臺灣高雄地方法院九十二年度訴字第九四一號

臺灣高雄地方法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　九十二年度訴字第九四一號

公訴人

臺灣高雄地方法院檢察署檢察官

被告

己○○

被告

丁○○

右　一　人

指定辯護人　本院公設辯護人　戊○○

右列被告等因殺人未遂等案件，經檢察官提起公訴（九十一年度偵字第一三О一七號及第一五八六七號），本院判決如左：

主文

事實

一、己○○前因竊盜案件，經法院判處有期徒刑六月確定，甫於民國九十年一月四日執行完畢。

二、丁○○因懷疑其女友洪玉貞積欠丙○○新台幣（下同）一萬二千元係購買毒品之款項而心生不滿，於九十一年六月九日下午十時許，以電話與丙○○約定談判後，於同日下午十時十分許，丁○○攜帶具有殺傷力之美國ＲＥＭＩＮＧＴＯＮ廠製口徑零點四五吋之制式半自動手槍一枝（含彈匣一個，槍枝管制編號為一一О二一六九八九О號，下稱制式手槍）及口徑零點四五吋制式子彈（下稱制式子彈）五顆，夥同己○○攜帶西瓜刀、武士刀（非屬槍砲彈藥刀械管制條例管制之刀械）各一把，並與綽號「阿草」、「阿家」之真實姓名年籍不詳之成年男子共乘車號Ｅ四─八五四九號自用小客車至高雄市○○區○○路與學府路口談判，丙○○則夥同乙○○、甲○○前往。詎己○○於丙○○抵達現場後，手持上開西瓜刀一把與丙○○談判，嗣因與丙○○發生口角，竟基於傷害人之身體之犯意，以上開西瓜刀砍傷丙○○手臂一刀（傷害部分未據告訴）。另丁○○竟與「阿草」基於共同殺人之概括犯意聯絡及行為分擔，由丁○○將其攜帶之上開制式槍彈交予「阿草」，「阿草」明知持槍近距離射擊人之腹部、大腿部，易導致受射擊人該等部位之動脈破裂導致大量出血而有生命危險，竟仍持上開制式手槍先朝乙○○射殺一槍，再朝甲○○射殺三槍，致乙○○受有左大腿槍傷之傷害；致甲○○受有左手臂、右大腿及腹部多處槍傷併大腸穿孔及腹內出血之傷害。乙○○、甲○○遭射殺後旋即逃離現場，經路人送醫急救後始倖免於難；「阿草」開槍後則攜帶上開制式手槍與丁○○、己○○、「阿家」搭乘上開自用小客車逃逸之，現場並遺留制式彈殼三顆、西瓜刀及武士刀各一把。嗣己○○基於意圖使真正攜帶槍彈而槍擊他人之丁○○、「阿草」隱避，竟於九十一年六月二十日下午五時許，至高雄市政府警察局小港分局投案，自承槍擊甲○○而頂替之，並於同月二十一日上午十時三十五分許，移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查中初訊時，亦坦承槍擊甲○○，復於同月二十五日下午於警方借提查證時，經與丁○○聯絡後，帶同員警至高雄市○鎮區○○路編號高幹十三號電線桿旁，起獲丁○○所有之上開制式手槍一枝（含彈匣一個）、制式子彈一顆。

三、案經高雄市政府警察局小港分局報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、有罪部分：

一、訊據被告丁○○矢口否認有何攜帶槍彈及殺人未遂等犯行，辯稱：之前是我欠丙○○一萬二千元，我打電話給丙○○，丙○○要求當天晚上要還清，我希望隔天再還，丙○○表示隔天就不用還，我心想不對，我就打電話給己○○，我去籌錢，己○○表示他與丙○○已聯絡，表示當天晚上就要談，己○○就開車來載我，因丙○○等人有持刀，己○○的朋友就持槍出來，槍不是我的，丙○○等人要來搶槍，己○○就開槍，之後我們就逃離現場。槍是己○○的朋友的，槍也是該名男子開的，我不認識這個人。當時好像開三槍。開完槍後，我們就坐己○○的車子離開了。刀及槍都是己○○及他的朋友拿的，我都沒有拿刀及槍云云。然查：

