臺灣高雄地方法院95年度訴字第928號

臺灣高雄地方法院刑事判決　　　　　　　 95年度訴字第928號

公訴人

臺灣高雄地方法院檢察署檢察官

被告

辛○○ （另案在臺灣高雄第二監獄執行中）

指定辯護人

本院公設辯護人黃文德

上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經檢察官提起公訴（95年度偵字第1298號），本院判決如下：

主文

事實

一、辛○○（檢察官起訴書誤載為涂湘龍）前於民國85年間，因搶奪案件，經本院以85年度訴字第2230號判處有期徒刑10月確定；復於86年間，因違反麻醉藥品管理條例案件，經本院以86年度易字第5723號判處有期徒刑4 月確定，嗣經定應執行刑1 年確定。又於86年間，因竊盜案件，經臺灣高等法院高雄分院以87年度上易字第537 號判處有期徒刑2 年6 月確定；另於87年間，因違反麻醉藥品管理條例案件，經本院以87年度易字第627 號判處有徒刑6 月確定；再因偽造文書案件，經本院以87年度易字第6220號判處有期徒刑4 月確定。嗣經定應執行刑3 年1 月確定，2 罪接續執行，而於89年6月9 日假釋出獄。嗣經撤銷假釋，入監執行殘刑1 年2 月19日，甫於92年2 月24日執行完畢，猶不知悔改。明知可發射子彈具有殺傷力之改造手槍為槍砲彈藥刀械管制條例所規定之管制物品，非經中央主管機關許可，不得持有之，仍基於持有具有殺傷力改造手槍之犯意，自不詳時間起取得可發射子彈具有殺傷力之改造手槍1 支（含彈匣1 個，槍枝管制編號：0000000000號，係由仿FN廠半自動手槍製造之金屬玩具手槍，換裝土造金屬槍管改造而成之改造手槍），即未經許可而持有之。嗣於93年2 月24日下午2 時30分許，在高雄縣大樹鄉○○村○○○路451 號地下停車場入口，為警查獲，並在其所駕駛之車牌號碼ZK-1051 號自用小客車內扣得上開改造手槍1 支。

二、案經高雄市政府警察局新興分局報請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、證據之認定：

（一）被告辛○○於本院審理時，固坦承於前揭時、地，在其所駕駛之自用小客車上經警查獲前開改造槍枝之事實，惟矢口否認有何違反槍砲彈藥刀械管制條例之犯行，辯稱：上開改造手槍係丁○○置放於背包中留在其所駕駛之自用小客車上，並不知背包中裝有前開改造手槍云云。指定辯護人則以本案僅有證人丁○○之證述為唯一證據，並不足以為被告犯行之認定，資為辯護。

（二）本院認定被告有本案犯行之證據，各該證據之證據能力論述如下：

1、證人丁○○、乙○○、己○○、李昇志、戴煒峰、潘曉暉於司法警察官或司法警察調查中所為之陳述：

（1）按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據；被告以外之人於審判中有死亡者、身心障礙致記憶喪失或無法陳述者、滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到者、到庭後無正當理由拒絕陳述者，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據；被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第15 9條之2、第159條之3、第159條之5第1項分別定有明文。

（2）證人丁○○、乙○○、己○○、李昇志、戴煒峰、潘曉暉於警詢之陳述，均為被告以外之第3 人於審判外之言詞陳述，依刑事訴訟法第159 條第1 項規定，除法律另有規定者外，不得作為證據。查：

① 證人丁○○、己○○於司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，均與審判中不符，且無證據證明其等先前之陳述具有較可信之特別情況，被告及指定辯護人復就該等證據方法之證據能力聲明異議，依前揭規定所示，證人丁○○、己○○於司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，均無證據能力。

② 證人乙○○於司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，因與其於本院審判中具結後經詰問所為之陳述並無不符，則其先前之陳述已非為證明犯罪事實存否所必要，而被告及指定辯護人亦表示不同意作為證據，故依法不得作為證據。

③ 證人李昇志、戴煒峰、潘曉暉於司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，因上開證人皆未於本院審理時到庭作證；於本院審判中亦皆查無刑事訴訟法第159條之3各款情形；且其等於司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，皆非證明本案犯罪事實之存否所必要。從而，本院認證人李昇志、戴煒峰、潘曉暉於司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，均無證據能力。

2、證人戊○○於司法警察官或司法警察調查中所為之陳述：證人戊○○於司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，為被告以外之人於審判外之言詞陳述，依刑事訴訟法第159條第1項之規定，原則上不具證據能力。而證人戊○○上開所述與伊於本院審理時所為證述情節不符，得否依刑事訴訟法第159條之2規定，認定伊於警詢時之陳述具有證據能力，應審核伊於警詢時之陳述，是否符合「具有較可信之特別情況（即可信性）」，且「為證明犯罪事實存否所必要（即必要性）」之要件，茲論述如下：

（1）證人戊○○於警詢時所為陳述，為員警在被告所駕駛車牌號碼ZK-1051 號自用小客車查獲本案改造手槍之過程，屬證明本案犯罪事實存否所必要者，而具有必要性無疑。

