臺灣高雄地方法院106年度訴字第24號

臺灣高雄地方法院刑事判決　　　　　　　 106年度訴字第24號

公訴人

臺灣高雄地方法院檢察署檢察官

被告

楊永凱

義務辯護人　賴俊佑律師

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（105年度偵字第17376號），本院判決如下：

主文

事實

一、楊永凱明知甲基安非他命、氯甲基卡西酮業經主管機關公告列為毒品危害防制條例第2條第2項第2款、第3款之第二、三級毒品，未經許可不得販賣，竟意圖營利而基於販賣第二級毒品甲基安非他命及販賣第三級毒品氯甲基卡西酮之犯意，於民國105年4月25日16、17時許，在桃園市中壢區SOGO百貨附近，自姓名年籍不詳綽號「大胖」之成年人，以新臺幣（下同）5萬元之價格販入附表編號一至三所示之第二級毒品甲基安非他命、第三級毒品氯甲基卡西酮及含有第三級毒品氯甲基卡西酮之咖啡包，欲伺機販賣予他人以牟利。然楊永凱未及販賣，嗣員警於105年7月4日15時14分許，在高雄市○○區○○街00號執行搜索時，因楊永凱於同日16時40分許進入上址，為警發覺其為通緝犯而當場逮捕，並於同日16時45分許在楊永凱駕駛之車牌號碼00-0000號自用小客車上，扣得附表所示之物，始悉上情。

二、案經高雄市政府警察局鳳山分局報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序方面按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。查檢察官、被告楊永凱及其辯護人於本院行審理程序時，對本判決以下引用之證據資料，均同意有證據能力（見本院106年度訴字第24號卷（下稱本院卷）第53頁），且於言詞辯論終結前，均未就本院經調查採用之證據，主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，本院復審酌各該證據作成時之情況，尚無違法之不當之情形，且與待證事實具有關聯性，認以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，應有證據能力。

貳、實體方面

一、得心證之理由：

（一）訊據被告楊永凱於審判中對於上述犯罪事實坦承不諱（見本院卷第53頁、第56頁背面），且被告確有於上開時、地經扣得如附表所示之物，而附表編號一至三所示扣案物經鑑定分屬第二級毒品甲基安非他命、第三級毒品氯甲基卡西酮及含有第三級毒品氯甲基卡西酮之咖啡包各節，亦有高雄市政府警察局搜索扣押筆錄、高雄市政府警察局鳳山分局扣押物品目錄表、扣案如附表所示之物、查獲之現場及扣案物照片、高雄市政府警察局鳳山分局扣押物品清單及內政部警政署刑事警察局105年8月25日刑鑑字第0000000000號鑑定書等件在卷可稽（見高雄市政府警察局鳳山分局高市警鳳分偵字第10572829700號卷（下稱警卷）第13、17-20、37-40頁、臺灣高雄地方法院檢察署105年度偵字第17376號卷（下稱偵卷）第15、24-28、33頁），足認被告上開任意性自白與事實相符，堪予信實。

（二）販賣毒品係屬嚴重違法行為，苟遭逮獲，後果非凡，毒販出售毒品時無不小心翼翼，不敢公然為之。而邇來政府為杜絕毒品氾濫，毒害人民甚深，再三宣導教民眾遠離毒品、媒體之報導既深且廣，對於毒品之禁絕，應為民眾所熟悉。又政府對於查緝施用、轉讓及販賣毒品無不嚴格執行，且販賣毒品罪更係重罪，設若無利可圖，衡情一般持有毒品者，當不致輕易將持有毒品交付他人。況毒品價格不貲、物稀價昂，並無公定之價格，不論任何包裝，均可任意分裝增減分量，每次買賣價量，亦可能隨時依雙方間之關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊，購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險之評估等，因而異其標準，並隨時機動調整，非可一概而論，是販賣之利得，除經坦承犯行或價量俱臻明確外，委難查得實情，販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，其意圖營利之非法販賣行為則一，茍無任何利益可圖，被告實無甘冒重罪風險而購買大量且非供自己施用之毒品，顯見被告顯係意圖販賣第二、三級毒品，且必預期有相當之利得，足認被告確有欲藉由販賣而販入第二級毒品甲基安非他命、第三級毒品氯甲基卡西酮以從中賺取買賣差價牟利之意圖甚明。

