自行決定並填寫的等語（本院原訴卷第128至129頁）。

㈡證人即共同被告陳奕蓁部分

⒈關於被告林陽賜參與「本案第一次招標」時，有無將投標金額告知證人陳奕蓁，以及該次投標金額由何人填寫乙節，證人陳奕蓁於偵訊時結證稱：寬城公司參與「本案第一次招標」時，被告林陽賜並沒有將投標金額告知伊，投標文件也是被告林陽賜自己填寫的等語（偵字第175 頁背面），另於本院審理中結證稱：「本案第一次招標」時，寬城公司的投標金額伊知道，因為被告林陽賜有告知伊，投標金額也是伊填寫的等語（本院卷第137頁背面）。

⒉被告陳奕蓁於105年10月4日偵查中結證稱：當時因為被告林陽賜在附近工作，被告林陽賜就至伊住處用「伊住處的電腦」領標等語（偵卷第175 頁），惟查寬城公司參與「本案第一次招標」工程之電子領標時，所使用之IP位址係高雄市茂林區公所（此觀之卷附歷次招標公告之所有廠商電子領標紀錄列印資料、中華電信通聯紀錄查詢系統列印資料自明，偵卷第135頁、第136頁背面）。

㈢準此以觀，證人陳世敏、陳奕蓁於偵訊及本院審理中俱具結後，分別就前開事項，為前後不一之供述，且其等於上開偵訊及本院審理中均經告知拒絕證言權並踐行具結程序後，仍為上開不實之供述，且該不實供述顯與本案有重要關係，其等藐視國家偵查、審判之刑事司法程序莫此為甚，實不宜輕縱，本院爰另向臺灣高雄地方法院檢察署告發證人陳世敏、陳奕蓁，另涉有刑法第168條之偽證罪嫌，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，政府採購法第87條第3項、第6項、第92條，刑法第11條、第28條、第25條第2 項、第41條第1項前段、第51條第5款、第7 款，判決如主文。

本案經檢察官朱秋菊到庭執行職務。

刑事第十二庭審判法 官 方錦源