（2）按所謂「具有較可信之特別情況」，係指證人於司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符，而其先前之陳述，從客觀上之環境或條件等情況加以觀察，有足以取代審判中反對詰問之可信性保證者而言。證人所為之先前陳述，相較於審判中之陳述，是否具有更可信之特別情況，應依其陳述時外部之客觀情況，綜合比較判斷之（最高法院94年臺上字第1785號判決參照）。而所謂「顯有不可信性」、「相對特別可信性」與「絕對特別可信性」，應就偵查或調查筆錄製作之原因、過程及相關客觀情況加以觀察其信用性，據以判斷該傳聞證據是否有顯不可信或有特別可信之情況而例外具有證據能力，並非對其陳述內容之證明力如何加以論斷，二者之層次有別，不容混淆。經查：

① 本案係因員警於93年2 月24日下午2 時30分許，在被告駕駛之車牌號碼ZK-1051 號自用小客車上查獲改造手槍，旋於同日晚間8 時許帶同證人戊○○至高雄市政府警察局新興分局第3 組接受調查，故該警詢筆錄之製作原因並無可議。且上開筆錄係在高雄市政府警察局新興分局第3 組所製作，亦查無有何強暴、脅迫、恐嚇或刑求等各情事。又查上開筆錄製作過程，證人戊○○之母親均在場，自可期待證人戊○○為自由從容之陳述，伊證言之可信度自較高。

② 本案警方查獲證人戊○○之時間為93年2 月24日下午2 時30分許，此有高雄市政府警察局新興分局搜索扣押筆錄1份在卷足參，而證人戊○○製作警詢筆錄時間為同日晚間8 時許，顯然係於本案經警查獲後，隨即就證人戊○○製作警詢筆錄甚明，則證人戊○○於警詢時所述，係於伊所認知事實發生後，立即就所知覺之事實向司法警察陳述，是伊該時應尚無時間或動機去編造與知覺事實不一致之陳述。且其記憶猶新，不致發生一般傳聞證據中證人記憶瑕疵之風險，亦較無來自被告在場之壓力而出於虛偽不實之指證，故應具有較可信之額外保證。

③ 又證人戊○○於本院審理時結證稱：當日伊與被告及證人丁○○至藍天KTV 消費，係3 人一起離開云云（見本院95年6 月14日審判筆錄），經核與被告所述：當日其係先離去等語（見93年2 月24日警詢筆錄、本院95年6 月14日、同年9 月28日審判筆錄），及證人丁○○於本院審理時證稱：係被告先行離去，渠與證人戊○○嗣後離去等語（見93年2 月25日訊問筆錄、95年6 月14日審判筆錄）相迥。顯見證人戊○○於本院審理時所為證述，與被告供述及證人丁○○證述情節彼此矛盾，而有不足採信之情形。

④ 證人戊○○於本院審理時原證稱：不知經警查扣之黑色背包是何人所有；嗣改稱該背包係證人丁○○所有云云。其原證稱：證人丁○○離去時，好像有拿該背包云云；惟事實上該背包嗣又於上開車輛中經警查獲。又先稱：上開背包係放在後座，嗣改稱：放在後座伊沒有看到，不知道放在後座哪裡云云。足見證人戊○○於本院上開審理期日所述，明顯呈現前後矛盾而不相符合之情形。

⑤ 又證人戊○○於本院審理時結證稱：當日伊坐在駕駛座旁邊，忘記車上是否有背包；不知該背包係何人所有；忘記證人丁○○何時拿該大背包，忘記當日有無到尖美百貨附近云云，益見證人戊○○於本院上開審理期日到庭作證時，就攸關犯罪事實成立與否之重要案情，其陳述出現選擇性遺忘之情形，可見其避重就輕，以迴護被告。

（3）綜上所述，證人戊○○於警詢所製作之筆錄，並無遭警方違法取供之情事，而證人戊○○於警詢時之陳述核與證人丁○○於本院審理時結證情節相符。反觀證人戊○○於本院審理時之證述，前後不一又與被告供述及證人丁○○證述情節相互矛盾，顯然其於警詢時所為陳述較之本院審理時所為之證述具有特別可信之情況。故證人戊○○於警詢時所為之陳述，既為證明事實存否所必要，且具有特別可信之情況，自應依刑事訴訟法第159條之2規定，自應認證人戊○○於警詢之陳述，具有證據能力。3 、證人丁○○、乙○○、鄭東益於偵訊時之證述：