㈠右揭犯罪事實，業據被告己○○於九十一年八月十三日以後之偵查及本院審理中供承：頂替罪部分我承認犯行，事發當天是丁○○打電話給我，表示他與別人起衝突，與丙○○有債務關係，叫我過去，我就帶西瓜刀、武士刀過去，丁○○表示他欠別人錢，對方向他討債。過去時，只有一部車，是我向朋友借來開的，有丁○○及「阿草」、「阿家」，「阿草」及「阿家」是跟我一起過去的，至現場，由我先下車，我與丙○○在講話，之後就聽到槍聲，「阿草」就叫我趕快跑，槍是丁○○帶的，但不知道是何人開槍，因為我是背對著他們，之後我就趕快開車跑了，我是事後才知道乙○○及甲○○有受傷。我們走了後，我從後照鏡看到「阿草」把槍拿給丁○○，槍就被丁○○帶走，丁○○一直拜託我，叫我幫他頂罪，我是看在他有小孩的份上，才會幫他承擔，因為我有揮刀砍傷丙○○，我想反正都承認沒有差；我被借提出去後，打電話給丁○○，表示叫我擔罪，就要告訴我槍在哪裡，我就告訴警察，警察就帶我去取槍；剛開始在警局及初次偵訊時，我是要幫丁○○頂罪，因為我們那時沒有帶槍去，我想槍是丁○○的，應該也是他開的，是之後被害人至檢察官那邊作證，槍不是丁○○開的，我才知道丁○○沒有開槍，因為案發當時我並不知道是何人開槍，之前那些幫丁○○頂替所講的話均不實在等語不諱（參見九十一年度偵字第一三О一七號偵查卷《下稱偵查一卷》第四九頁反面、第五十頁正面、本院卷第六五—六六、九四頁），核與被害人丙○○於警訊中指述：二個月前丁○○太太洪玉貞向我借現金一萬二千元，而我每次向洪玉貞要錢，洪玉貞都拿電話給丁○○聽，直到九十一年六月九日二十二時左右，我打洪玉貞行動電話，結果洪玉貞又拿給丁○○聽，並約好十分鐘後在小港區○○路與學府路見面，要還我錢，剛好我要與朋友乙○○、甲○○到市區，他們就一起與我同車到現場，想不到我到後，一下車就被己○○架住我脖子，我朋友乙○○、甲○○看到，叫己○○不要這樣，有話好講，只上前一步，乙○○就被丁○○、己○○另兩名同夥中一人開槍，射中乙○○一腳，甲○○中了幾槍等語（參見警卷第七頁正面、反面）；證人即被害人乙○○於本院審理中結證述：丁○○有向丙○○借一萬多元，因丙○○有向丁○○催討這筆錢，丁○○與丙○○就約地點在學府路，丙○○有約我、甲○○出去吃宵夜，順便去約定地點，我們到時，己○○先從駕駛座下車，有持西瓜刀，但是沒有拿槍，至我被射傷及他們離開這段期間，己○○均沒有拿槍，拿槍的是人是坐在後座與他們一起前來的人，那人也不是丁○○。己○○下車後，就把丙○○拉到人行道上在說事情，約過五分鐘，拿槍的人就下車走近我們約距二、三公尺左右就向我開槍，我至醫院後才知道甲○○也被射傷，我不認識開槍的男子等語（參見本院卷第八十頁）；證人即被害人甲○○於本院審理中結證述：那天我沒有工作，正好休息，我約丙○○去釣蝦場釣蝦，乙○○是去載丙○○一起來。因丙○○有打電話給丁○○，談話間的口氣不是很好，所以我才把電話拿過來在電話中有與丁○○講幾句，主要是因為丁○○欠丙○○錢，看他何時要還錢。丁○○就說要約出來講，於九十一年六月九日晚上十點十分，約在金府路與學府路中山國中後面見面，所以我及丙○○、乙○○三人就一起過去，我們沒有帶兇器，到現場時，發現丁○○有叫人一起過去。到現場後，己○○先下車跟丙○○講話，我下車走到丁○○車子那邊後，那時對方下車的人是丁○○及另一個人，我走過去時口氣很不好，問他們何時還錢，其中一人開槍，因為乙○○比我先下車，他有先中槍，我被射中時，拔腿就跑等語均大致相符（參見本院卷第九五—九六頁），而衡以證人乙○○、甲○○與被告丁○○間宿無怨隙，當無甘冒偽證罪責，杜撰事實惡意設詞誣陷被告丁○○之理，足認證人乙○○、甲○○前開所述，應可採信。又被害人丙○○上開所述及被告己○○嗣後更異前詞之自白，又核與證人乙○○、甲○○所述大致吻合，是以被害人丙○○上開所述及被告己○○嗣後更異前詞之自白，亦屬可採。是以本件案發緣由係被告丁○○因其女友洪玉貞積欠被害人丙○○債務，經被害人丙○○電話催討後，才由被害人丙○○與被告丁○○在電話中約定於案發時地碰面談判，而非如被告丁○○所辯係由被告己○○與被害人丙○○約定時地談判云云，且本件既係被告丁○○與被害人丙○○雙方所生債務糾紛，被告己○○本與該債務糾紛無關，又何須主動與被害人丙○○約定時地談判？益見被告丁○○前開所辯，顯與被告己○○嗣後之自白、被害人丙○○、證人乙○○、甲○○所述均互為矛盾齟齬，並與常理有違，不足採信。反適足徵被告丁○○因欲前往案發時地與被害人丙○○等人談判，而尋求被告己○○、「阿草」、「阿家」之人幫忙，其並有攜帶槍彈前往案發時地談判之動機及行為，灼然明甚。

