臺灣高等法院 高雄分院101年度上訴字第882號

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　101年度上訴字第882號

　　　　　　　　　　　　　　　　　　101年度上訴字第899號

上訴人

臺灣高雄地方法院檢察署檢察官

上訴人

即被告

黃如意

選任辯護人

邱佩芳律師

選任辯護人

賴玉山律師

選任辯護人

楊申田律師

上訴人

即被告

陳源甲

選任辯護人

蘇志成律師

上訴人

即被告

劉建廷

選任辯護人

唐小菁律師

上訴人

即被告

簡寶城

選任辯護人

吳淑靜律師

上列上訴人等因被告等違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，不服臺灣高雄地方法院101 年度訴字第56、282 號中華民國101 年5月7 日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署100 年度偵字第28955 、31535 號；追加起訴案號：同署101 年偵緝字第358 號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、陳源甲明知可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及具殺傷力之子彈，係屬槍砲彈藥刀械管制條例第4 條第1 項第1 款、第2 款所規定之違禁物品，非經中央主管機關許可，不得擅自持有或寄藏，竟於民國93年間，在臺北市環河南路某學校旁，受姓名年籍不詳綽號「崁頂阿原」之成年男子之委託，代為保管可發射子彈具殺傷力之改造手槍1 枝（未扣案）及具殺傷力口徑9mm 制式子彈2 顆，陳源甲竟基於寄藏具有殺傷力之改造槍枝及制式子彈之犯意，將上開槍、彈藏匿在嘉義市家中花盆內，而未經許可無故寄藏之。

二、緣黃如意於99年7 月間，與友人吳琼賢因故而生嫌隙，遂向其「小弟」陳源甲發牢騷表達不滿，陳源甲隨即告訴黃如意「大ㄟ，我來找就好」等語，黃如意因而同意陳源甲以一般言語或舉動之方式，使吳琼賢心生畏懼而為由陳源甲為其教訓吳琼賢，陳源甲因而與黃如意基於以一般言語或舉動之方式而恐嚇之犯意聯絡，由陳源甲去找吳琼賢而恐嚇之。惟陳源甲為恐嚇吳琼賢卻超出黃如意計畫範圍而自行決定將上開「崁頂阿原」委託代管而未經許可無故寄藏之槍、彈取出，並覓得簡寶城及劉建廷共同基於未經許可持有改造手槍及子彈暨恐嚇之犯意聯絡，先由陳源甲、劉建廷於99年7 月22日晚間8 時許，駕駛車號0000-00 號自小客車，自嘉義地區（起訴書誤植為臺南地區）駛至吳琼賢經營之「巴兆國際有限公司」（址設高雄市○○區○○○路00號，下稱巴兆公司）附近勘查地形，同日晚間11時許返回嘉義地區（起訴書誤植為臺南地區）後，復於同年月23日上午4 時許，駕駛上開自小客車至高雄地區，而於同日上午5 時30分許，由陳源甲駕車載簡寶城、劉建廷，駛至巴兆公司附近，由劉建廷下車把風，簡寶城下車持陳源甲所交付之上開槍、彈下車朝巴兆公司鳴槍擊發示警，擊發之彈頭穿透巴兆公司鐵捲門（造成鐵捲門上彈孔與鐵捲門最右側距離約370cm ，最左側距離約330cm ，距地面約177cm ，孔徑約1.0cm ×1.0cm 之彈孔）、鐵捲門彈孔後方相對位置之玻璃門（造成玻璃門上彈孔與玻璃門最右側距離約371cm ，最左側距離約329cm ，距地面約179cm ，孔徑約2.1cm ×2.0cm 之彈孔，並有約37cm×27cm範圍之碎裂），擊至辦公室後方牆壁（造成牆壁上彈孔距屋內最右側壁面距離約414.5cm ，距地面約214.5cm ，孔徑約1.6cm ×1. 8c m 之彈孔）（毀損部分未據告訴），而以此開槍之加害生命之事恐嚇吳琼賢，使吳琼賢因而心生畏懼，致生危害於安全。簡寶城開槍後即持上開手槍上車，與陳源