（1）證人丁○○於93年2 月25日、同年4 月9 日偵訊時及證人乙○○於93年2 月25日偵訊時所為陳述：

① 證人丁○○於93年2 月25日、同年4 月9 日偵訊時及證人乙○○於93年2 月25日偵訊時所為陳述，雖未經檢察官依證人詰問程序命具結後詰問，惟其等於偵訊中均係以被告身分接受訊問，而非以證人身分接受詰問，均非屬「依法應具結」之人，核與刑事訴訟法第158 條之3 所定之「依法應具結而未具結者」有間，尚不能僅以其未經具結即認為無證據能力。惟刑事訴訟法第159 條第1 項之所以排除「被告以外之人於審判外之陳述」之證據能力，無非係以該「被告以外之人於審判外之陳述」於本案中並未經具結，且其陳述未經對造當事人之反詰問。蓋未經具結之證言，即使為虛偽陳述，亦不構成偽證罪，其陳述欠缺真實性擔保；而未經反詰問之陳述，無法經由反詰問之過程確認其證言之真實性。簡言之，刑事訴訟法第159 條第1 項之立法目的，主要係因被告以外之人於審判外之陳述，無法擔保其陳述之真實性，故原則上不得作為實質證據。惟若被告以外之人在審判外之陳述，具有可擔保其陳述真實性之情況存在，此時即與刑事訴訟法第159 條第1 項之立法目的無違，則無排除其證據能力之必要。故刑事訴訟法第159 條之2 及第159 條之3 關於「於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述」，乃規定其陳述具有「可信之特別情況」時，得為證據。乃因其陳述具有「可信之特別情況」，已有「真實性擔保」，故雖未經具結，亦未經反詰問，亦認其陳述具有證據能力。惟又觀之我國刑事訴訟法第159 條之1 規定：「被告以外之人於審判外向法官所為之陳述，得為證據。被告以外之人於偵查中向

。」而就被告以外之人於審判外向法官或偵查中向檢察官所為之陳述，明文規定具有證據能力，而未如同法第159條之2 及第159 條之3 所規定須以「有可信之特別情況」為要件。審究上開規定之所以區分不同之詢問而為不同要件規定之原因，除於法官或檢察官面前之陳述，通常均係基於自由意志而陳述，其陳述較無「缺乏任意性」之疑慮外，更因法官及檢察官就證人、鑑定人有命其具結之權力，而證人、鑑定人於具結後如有虛偽陳述，即須受偽證罪之處罰，而透過具結程序使其陳述具有一定程度之真實性擔保，此亦係何以刑事訴訟法第158 條之3 規定「證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據。」之理由。故若被告以外之人於審判外向法官或檢察官所為之陳述，並未經具結或對造當事人之對質詰問，亦無其他真實性擔保之情形下，即不應認為具有證據能力。而檢察事務官、司法警察、司法警察官並無命證人具結之權力，無法經由命具結之法定程序中獲得真實性擔保，故被告以外之人在其等調查中之陳述，則須有「可信之特別情況」，而有一定之「真實性擔保」時，始具有證據能力。經查，證人丁○○於93年2 月25日、同年4 月9日偵訊時及證人乙○○於93年2 月25日偵訊時所為陳述，雖係「於偵查中向檢察官所為之陳述」，惟其係以被告身分接受訊問，並未經具結，如為虛偽陳述，亦不負偽證罪之責任，其供述並無任何真實性之擔保，故尚不得依刑事訴訟法第159 條之1 第2 項之規定，而逕認為具有證據能力。

② 惟證人丁○○於93年2 月25日、同年4 月9 日偵訊時及證人乙○○於93年2 月25日偵訊時所為陳述，被告及指定辯護人於本院調查證據時，均知有上情而未於言詞辯論終結前就該證據是否屬於傳聞證據而聲明異議，且本院審酌渠等既係在檢察官面前所為之陳述，其陳述自無欠缺任意性之疑慮，以之作為證據，並無不適當之處，則依刑事訴訟法第159 條之5 之規定，亦得作為證據。

（2）證人丁○○於93年10月12日、95年2 月14日及證人鄭東益於95年2 月9 日偵訊時所為陳述：

① 按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得為證據；被告以外之人於偵訊中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之1 第2 項分別定有明文。而所謂不可信情況之認定，法院應審酌被告以外之人於陳述時之外在環境及情況，例如：陳述時之心理狀況、有無受到外力干擾等，以為判斷之依據，故係決定陳述有無證據能力，而非決定陳述內容之證明力（法院辦理刑事訴訟案件應行注意事項89參照）。職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，皆得為證據。經查：證人丁○○於93年10月12日、95年2 月14日及證人鄭東益於95年2 月9 日偵訊時，係以證人之身份，經檢察官告以具結之義務及偽證之處罰，經渠等具結，而於負擔偽證罪之處罰心理下所為，係經以具結擔保其證述之真實性。又司法實務運作上，咸認偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，因而明定除顯有不可信之情況者外，得為證據。亦即，被告以外之人於偵查中依法應具結者已具結，向檢察官所為之陳述，原則上具有證據能力，於例外「顯有不可信之情況」，始不具證據能力。證人丁○○於93年10月12日、95年2 月14日及證人鄭東益於95年2 月9 日偵訊時，並無證據顯示係遭受強暴、脅迫、詐欺、利誘等外力干擾情形，或在影響其心理狀況致妨礙其自由陳述等顯不可信之情況下所為。則渠等於上開偵訊時所為證言，既無顯不可信之情況，上開證人於偵查中向檢察官所述，自有證據能力。