㈡又扣案經起獲扣案之制式手槍一枝（含彈匣一個）、制式子彈一顆，經警送請內政部警政署刑事警察局鑑驗，鑑定結果略以：送鑑制式四五手槍壹枝（槍枝管制編號一一О二一六九八九О），認係美國ＲＥＭＩＮＧＴＯＮ廠製口徑零點四五吋之制式半自動手槍，槍號為「一五五七二五」，槍管內具有陸條右旋來復線，機械性能良好，認具殺傷力；送鑑制式子彈壹顆，認係制式口徑零點四五吋之制式子彈，認具殺傷力；比對結果：送鑑制式四五手槍（槍枝管制編號一一О二一六九八九О）試射彈、頭殼經與本局所建涉槍檔存資料比對結果，發現與高雄市政府警察局九十一年六月十一日高市警鑑（二）字第О九一ОО三三八一三號函送鑑「甲○○、乙○○遭槍擊案」彈殼參顆，其彈底紋痕特徵相吻合，認係由該槍枝所擊發等語，此有該局九十一年七月二十二日刑鑑字第О九一О一八一九七О號鑑驗通知書一份在卷足憑（參見本院卷第一一О—一一七頁），且本院採信被害人丙○○、證人乙○○、甲○○及被告己○○嗣後之自白，已如前述，可認上開經警起獲扣案之制式手槍及子彈應為被告丁○○所有，並均具有殺傷力，參以制式手槍發射威力強大猛烈，應為一般人所週知，而被告丁○○竟將上開制式槍彈交由「阿草」向證人乙○○、甲○○近距離開槍射擊，證人甲○○其中遭槍擊受傷之部位係右腹部，已屬人體之要害，又證人乙○○、甲○○另遭槍擊受傷之大腿部位雖非要害，然因制式槍枝火力強大，縱係擊中人體非要害之部位，亦有可能因該等部位之動脈破裂導致大量出血而有生命危險，此亦為社會一般大眾眾所週知之事實，被告丁○○自應有所預見，竟仍將上開制式槍彈交由「阿草」為之，其主觀上應與「阿草」間具有殺人之概括犯意聯絡及行為分擔，甚為明顯。

㈢此外，復有案發現場照片八幀（參見警一卷第二五—二九頁）、起獲上開制式槍彈照片五幀（參見偵查一卷第三一—三三頁）、證人甲○○之邱綜合醫院診斷證明書及乙○○之高雄市立小港醫院診斷證明書各一紙附卷可參（參見九十一年度偵字第一五八六七號偵查卷《下稱偵查二卷》第二—三頁）。