甲、劉建廷一同逃逸離去，並遺留上開經擊發子彈之彈殼1枚、彈頭碎片2 枚及上開制式子彈1 顆在地，經警循線查悉上情。

三、案經高雄市政府警察局鳳山分局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴及追加起訴。

理由

壹、程序部分：

一、按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159 條之2 定有明文。是依本條規定，被告以外之人於檢察事務官、司法警察（官）調查時所為之陳述，屬傳聞證據，依同法第159 條第1 項規定，本無證據能力，必具備「信用性」及「必要性」二要件，始例外得適用上開第159 條之2 規定，認有證據能力，而得採為證據。此之「必要性」要件，必須該陳述之重要待證事實部分，與審判中之陳述有所不符，包括審判中改稱忘記、不知道等雖非完全相異，但實質內容已有不符者在內，且該審判外之陳述，必為證明犯罪之待證事實存在或不存在所不可或缺，二者兼備，始足當之。故此所謂「為證明犯罪事實存否所必要者」，既必須達不可或缺之程度，自係指就具體個案案情及相關卷證判斷，為發現實質真實目的，認為除該項審判外之陳述外，已無從再就同一供述者取得與其上開審判外陳述相同供述內容，倘以其他證據代替，亦無從達到同一目的之情形而言（最高法院95年度台上字第4414號判決意旨參照）。而所謂「具有可信之特別情況」，係屬「信用性」之證據能力要件，而非「憑信性」之證據證明力，法院應經調查，依於審判外為陳述時之外部附隨環境或條件，除詢問有無出於不正方法、陳述是否出於非任意性外，兼須就有無違反法定障礙事由期間不得詢問及禁止夜間詢問之規定、詢問時是否踐行告知義務、警詢筆錄所載與錄音或錄影內容是否相符等各項為整體之考量，以判斷其先前之陳述，是否出於「真意」之信用性獲得確切保障（最高法院98年度台上字第7645號判決意旨參照）。被告黃如意之辯護人主張：證人吳琼賢、蔡全義2 人警詢筆錄，為審判外陳述，無證據能力云云；被告劉建廷之辯護人主張：共同被告陳源甲、簡寶城2 人警詢筆錄，為審判外陳述，無證據能力云云。經查，吳琼賢關於被告黃如意是否曾透過蔡全義直接向其轉知如果不回電話就要開槍一事，其警詢與原審時陳述不符；蔡全義關於被告黃如意請其轉知吳琼賢回電話，如不回電話即找人開槍一事，其警詢與原審時陳述不符。陳源甲、簡寶城2 人則關於被告劉建廷是否知情參與一情，其等警詢與原審時陳述不符，故其等於警詢時陳述，為證明被告黃如意、劉建廷2 人犯罪事實存否所必要；另其等於受警方詢問時，尚查無何上開違反法律規定之情形，其等亦未曾稱警詢筆錄記載有何不符之處，故認其等上開警詢陳述時之外部附隨環境或條件，應具有可信之特別情況。依上開說明，吳琼賢、蔡全義、陳源甲、簡寶城等4人之警詢筆錄，對被告黃如意、劉建廷有證據能力。

二、再按鑑定人由審判長、受命法官或檢察官就鑑定事項有特別知識經驗者，或經政府機關委任有鑑定職務者，選任一人或數人充任之。再鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告。鑑定人有數人時，得使其共同報告之。但意見不同者，應使其各別報告。以書面報告者，於必要時得使其以言詞說明。刑事訴訟法第198 條、第206 條分別定有明文。而鑑定之書面報告，屬同法第159 條第1 項之「除法律有規定者外」之情形，自仍具證據能力，不受傳聞法則之規範。又基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內特定類型之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）之方式為之，而此種依事前概括選任或囑託所為之鑑定書面，性質上與檢察官選任或囑託鑑定者無異，則依上開說明，有證據能力。卷附關於本案扣案口徑9mm 制式子彈、彈殼及彈頭碎片之內政部警政署刑事警察局99年月10月21日刑鑑字第0000000000號鑑定書及該局101 年2 月10日刑鑑字第0000000000號函，分別係法院所選定之鑑定機關，或依臺灣高等法院檢察署檢察長、臺灣高雄地方法院檢察署檢察長概括選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）名冊之記載，有關其轄區內槍彈相關之鑑定，係事前概括囑託為鑑定機關，則該等鑑定書面報告，依上開說明，均具有證據能力。

三、末按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查時知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5 第1 、2 項定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本案據以認定被告犯罪事實存否之其他被告以外之人之言詞或書面陳述，被告、辯護人及檢察官於本院審理時（見本院101 年8 月23日準備程序筆錄，本院卷第96頁背面），均同意作為證據，且於本院言詞辯論終結前，均未聲明異議，而本院審酌該言詞及書面陳述作成之情況，未見有何不適當之情形，故依前開規定，均得為證據。