② 又證人丁○○於93年10月12日、95年2 月14日及證人鄭東益於95年2 月9 日偵查中經檢察官命具結作證前，筆錄中雖無檢察官告知其得依刑事訴訟法第181 條拒絕證言權利之記載。然按證人恐因陳述致自己或與其有前條第1 項關係之人受刑事追訴或處罰者，得拒絕證言；而證人有第181 條之情形者，應告以得拒絕證言，固分別為刑事訴訟法第181 條、第186 條第2 項所明定。惟在證人係恐因陳述致自己受刑事追訴或處罰之情形下，刑事訴訟法第186 條第2 項明文規定須告知得拒絕證言，其立法意旨無非係因除法律另有規定者外，不問何人，於他人之案件，有為證人之義務，此為刑事訴訟法第176 條之1 所明定。故經檢察官或法院命為證人者，原則上即有為證人之義務，無故違反者，依同法第178條之規定，即有受拘提或科罰鍰處分之不利益。然按刑事被告乃程序主體者之一，有本於程序主體之地位而參與審判之權利，並藉由辯護人協助，以強化其防禦能力，落實訴訟當事人實質上之對等。又被告之陳述亦屬證據方法之一種，為保障其陳述之自由，現行法承認被告有保持緘默之權。故刑事訴訟法第95條規定：「訊問被告應先告知左列事項：一、犯罪嫌疑及所犯所有罪名，罪名經告知後，認為應變更者，應再告知。二、得保持緘默，無須違背自己之意思而為陳述。三、得選任辯護人。四、得請求調查有利之證據。」此為訊問被告前，應先踐行之法定義務，屬刑事訴訟之正當程序。而證人依法有為證人之義務，則在證人有恐因陳述致自己受刑事追訴或處罰之虞者，在其自己為被告之刑事案件中，有保持緘默之權利，惟於他人之刑事案件中，若貫徹證人作證之義務，實則無異變相剝其為被告時之緘默權，故刑事訴訟法第181 條乃規定於此情形下，得拒絕證言。且為保障被告之緘默權，刑事訴訟法第95條乃規定訊問被告前有告知其得保持緘默之義務，則在他人刑事案件中，若未告知其得拒絕證言，實無異以變通方式不告知被告得保持緘默之權利，故刑事訴訟法第186 條第2 項乃規定應告知得拒絕證言。易言之，此證人之拒絕證言權，與被告之緘默權，及其告知之義務，均係一體之兩面，均係基於保護證人本身之利益，而非為在他人刑事案件中，保護該他人之利益規定。故於證人有「恐因陳述致自己受刑事追訴或處罰」之情形，而未依刑事訴訟法第186 條第2 項規定告知得拒絕證言者，無異係訊問被告前未告知其得保持緘默，則其法律效果應僅產生其於作證時所為之證述，得否有作為對證人本身不利證據之證據能力而已。該條規定既非為保護證人在他人刑事案件中作證時之該他人（該案被告），則縱有違反此類拒絕證言權告知義務者，在該他人之刑事案件中，就該他人（該案被告）而言，仍非無證據能力。故證人丁○○於93年10月12日、95年2月14日及證人鄭東益於95年2月9日於偵查中作證時，檢察官雖未告知其得拒絕證言，然對於被告而言，並不因此而影響其證據能力。

4、93年3 月25日內政部警政署刑事警察局刑鑑字第0930048067號槍彈鑑定書按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文。本案中內政部警政署刑事警察局93年3 月25日刑鑑字第0930048067號槍彈鑑定書為證人於審判外之書面陳述，本應依刑事訴訟法第159 條第1 項排除其證據能力，惟法院或檢察官囑託醫院、學校或其他相當之機關鑑定時，關於鑑定之經過及其結果，可命鑑定人以書面報告，此參刑事訴訟法第208條第1項前段、第206 條第1項即明。是經檢察官囑託相當之機關為鑑定後，經鑑定人以書面報告其鑑定之結果者，即屬同法第159條第1項所謂之「法律有規定者」，不受該條項規定「不得作為證據」之限制。且同法第208條第1項前段對於法院或檢察官囑託相當之機關為鑑定之情形，並未準用同法第20 2條有關「鑑定人應於鑑定前具結」之規定，則不在準用之列，即此種情形並非依法應具結之情形。是同法第158 條之3有關鑑定人依法應具結而未具結，其鑑定意見不得作為證據之規定，於此時並無適用之餘地。而內政部警政署刑事警察局業經臺灣高等法院檢察署檢察長概括囑託為有關「槍彈有無殺傷力之鑑定」之鑑定機關（臺灣高等法院檢察署92年10月15日檢文允字第0921001322號函附之臺灣高等法院檢察署檢察長概括選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）名冊參照），故其於鑑定本案扣案槍彈後所做之鑑定書，雖為傳聞證據又未具結，然參照上開說明，仍有證據能力。

5、其餘證據方法之證據能力：

（1）按傳聞法則之重要理論依據，在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，乃予排斥。惟若當事人已放棄對原供述人之反對詰問權，於法院審判時表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，並貫徹刑事訴訟法修法加重當事人進行主義之精神，確認當事人對於證據能力有處分權之制度，傳聞證據經當事人同意作為證據，法院認為適當者，亦得為證據。另當事人於調查證據時，對於傳聞證據表示「沒有意見」、「對於證據調查無意見」，而未於言詞辯論終結前聲明異議，應視為已有將該等傳聞證據採為證據之同意，此刑事訴訟法第159 條之5 定有明文。