㈣綜上所述，足見被告己○○嗣於九十一年八月十三日以後之偵查及本院審理中之自白，核與事實相符，自可採為論罪科刑之依據。被告丁○○前開所辯，顯係事後避重就輕推諉卸責之詞，殊無可採。從而，本件事證已臻明確，被告己○○、丁○○之犯行均洵堪認定。

二、核被告己○○所為，係犯刑法第一百六十四條第二項之頂替罪；被告丁○○所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項之未經許可持有手槍罪、同條例第十二條第四項之未經許可持有子彈罪及刑法第二百七十一條第二項、第一項之殺人未遂罪。被告丁○○與「阿草」間，就上開殺人未遂犯行，均具有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。被告丁○○與「阿草」間就「阿草」先後持槍射擊證人乙○○、甲○○之殺人未遂犯行，時間緊接，手段相同，觸犯構成要件相同之罪，顯係基於概括犯意反覆為之，為連續犯，依刑法第五十六條之規定，以一罪論，除最重本刑為死刑、無期徒刑不得加重外，並加重其刑，公訴人就此一連續關係疏未論及，尚有未洽，併此敘明。被告丁○○同時持有制式手槍及子彈，為一持有行為而致觸犯未經許可持有手槍及未經許可持有子彈二罪，為想像競合犯，爰依刑法第五十五條之規定，從一重之未經許可持有手槍罪處斷。又本院認定被告丁○○係欲前往案發時地談判而攜帶上開制式槍彈一情，如前所述，故被告就所犯未經許可持有手槍罪及殺人未遂罪間，有方法目的、原因結果之牽連關係，依刑法第五十五條後段之規定，應從較重之殺人未遂罪處斷。被告丁○○與「阿草」雖已著手殺人行為之實施，惟均未生死亡之結果，其犯罪尚屬未遂，爰依刑法第二十六條前段之規定，按既遂犯之刑度減輕其刑。被告丁○○有二以上刑之加重及減輕事由，爰依刑法第七十條及第七十一條第一項之規定，先加後減之。另按犯人自行隱避，在刑法上既非處罰之行為，則教唆他人頂替自己以便隱避，當然亦在不罰之列（最高法院二十四年上字第四九七四號判例意旨可資參照），是以被告丁○○雖有教唆被告己○○頂替自己之犯行，尚不構成教唆頂替罪，附予敘明。又被告己○○前因竊盜案件，經法院判處有期徒刑六月確定，甫於九十年一月四日執行完畢，此有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表、臺灣高雄地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表各一份附卷可參，其前受有期徒刑之執行完畢，於五年以內再犯本件最重本刑為有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第四十七條之規定加重其刑。爰審酌被告丁○○僅因債務糾紛，竟攜帶槍彈前往談判，復將該槍彈交由「阿草」之人連續朝向證人乙○○、甲○○射擊，雖未致證人乙○○、甲○○二人死亡，但已造成證人乙○○、甲○○二人傷害，惡性重大，亦造成社會動盪不安，影響可謂甚鉅，且犯後又矯飾犯行，未見悔意；被告己○○犯後終能坦承犯行，具有悔意，態度尚稱良好等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，被告己○○部分並諭知易科罰金之折算標準，以資懲儆。至扣案之美國ＲＥＭＩＮＧＴＯＮ廠製口徑零點四五吋之制式半自動手槍一枝（含彈匣一個，槍枝管制編號為一一О二一六九八九О號）及口徑零點四五吋制式子彈一顆，確係槍砲彈藥刀械管制條例第四條第一項第一款、第二款及第二項所定之槍砲、彈藥及其主要零組件，均屬違禁物，均依刑法第三十八條第一項第一款規定併予宣告沒收。又扣案之制式彈殼三顆，係制式子彈擊發後所餘之彈殼，已非違禁物；另扣案之非屬槍砲彈藥刀械管制條例管制之刀械之西瓜刀及武士刀各一把，亦非供本件犯罪所用之物（詳如後述），爰均不予宣告沒收，公訴人就此部分聲請本院宣告沒收，尚有未合，均併此敘明。