（三）綜上所述，被告意圖營利購入甲基安非他命、氯甲基卡西酮及含有氯甲基卡西酮之咖啡包，惟尚未完成交易即遭查獲，本件事證明確，被告犯行堪予認定，應依法論科。

二、論罪科刑：

（一）按所謂販賣，除有特別情形外，必須出賣人將販賣標的物移轉於買受人，使其取得該物之所有權，始足當之（民法第345條第1項、第348條第1項及第761條參照），倘標的物尚未移轉交付於買受人，自難謂販賣行為已經完成。就刑事法之販賣罪而言，亦唯有出賣人將販賣物之所有權交付移轉於買受人，始具備販賣罪構成要件之所有要素，而為犯罪既遂。如行為人僅實行犯意，而購入標的物，尚未將之移轉交付於買受人，應祇是犯罪行為之著手，難認已達於犯罪既遂之程度，此亦為人民所認知之法律感情，而為一般社會通念所接受。亦即販賣行為之既、未遂，端賴標的物之是否交付而定（最高法院101年度台上字第5830號判決意旨參照）。查甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，氯甲基卡西酮則為同項第3款所規定之第三級毒品，被告雖為販賣而購入如附表編號一至三所示之甲基安非他命、氯甲基卡西酮及含有氯甲基卡西酮之咖啡包，然尚未將之移轉交付於買受人，而僅止於未遂之階段，是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項販賣第二級毒品未遂罪及同條第6項、第3項販賣第三級毒品未遂罪。被告為販賣而持有第二級毒品甲基安非他命純質淨重20公克以上並持有第三級毒品氯甲基卡西酮純質淨重20公克以上（附表編號二至三所示氯甲基卡西酮之純質淨重總和約有39.92公克，是其第三級毒品之總純質淨重已在20公克以上），其持有毒品之低度行為均應為販賣未遂之高度行為所吸收，不另論罪。公訴意旨認被告持有附表編號二至三所示之物之行為係犯毒品危害防制條例第11條第5項之持有第三級毒品純質淨重20公克以上罪嫌，尚有未洽，然被告販入第三級毒品之基本事實既屬同一，本院審理中已依刑事訴訟法第95條第1款告知所犯販賣第三級毒品未遂罪名，使其得行使訴訟上之攻擊、防禦權，自應由本院依刑事訴訟法第300條之規定，變更起訴法條。被告意圖營利，基於販賣第

二、三級毒品之犯意，於上揭時、地，同時自「大胖」處販入附表編號一至三所示之甲基安非他命及氯甲基卡西酮，而欲伺機販賣予他人以牟利，係以一行為觸犯上開2罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定從一重論以販賣第二級毒品罪，公訴意旨認被告之行為應分別論以販賣第二級毒品未遂罪及持有第三級毒品純質淨重20公克以上罪，尚有未恰，附此敘明。

（二）被告著手於販賣毒品之行為，而未實際販出，尚未實際造成毒品之流通，其犯罪情節較既遂犯相對輕微，爰依刑法第25條第2項後段規定減輕其刑。

（三）按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。依該條項修正立法理由觀之，係為使刑事案件儘速確定，鼓勵被告認罪，並節省司法資源，苟行為人於偵查及審判中均對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意，即符自白減輕其刑要件。經查：

1、辯護人辯以：被告恐係對於法律認知有誤，以為只要審判中自白即可減刑，故未於偵查中自白等語（見本院卷第57頁背面），然依被告於警詢陳稱：警方查扣的第二、三級毒品是「大胖」放在我這裡的，我知道這些是毒品且能分辨類型。（問：你如供出毒品來源，因而破獲其他正犯或共犯者，得減輕或免除其刑。另如對於所涉販毒之罪，於偵察及審判中均自白者，減輕其刑？）我知道等語（見警卷第7-9頁）；另於偵查中陳稱：（問：你持有這麼多毒品，我們認為你有意圖販賣而持有，有何意見？）我沒有想要賣。（檢察官諭知：毒品危害防制條例經過自白得減刑，你是否暸解？）瞭解，我承認我持有，但我沒有要賣，是人家寄放在我這裡，我不承認有販賣意圖等語（見偵卷第38頁），堪認本案於警詢及偵查中，員警及檢察官均有清楚告知被告有關毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑之規定，並經被告表示瞭解乙節，此其一；次查，被告前於本院104年度訴字第31號販賣第三級毒品未遂罪案件中，因偵查及審判均有自白犯罪，故而有適用毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑乙情，有該判決可稽（見本院卷第23-26頁），足徵被告前已經歷同為違反毒品危害防制條例第4條案件之偵審程序，並於該案件之偵查程序及審判程序均自白犯罪而有上揭減刑規定之適用，此其二；則綜合前案之判決內容及本案之偵審程序以觀，實難認被告有不諳毒品危害防制條例第17條第2項規定意思之情，是認辯護人上揭辯詞洵無足採。

2、再查，被告於本院審理中雖就本件販賣第二、三級毒品未遂罪刑坦承不諱（見本院卷第53頁、第56頁背面），惟依上揭被告於警詢及偵查中之陳述以觀，誠難認定被告於偵查階段中有就販賣第二、三級毒品未遂罪之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意，是無以適用上開規定予以減輕其刑，附此敘明。