（2）被告於本院準備程序時已表示對於全案卷證之證據能力均無意見，並知有不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議，依刑事訴訟法第159 條之5 之規定，應視為被告已同意臺灣高雄第二監獄95年8 月14日高二監總保字第0950003256號函及保管卡、95年8 月30日高二監總保管字第0950003502號函、高雄市政府警察局新興分局高市警新分偵字第0950012986號函具有證據能力，而可作為證據，本院斟酌上開證據並非非法取得，亦無證明力明顯過低之情形，是均得採為證據。

（三）茲就上開具有證據能力之證據，認定事實如下：

1、上開改造槍枝係經藏置於黑色背包中，放置在被告所駕駛車牌號碼ZK-1051 號自用小客車上，經警於93年2 月24日下午2 時30分許，在高雄縣大樹鄉○○村○○○路451 號地下停車場入口查獲等情，已據被告於警詢、偵訊及本院審理時供述不諱，核與證人戊○○於警詢及本院審理時（見93年2 月24日警詢筆錄、本院95年6 月14日審判筆錄）、證人庚○○於本院審理時證述之情節相符（見本院95年8 月1 日審判筆錄），復有高雄市政府警察局新興分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1 份及照片12張在卷可稽，並有前揭改造手槍1 支（含彈匣1 個）扣案可資佐證。上開改造手槍經送內政部警政署刑事警察局以矽膠鑄模法、性能檢驗法、試射法及比對顯微鏡比對法鑑驗結果：送鑑改造手槍1 枝（槍枝管制編號0000000000），認係由仿FN 廠 半自動手槍製造之金屬玩具手槍，換裝土造金屬槍管改造而成之改造手槍，機械性能良好，可擊發適用之子彈，認具殺傷力等情，亦有該局93年3 月25日刑鑑字第0930048067號槍彈鑑定書1 份在卷可佐，足見扣案之改造手槍具有殺傷力，應屬槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款所規定之槍砲無訛。則依同條例第5條規定，非經中央主管機關許可，不得持有。

2、被告雖以前揭情詞置辯。惟查：

（1）證人丁○○於警詢、內勤檢察官偵訊及本院羈押審查庭雖皆坦承上開改造手槍為渠所有（見93年2 月24日警詢筆錄、同年月25日偵訊筆錄、本院93年2 月25日訊問筆錄），然查：

① 證人丁○○於偵訊及本院審理時改稱：上開改造手槍係在被告所有之背包及所駕駛之車輛中經警查獲，並非渠所有，渠前此於警詢、內勤檢察官偵訊及本院羈押審查庭訊問時坦承上開改造手槍係渠所有，係因被告告以坦承持有1把手槍及2把手槍之罪刑相同，復誘以將為渠委任律師，要求渠承認該改造槍枝係渠所有，渠遂坦承上開改造手槍為渠所有；嗣因被告食言，始決意說明真相等語（見93年4月9日、同年10月12日、95年2月14日偵訊筆錄、本院95年6月14日審判筆錄），經核與證人戊○○於警詢時供陳：警方在被告所駕駛車牌號碼ZK-1051號自用小客車上查獲之物品係被告所有等語（見93年2月24日警詢筆錄）相符。而證人庚○○於本院審理時亦結證稱：被告與證人丁○○為警帶回警局後，係經拷在同一地點，該時2人有接觸之機會等語（見95年8月1日審判筆錄），足徵證人丁○○上開所述，非無可能，則被告上開所辯，已有可疑。況查，證人丁○○當日亦經警在高雄縣大樹鄉○○村○○○路451號5樓查獲持有仿BERETT A廠84型半自動手槍之改造玩具手槍1支（含彈匣1個，槍枝管制編號000000 0000號）等情，業據證人丁○○於偵訊及本院審理時證述綦詳（見93年2月25日、同年4月9日、10月12日、95年2月14日偵訊筆錄、本院93年2月25日、95年6月14日審判筆錄），核與證人乙○○於偵訊及本院審理時證述情節相符（見93年2月25日偵訊筆錄、本院95年9月28日審判筆錄），復有本院93年度訴字第2847號刑事判決在卷足參。又被告與證人丁○○為自小認識之朋友，彼此並無嫌隙等情，亦據被告於警詢、偵訊時供述明確（見93年2月24日警詢筆錄、95年2月16日偵訊筆錄）。是證人丁○○當日既亦經警查獲持有改造手槍，渠與被告復無嫌隙，又明知同時持有2把改造手槍屬於同一持有行為，對渠違反槍砲彈藥刀械管制條例罪刑之成立影響並非重大，衡情證人丁○○殊無先行坦承本案改造手槍係渠所有，又改稱係頂替被告犯行而故為設詞橫誣被告之動機。另被告及指定辯護人於本院審理時雖以：證人丁○○因被告指引警方加以逮捕，因而心生怨隙，遂設詞誣陷被告等語而為辯護。惟查，證人丁○○經警查獲時，即見被告蹲在門口等情，已據證人丁○○於本院審理時結證甚詳（見本院95年6月14日審判筆錄）。證人丁○○倘有懷疑係被告攜同警方加以逮捕而意在栽贓被告，理應於當日警詢、翌日偵訊及本院羈押審查庭時，即託辭上開槍枝係於被告所駕駛之自用小客車上經警查獲等優勢情況，而為前詞之編竄，一則以脫免罪責，一則以陷害被告，何須遲至案發後月餘始虛構上情誣陷被告。況證人丁○○於本院審理時亦結證稱：不知是否係被告帶同警方到場逮捕渠等語（見本院95年6月14日審判筆錄），則被告及指定辯護人所指證人丁○○藉詞報復云云，應無足取。