貳、無罪部分：

一、公訴意旨略以：被告己○○被害人丙○○抵達現場後，隨即基於威嚇之意手持西瓜刀與被害人丙○○談判，嗣因與被害人丙○○發生口角並持西瓜刀砍傷丙○○手臂一刀（傷害部分未據告訴），因認被告己○○尚涉有刑法第三百零五條之恐嚇罪嫌等云。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪，應諭知無罪之判決。刑事訴訟法第一百五十四條及第三百零一條分別定有明文。又按刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，如未能發現相當證據或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎（最高法院二十九年上字第三一О五號及四十年台上字第八十六號分別著有判例可資參照）。而認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利被告之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；且認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決（最高法院三十年度上字第八一六號及七十六年度台上字第四九八六號判例意旨可足資參照）。亦即若證據資料在經驗科學上或論理法則上尚有對被告較為有利之存疑，而無從依其他客觀方法排除此項合理之可疑，即不得以此資料作為斷罪之基礎，且刑事訴訟制度受「倘有懷疑，即從被告之利益為解釋」、「被告應被推定為無罪」之原則所支配，故得為訴訟上之證明者，無論為直接或間接證據，須客觀上於一般人均不致有所懷疑而達於確信之程度者，始可據為有罪之認定，倘其證明尚未達於「確信」之程度，而有合理可疑存在時，即難據以為被告不利認定，換言之，在法律判斷上，即不能為被告有罪之認定。

三、訊據被告己○○堅決否認於右揭時地有何恐嚇之犯行，辯稱：我否認有恐嚇之犯行，我沒有拿刀押丙○○等語。

四、本件公訴人認被告涉有刑法第三百零五條之恐嚇犯行，無非係以被害人丙○○指稱：當時己○○一下車就拉住我，後來我與己○○發生口角，己○○拿刀砍我等語及扣案之非屬槍砲彈藥刀械管制條例管制之刀械西瓜刀及武士刀各一把，為其論據。經查：

㈠被害人丙○○雖於警訊中指稱：我一下車就被己○○拿西瓜刀架住我脖子等云（參見警一卷第七頁反面）；惟於偵查中則翻異前詞改稱：己○○沒有拿刀壓住我，他是直接拿刀砍我的等云（參見偵查一卷第九八頁正面），是以被害人丙○○於偵查中所述，核與被告己○○此部分所辯大致相吻，堪認被告己○○並未有持西瓜刀壓住被害人丙○○脖子之行為，而係雙方發生口角衝突後，被告己○○始持西瓜刀砍傷被害人丙○○一情可資認定。

㈡復觀以被告己○○雖有持西瓜刀下車與被害人丙○○談判，惟被害人丙○○亦仍與被告己○○談判竟而發生口角衝突，是以被告己○○此一持刀行為是否因而使被害人丙○○心生畏懼，已有疑義？衡情以觀，一般人若處於此一情狀而心生畏懼時，應及早避開或是在言語上儘量避免刺激，豈敢與之正面衝突！堪認被害人丙○○當時並未因被告己○○此一持刀行為而生畏懼之心。且被告己○○與被害人丙○○發生口角後，遂持刀砍傷被害人丙○○一情，已如前述，可認被告己○○縱有恐嚇危害安全之危險行為，亦已包括於傷害之實害行為中，而不另論以恐嚇危害安全罪。

㈢綜上所述，堪認公訴人認定被告己○○犯刑法第三百零五條之恐嚇罪嫌所憑之證據，即未達通常一般人均不致有所懷疑，而得以確信其為真實之程度。此外，復查無其他積極證據足認被告己○○有何恐嚇犯行，揆諸首揭法條及判例意旨說明，此部分自不能證明被告己○○犯罪，應為無罪之諭知，以昭審慎。另扣案之被告己○○所有之武士刀及西瓜刀各一把，因被告己○○就此一恐嚇罪嫌部分經本院諭知無罪，爰不另予宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段、第三百零一條第一項，槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項、第十二條第四項，刑法第十一條前段、第二十八條、第五十六條、刑法第一百六十四條第二項、第五十五條、第二十六條前段、第四十七條、第四十一條第一項、第三十八條第一項第一款，罰金罰鍰提高標準條例第一條前段、第二條，判決如主文。

本案經檢察官劉昀到庭執行職務。

臺灣高雄地方法院刑事第五庭