（四）至辯護人雖以：被告尚未將毒品賣出，未造成社會危害，且扣案毒品數量不大，請求依刑法第59條規定酌減其刑等語辯護（見本院卷第57頁背面），惟按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由時，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言（最高法院100年度台上字第1553號判決意旨參照）。然本院審酌被告所為販賣第二級毒品未遂犯行，其法定最低本刑係有期徒刑7年，復依刑法第25條規定，經本院依法減輕其刑後，法定刑度已降低為有期徒刑3年6月以上，且查，被告所犯販賣第二級毒品未遂罪部分，其意圖營利而販入之第二級毒品甲基安非他命之驗前總純質淨重合計達約200.56公克、第三級毒品氯甲基卡西酮之驗前總純質淨重合計達約39.92公克，數量非屬甚微；況查，被告於103年3月間即因販賣第三級毒品未遂罪，經本院104年度訴字第31號判決有期徒刑1年5月，並經臺灣高等法院高雄分院104年度上訴字第454號辦決上訴駁回確定，有該等刑事判決可稽（見本院卷第23-26、61-64頁），顯見被告前雖業經法院就其販賣第三級毒品未遂罪之犯行為上揭判決，仍再本案中欲販賣毒品以獲得高額利益，對社會之危害程度實非讓受少量毒品之行為可比，尚難認客觀上顯足以引起一般之同情，而有堪資憫恕之處，爰不依刑法第59條之規定減輕其刑，附此敘明。

（五）爰以行為人之責任為基礎，審酌甲基安非他命為中樞神經興奮劑，長期使用易出現妄想、幻覺、情緒不穩、多疑、易怒、暴力攻擊行為等副作用，而氯甲基卡西酮雖為第三級毒品，仍具成癮性，有中風、心臟病發作、心律不整、幻覺，甚至猝死副作用，有戕害施用者身心健康之害，尤其以咖啡包之型態包裝，不但便於流通、且檢警不易查緝，更會減少施用者之戒心，使該等毒品於年輕族群中快速氾濫，嚴重影響施用者之身心，並間接影響社會治安，被告正值青年，有謀生能力，竟企圖以販賣毒品方式牟取暴利，購入如附表編號一至三所示之第二、三級毒品並著手於販賣之行為，其行為自有不當。惟考量被告於偵查程序中否認犯行，知悉無法適用毒品危害防制條例相關減刑規定後，仍願於審判中坦承犯行，犯後態度尚屬良好，復參酌被告購入毒品之數量、毒品尚未實際販出而流通於外之危害程度，並考量被告國中畢業之智識程度、無業之經濟狀況（見本院卷第57頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑。

三、沒收：

（一）被告行為後，毒品危害防制條例第18條、第19條及刑法關於沒收之規定雖經修正，然104年12月30日修正、105年7月1日施行之刑法第2條第2項已明定「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」，是此部分即無庸為新舊法之比較，合先敘明。

（二）查附表編號一所示之物，係本案查獲之第二級毒品，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，不問屬於犯罪行為人與否，沒收銷燬之；附表編號二至三所示之物，均含有第三級毒品成分，有前開內政部警政署刑事警察局鑑定書在卷可參，屬違禁物，應依刑法第38條第1項之規定宣告沒收，至各包裝毒品之包裝袋，因其上之毒品均已沾附而難以分離，亦無析離之實益與必要，故應視為毒品，依同規定，併為沒收之諭知；鑑驗耗損之毒品既已滅失，自無庸宣告沒收。

（三）另依被告陳稱：我買來的時候（毒品）就是這樣裝好一包一包的，有分中包跟小包，我還有用扣案的電子磅秤（即附表編號四、五）分裝成小包，是我要自己吃的，但是如果有人要買也可以（拿來）賣，未使用的夾鏈袋是要分裝用等語（見本院卷第29頁），堪認附表編號四、五所示之物，係被告所有並使用於本案犯罪之毒品秤重，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定沒收之；附表編號六所示之物為被告所有，預備使用於本案之毒品分裝，是應依刑法第38條第2項規定沒收之。又附表編號七所示之物亦為被告所有並供聯繫販入本案扣案毒品事宜之工具，此經被告自承在卷（見本院卷第54頁背面），故應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定沒收之。

（四）至其餘扣案物，經審酌均與本案無關，無沒收之必要，爰不為沒收之諭知，附此說明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，毒品危害防制條例第4條第6項、第2項、第3項、第18條第1項、第19條第1項，刑法第2條第2項、第55條、第25條第2項、第38條第1項、第2項，判決如主文。

本案經檢察官林芝君到庭執行職務。