② 再者，證人丁○○固於警詢自承曾於93年1 月底，以5 萬元代價，向某真實姓名年籍不詳，綽號「阿輝」之男子購得2 把改造手槍，並自承持有1 把，並持交1 把予被告（見93年2 月24日警詢筆錄）。惟查證人丁○○所述持交被告之改造手槍樣式為何？是否具有殺傷力？是否即係在被告所駕駛之自用小客車上經警查獲之扣案槍枝？凡此皆未見證人丁○○詳加描述。自無從認定扣案改造槍枝即係證人丁○○於警詢時所述持交被告之改造手槍。再者，證人丁○○於警詢供述：渠係於93年2 月20、21日間持交改造槍枝1 把予被告（見93年2 月24日警詢筆錄）；於內勤檢察官訊問時復供述：沒有特別交1 把改造手槍給被告（見93 年2月25日偵訊筆錄）；又於內勤檢察官訊問時坦認被告車上扣得槍枝為其所有（見同日偵訊筆錄），所為供述矛盾不一。又渠於警詢時所稱交付上開改造槍枝予被告長達3 、4 日之久，已如前述，亦核與被告所辯：證人丁○○開槍後將槍枝留在車上云云未合，足徵證人丁○○此部份所述，與被告供陳情詞彼此間有齟齬不合之處，難認何部分為與事實相符，非能執為對被告有利之證據。

（2）復查，被告所辯有下列齬齟之點：

① 被告於警詢時先稱：扣案改造手槍係證人丁○○所有，其見證人丁○○在藍天KTV 停車場從隨身背包中取出手槍射擊，嗣並將背包丟進其所駕駛之自用小客車中云云（見93年2 月24日警詢筆錄）；嗣於翌日偵訊時改稱：改造手槍係在證人丁○○所有之黑色背包中經警查獲，證人丁○○開槍後將上開背包放在其所駕駛之自用小客車上，自行搭乘計程車離去云云（見93年2 月25日偵訊筆錄）；又於93年10月11日偵訊時改稱：其只聽到碰1 聲，證人丁○○就跑掉了云云（見該日偵訊筆錄）；於95年2 月16日偵訊時改稱：不知道證人丁○○並未將背包取走云云（見該日偵訊筆錄）；於本院準備程序時辯稱：該改造槍枝並非證人丁○○所交付，證人丁○○開槍後就跑掉了，翌日其載證人戊○○返回東港途中，證人丁○○電聯表示要拿回車上之背包，其即見右後座腳踏板處有1個背包云云（見本院95年5月5日準備程序筆錄），所辯明顯呈現前後矛盾而不相符合之情形，亦與證人丁○○於偵訊時陳稱：當日凌晨在停車場並未將袋子丟在車上，渠自己的袋子有帶走等語相異（見93年4月9日偵訊筆錄）。又被告所辯，係於翌日駕駛上開自用小客車搭載證人戊○○返回東港途中接獲證人丁○○電話，知悉證人丁○○將黑色背包留置在其所駕駛之自用小客車上，遂折返高雄以返還上開背包云云，雖核與證人戊○○於本院審理時結證稱：被告確係於其駕車搭載伊返回東港之際，接獲證人丁○○電話云云（見95年6月14日審判筆錄）相符，則被告上開所辯倘係真實，則其至遲於接獲證人丁○○來電時，已知悉證人丁○○將黑色背包置放在其所駕駛之自用小客車上，竟猶遁飾其詞，矯稱不知上開背包留在其所駕駛之自用小客車上（見95年2月16日偵訊筆錄），益徵被告所辯，顯係諉罪卸責之詞，無足採信。

② 又被告、證人戊○○、丁○○於93年2 月24日凌晨3 時35分許，在高雄市前金區○○○路與自強二路口停車場，因消費糾紛，與人發生爭執，證人丁○○遂持前開仿BERETTA 廠84型半自動手槍之改造玩具手槍1 支射擊等情，已據被告於警詢、偵訊及本院審理時供認不諱，核與證人戊○○於警詢、本院審理時、證人丁○○於偵訊、本院審理時、證人己○○於本院審理時證述情節相符，是被告當日確係知悉證人丁○○擁槍射擊乙事。倘如其於警詢及93年2月25日偵訊時所辯，見證人丁○○鳴槍後將渠所有背包丟進其所駕駛自用小客車中，衡情理應詳加檢視該背包中裝載物品，惟被告竟捨此不為，逕自攜同該背包南奔北走，顯見被告就該背包中藏有槍枝乙節，有所認知，則其又如何能諉稱為不知？被告上開所辯，顯不足採。

