臺灣高雄地方法院109年度簡上字第28號

臺灣高雄地方法院刑事判決　　　　　　 109年度簡上字第28號

上訴人

即被告

黃啓修

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服本院中華民國108年11月13日108年度簡字第3613號第一審刑事簡易判決（聲請簡易判決處刑案號：108年度毒偵字第3058號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：

主文

事實

一、黃啓修前因施用毒品案件，經：⒈臺灣高等法院高雄分院於民國102年8月28日以102年度上易字第631號維持原審所處之有期徒刑6月之刑而確定；⒉復因施用毒品案件，經本院以102年度簡字第2687號判處有期徒刑6月，於102年8月28日確定；⒊因施用毒品案件，經本院以103年度簡字第1946號判處有期徒刑6月，於103年6月17日確定；⒋施用毒品案件，經本院於103年9月30日以103年度審易字第1692號判處有期徒刑6月確定；⒌因施用毒品案件，經本院於103年12月18日以103年度審易字第2555號判處有期徒刑7月確定，其中⒈、⒉部分經定有期徒刑10月確定；⒊、⒋部分經定有期徒刑10月確定，與⒌部分經接續執行，於105年8月31日縮短刑期執行完畢。詎仍不知悔改，基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於108年8月21日某時，在其高雄市○○區○○○路000號11樓之22住處，以將甲基安非他命燒烤後吸食其煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。嗣經警持本院核發之搜索票，於108年8月22日中午12時48分許，在高雄市○○區○○○路000號11樓之22住處搜索，當場扣得吸食器1個，經採集其尿液送驗，結果呈現安非他命及甲基安非他命陽性反應。

二、案經高雄市政府警察局苓雅分局報告臺灣高雄地方檢察署檢察官偵查後聲請簡易判決處刑。

理由

壹、程序部分：

一、依毒品危害防制條例第20條、第23條等規定，僅限於「初犯」及「5 年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序，倘被告於5 年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之規定，且因已於「5 年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依同條例第10條處罰，最高法院97年度第5 次刑事庭會議決議同此意旨。查被告前因施用毒品案件，經裁定令入勒戒處所觀察、勒戒後，因認有繼續施用毒品之傾向，再依法院裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣經停止戒治、撤銷停止戒治，於88年10月24日執行完畢釋放；復於執行完畢釋放後5年內再犯施用毒品案件，檢察官起訴並強制戒治，經本院以89年度易字第2779號判處有期徒刑5月確定，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份存卷可查。則被告既曾於「5年內再犯」，並經依法追訴處罰，則其再犯本案施用毒品罪，自非毒品危害防制條例第20條、第23條所稱「初犯」或「5年後再犯」之情形，聲請簡易判決處刑意旨依同條例第23條第2項之規定予以追訴，自屬合法，合先敘明。

二、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。查本案所引用之相關證據資料，其中各項言詞或書面傳聞證據部分，業經當事人同意作為本案之證據使用（見本院卷第73頁），本院審酌上開證據作成時之情況，並無違法取證或其他瑕疵，認為以之作為證據為適當，而具有證據能力。

貳、實體部分：

一、前揭事實，業據被告黃啓修於本院審理時坦承不諱（見本院卷第73頁、第77頁），並有高雄市政府警察局苓雅分局偵辦毒品案件尿液採證代碼對照表1紙（警卷第13頁）、正修科技大學超微量研究科技中心108年9月11日尿液檢驗報告（原始編號F-108253）1份（警卷第11頁）等在卷可憑。綜上證據，堪認被告前揭任意性自白與事實相符。從而，本案事證明確，被告施用第二級毒品犯行堪以認定，應依法論科。

二、論罪及上訴有無理由之論斷：

㈠查甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品，不得施用、持有，故核被告黃啓修所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項施用第二級毒品罪。其持有第二級毒品進而施用，持有之低度行為為施用之高度行為所吸收，不另論罪。

㈡按司法院108年2月22日公布釋字第775號解釋文：「刑法第47條第1項規定：『受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。』有關累犯加重本刑部分，不生違反憲法一行為不二罰原則之問題。惟其不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。於此範圍內，有關機關應自本解釋公布之日起2年內，依本解釋意旨修正之。於修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑。」經查本案被告前因事實欄所載之施用毒品案件5罪，經接續執行，於105年8月31日縮短刑期執行完畢，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份附卷可憑。是被告於前開徒刑執行完畢後5年內，故意犯本案有期徒刑以上之罪，符合刑法第47條第1項累犯之規定。參酌被告前案犯施用毒品案件，於執行完畢後3年，旋再為本案相同之施用毒品犯行，顯見被告並未因前案執行產生警惕作用，進而自我管控，仍再犯本案之罪，足見前罪之執行並無成效，對於刑罰之反應力顯然薄弱，經本院審酌上情後，認就本案仍有依累犯規定加重本刑之必要，爰依法加重其刑。

㈢按量刑輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法。又在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院72年台上字第6696號、75年台上字第7033號判例要旨、85年度台上字第2446號判決意旨參照）。經查，原審以被告犯罪事證明確，審酌被告曾因施用毒品案件，經觀察勒戒、強制戒治及法院判決後，仍一再施用毒品，戒毒意志不堅，應予矯治，兼衡施用毒品損害自身健康，雖有治安疑慮，但未直接侵害他人，危害相對較輕，參以被告犯後態度、學歷高中肄業，家境小康、業工及刑法第57條所列一切情狀，量處被告有期徒刑5月，如易科罰金，以新臺幣（下同）1,000元折算1日，且就扣案吸食器1個未於主文為沒收之宣告。核其認事用法，洵無違誤，量刑亦稱妥適。被告上訴意旨承認犯罪，惟認量刑過重，然原審量刑客觀上尚無顯然濫權之情形，難認有何違誤，是被告上訴，並無理由，應予駁回。

㈣至扣案吸食器1個，為被告所有，惟經被告於本案審理時辯稱：「那個吸食器是舊的、以前的，我確實有吸食，但那個不是犯罪工具。」（本院卷第77頁），既無證據證明該吸食器確供被告本次施用毒品使用，爰不予沒收，附此敘明。

三、據上論斷，依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第368條、第364條，判決如主文。

本案經檢察官朱婉綺聲請簡易判決處刑，檢察官郭武義到庭執行職務。