③ 另被告於偵訊時先稱：其等經警查獲當日凌晨，在停車場與人發生糾紛，證人丁○○遂開槍射擊，嗣將槍枝丟在車上，隨即逃逸云云（見95年2月16日偵訊筆錄）；復於同日偵訊時改稱：上開槍枝係經裝載於證人丁○○之背包中放在後座踏板上，其不知證人丁○○之背包中裝有何物，亦不知證人丁○○並未將背包帶走云云（見同日偵訊筆錄）。則被告既不知證人丁○○背包中裝有何物，亦不知該背包並未經證人丁○○帶走，何以又能在檢察官偵訊時直指證人丁○○開槍後，將槍丟在車上等語，顯見被告飾詞狡辯，非可採信。

④ 又被告於本院審理時辯稱：裝載上開改造手槍之黑色背包為證人丁○○所有，此徵諸背包內其餘物品皆為證人丁○○之兄丙○○所領取自明云云。然被告上開所辯為證人丁○○所否認，證人丙○○於本院審理時復結證稱：當日並未領取證人丁○○物品等語（見本院95年8月16日審判筆錄），是被告上開所辯，諉無足取。況證人即查獲員警庚○○於本院審理時亦結證稱：被告當日已自承查獲之背包為其所有，查獲之金錢交還被告等語（見本院95年8月1日審判筆錄），核與高雄第二監獄95年8月30日高二監總保字第0950003502號函所陳情節相符，有該函在卷足憑，益徵被告上開所辯，應無可信。3 、綜上各項證據資料以觀，足認被告確實自不詳時間起取得扣案改造手槍之事實，應無疑義。被告所為上開辯解，顯係事後卸責之詞，不足採信，另本案既無證據證明被告持有上開改造槍枝之始期，是該部分犯罪時間尚屬不能證明，附此敘明。是本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。

二、論罪科刑之法律適用：

（一）被告行為後，槍砲彈藥刀械管制條例業經修正，並於94年1 月26日經總統公布，而於94年1 月28日生效，修正後之槍砲彈藥刀械管制條例刪除舊法第11條，並於修正後之槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項增列：「未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍枝者（指鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第四條第一項第一款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲），處三年以上十年以下有期徒刑，併科新臺幣七百萬元以下罰金」，而未經許可，寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造玩具手槍者，依修正前槍砲彈藥刀械管制條例第11條第4項之規定，其法定刑為1年以上7年以下有期徒刑，併科新臺幣700萬元以下罰金。經比較新舊法結果，以修正前槍砲彈藥刀械管制條例第11條第4項之規定較有利於被告，依刑法第2條第1項前段之規定，自應適用修正前槍砲彈藥刀械管制條例第11條第4項之規定論處。

（二）又被告行為後，刑法業於94年2 月2 日經總統以華總一義字第09 400014901號令修正公布，並於95年7 月1 日施行，刑法施行法第1 條之1 亦於95年6 月14日經總統以華總一義字第09500085181 號令公布施行，參酌最高法院95年5月23日刑事庭第8次會議決議，修正後刑法第2條第1項之規定，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，於修正後刑法施行後，應適用修正後刑法第2條第1項之規定，為「從舊從輕」之比較。另於比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減比例等一切情形，本於統一性及整體性原則，綜其全部罪刑之結果而為比較。本院審酌：

1、被告所犯修正前槍砲彈藥刀械管制條例第11條第4 項係主刑1 年以上7 年以下有期徒刑，併科新臺幣7 百萬元以下罰金之罪。被告行為時刑法就罰金刑之規定，依修正前刑法第33條第5款規定，罰金刑應處銀元1元以上，並應依罰金罰鍰提高標準條例第1條規定，就其原定數額得提高為2倍至10倍，但法律已依一定比率規定罰金或罰鍰之數額或倍數者，依其規定。惟95年7月1日施行之修正後刑法第33條第5款則規定：「罰金：新臺幣一千元以上，以百元計算之」，比較修正前後之罰金刑輕重，該罰金刑之最低刑度於修法後已有加重，故以95年7月1日修正公布施行前之規定較有利於被告，應依刑法第2條第1項前段規定，適用被告行為時之法律論罪科刑。

2、新修正刑法第47條關於累犯之規定，增加犯罪行為人之再犯係出於「故意」者，始有累犯加重之適用。本案被告再犯本案之罪，係出於故意，無論依修正前或修正後之刑法第47條規定（修正後係刑法第47條第1 項），均構成累犯，依新修正之刑法第2 條第1 項前段之規定，應適用行為時之修正前刑法第47條規定論處。

3、綜上，經為整體綜合比較之結果，應適用修正前刑法規定較有利於被告，故依刑法第2 條第1 項前段規定，應均一體適用修正前之刑法論罪科刑。

（三）核被告所為，係犯修正前槍砲彈藥刀械管制條例第11條第4 項之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪。被告前於85年間，因搶奪案件，經本院以85年度訴字第2230號判處有期徒刑10月確定；復於86年間，因違反麻醉藥品管理條例案件，經本院以86年度易字第5723號判處有期徒刑4 月確定，嗣經定應執行刑1 年確定。又於86年間，因竊盜案件，經臺灣高等法院高雄分院以87年度上易字第537 號判處有期徒刑2 年6 月確定；另於87年間，因違反麻醉藥品管理條例案件，經本院以87年度易字第627 號判處有徒刑6 月確定；再因偽造文書案件，經本院以87年度易字第6220號，判處有期徒刑4 月確定，嗣經定應執行刑3 年1 月確定，2 罪接續執行，而於89年6 月9 日假釋出獄，再經撤銷假釋，執行殘刑1 年2 月19日，甫於92年2 月24日執行完畢此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可參，其於有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條規定加重其刑。爰審酌被告值此槍彈氾濫之際，未經許可持有改造手槍，所為對社會治安潛藏高度危險，惡性非輕，且犯後狡飾犯行，勾串證人丁○○頂替犯行，態度極差，本應嚴懲，惟念其持有上開改造手槍並無證據證明有何其他實害行為之犯罪危害程度等一切情狀，量處如主文所示之刑。又按被告行為時刑法第42條第2項前段規定：「易服勞役以一元以上三元以下，折算一日。」依修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條前段（現已刪除）規定，就其原定數額提高為100倍折算1日，則本案被告行為時之易服勞役折算標準，應以銀元100元以上300元以下折算1日，經折算為新臺幣後，應以新臺幣300元以上900元以下折算為1日。惟95年7月1日修正公布施行之刑法第42條第3項前段則規定：「易服勞役以新臺幣一千元、二千元或三千元折算一日。」比較修正前後之易服勞役折算標準，95年7月1日修正公布施行後之規定，顯較有利於被告，應依刑法第2條第1項但書之規定，適用修正後刑法第42條第3項前段之規定。並考量被告有正當職業，家境小康，應有繳納罰金之能力，且本案所宣告之罰金刑尚非至鉅，如以較高之折算標準易服勞役，勢將難達警惕之效果，故諭知以新臺幣1千元折算1日之易服勞役折算標準，以示懲儆。扣案之仿FN 廠半自動改造手槍1支（含彈匣1個，槍枝管制編號：0000000000號）係屬違禁物，爰依刑法第38條第1項第1款規定宣告沒收。

（四）再者，雖本案就法定罰金刑及累犯部分，認以修正前之刑法有利於被告，而就易服勞役部分，則以修正後之新法有利於被告，若分別適用新舊法，似有割裂適用法律之疑慮。惟按刑事審判之過程，無非係認事、用法、量刑。法院於依證據法則認定犯罪事實後，須依事實決定所應適用之構成要件與罪刑加重、減輕事由等相關法律，再依刑法第57條各款所列標準而為量刑。此時，若所量處之刑罰符合易科罰金或易服勞役等易刑處分之法定要件者，始須再另諭知易刑處分之折算標準。而於量刑前之決定應適用法律階段，須綜合罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因 (如身分加減)與 加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較（參最高法院95年第8 次刑庭會議決議一之 (四)） 後，始得依刑法第2 條第1 項之規定，決定應適用之構成要件、加重減輕事由等相關新舊法律，再依所決定適用之新舊法，依法量刑。易言之，在量刑之前，即須先就構成要件、加重減輕事由等罪刑有關之相關規定，比較新舊法之規定後，決定應一體適用之新法或舊法。而易科罰金或易服勞役等易刑處分，既係於量刑後始應決定之事項，則自無從與量刑前所應適用之法律一併綜合比較。故此時縱有分別依新舊法而為適用之情形，亦無不當或不法，附此敘明。

（五）末查，被告於93年5 月間某日起，未經許可，受鄭東益之託代為保管改造手槍，嗣分別於93年5 月18日及同年6 月18日為警查獲，並經本院以93年度訴字第2424號判處有期徒刑3 年6 月，併科罰金50萬元等情，有上開判決在卷足憑；又被告於93年2 月25日入監服刑，嗣於同年4 月22日因徒刑易科執畢出監等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷足憑。是被告本案犯行與本院93年度訴字第2424號違反槍砲彈藥刀械管制條例案件論罪科刑部分犯行，行為態樣既係不一，又被告係於本案經警查獲後，隨即入監服刑，嗣於93年4 月22日出監後始受託寄藏改造手槍，益徵被告上開經本院93年度訴字第2424號違反槍砲彈藥刀械管制條例案件論罪科刑部分犯行，應係於被告出監後另行起意所為，是被告本案犯行非為本院93年度訴字第2424號判決效力所及，併此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，修正前槍砲彈藥刀械管制條例第11條第4項，刑法第11條前段、第2條第1項、第42條第3項、第38條第1項第1款、修正前刑法第47條規定，判決如主文。

本案經檢察官甲○○到庭執行職務。

刑事第九庭審判長法　官 王啟明

附錄本案論罪科刑法條全文：修正前槍砲彈藥刀械管制條例第11條：未經許可，製造、販賣或運輸第4 條第1 項第1 款所稱其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處5 年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。

未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍砲者，處3 年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7百萬元以下罰金。

意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前2 項之罪者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。

未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1 項所列槍砲者，處1 年以上7 年以下有期徒刑，併科新臺幣7 百萬元以下罰金。

第1項至第3項之未遂犯罰之。