貳、實體部分：

一、有罪部分：

㈠關於事實欄一部分：上揭事實一部份即被告陳源甲寄藏槍、彈犯行，業據被告陳源甲於偵訊及原審審理時均坦承不諱（見偵一卷第5 頁反面、原審一卷第26、114 頁、原審二卷第70頁），並有高雄縣政府警察局現場勘查報告表1 份暨現場勘查照片50張、勘查現場簡圖1 張在卷可稽（見偵二卷第189 至205 頁）。而上開槍、彈，嗣後經被告陳源甲與簡寶城、劉建廷使用於上開事實二部分犯行時，既可穿透巴兆公司鐵捲門（造成鐵捲門上彈孔與鐵捲門最右側距離約370 cm，最左側距離約330cm，距地面約177cm ，孔徑約1.0cm ×1.0cm 之彈孔）、鐵捲門彈孔後方相對位置之玻璃門（造成玻璃門上彈孔與玻璃門最右側距離約371 cm，最左側距離約329cm ，距地面約179cm ，孔徑約2. 1 cm ×2.0cm 之彈孔，並有約37cm×27cm範圍之碎裂），擊至辦公室後方牆壁（造成牆壁上彈孔距屋內最右側壁面距離約414.5cm ，距地面約214.5cm ，孔徑約1.6cm ×1.8cm 之彈孔），則上開槍枝雖未扣案，但仍可見其擊發功能正常，可供擊發子彈使用，應具殺傷力；又上開已擊發之子彈裂解為彈殼1 顆、彈頭碎片2 顆經送請內政部警政署刑事警察局以檢視法、比對顯微鏡法，認彈殼1 顆係已擊發之口徑9mm 制式彈殼，認彈頭碎片2 顆係已擊發撞擊變形之彈頭銅包衣及彈頭鉛心碎片，該子彈經擊發後既可穿透鐵捲門、玻璃門，足認具殺傷力，有內政部警政署刑事警察局99年10月21日刑鑑字第0000000000號鑑定書附卷可稽（見偵二卷第206 至207 頁），嗣原審另就扣案未經試射之口徑9mm 制式子彈1 顆，經送內政部警政署刑事警察局實際試射鑑定結果略以：實際試射，可擊發，認具殺傷力等語，有該局101 年2 月10日刑鑑字第0000000000號函1 份在卷可參（見原審一卷第189 頁）。綜上可知，上開口徑9mm 制式子彈2 顆，亦均具有殺傷力。則此部分事實堪以認定，足認被告陳源甲上開出於任意性之自白與事實相符，本案此部分事證明確，被告陳源甲未經許可寄藏改造手槍、子彈犯行堪予認定，應依法論科。

㈡關於事實欄二部分：

⒈被告陳源甲、簡寶城2 人部分：關於被告陳源甲、簡寶城2 人上揭事實二部份，業據被告陳源甲、簡寶城2 人於偵訊及原審審理時均坦承不諱（見羈押一卷第20頁、偵一卷第4 至6 頁、羈押五卷第11頁至12頁、偵二卷第439 頁、原審一卷第26至27頁、114 頁、206 頁、原審二卷第14、70至72頁、101 年度偵緝字第358 號卷第23至27頁、101 年度聲羈字第107 號卷第4 至5 頁、原審101年度訴字第282 號卷第12至14頁、25至27頁、58頁、112 頁) ，關於該2 人犯行部分，核與共同被告劉建廷之供述大致相符，並有現場監視器翻拍照片6 張、現場地圖暨被告等作案行進動向、監視器翻拍照片16張、高雄縣政府警察局現場勘查報告表1 份暨現場勘查照片50張、勘查現場簡圖1 張、內政部警政署刑事警察局99年10月21日刑鑑字第0000000000號鑑定書1 份及照片10張、內政部警政署刑事警察局101 年2 月10日刑鑑字第0000000000號函文1 份等在卷可稽（見警卷第67至68、第260 至264 、偵二卷第189 至205 頁、206至207 頁反面、原審一卷第189 頁），足認被告陳源甲、簡寶城2 人此部分其等出於任意性之自白與事實相符，本案被告陳源甲、簡寶城2 人此部分事證明確，被告陳源甲、簡寶城2 人共同未經許可持有改造手槍、子彈及恐嚇危害安全罪犯行均堪予認定，應依法論科。

⒉被告劉建廷部分：被告劉建廷固坦承曾於99年7 月22日晚間8 時許隨同共同被告陳源甲，由陳源甲駕駛車號0000-00 號自小客車，自嘉義地區，駛至高雄鳳山繞了兩圈就回嘉義，又於同年月23日上午4 時許，由陳源甲駕駛上開自小客車載同簡寶城、劉建廷至高雄地區，而於同日上午5 時30分許，駛至巴兆公司附近，由共同被告簡寶城持上開槍、彈下車朝巴兆公司鳴槍擊發示警等事實，惟矢口否認有何共同未經許可持有改造手槍、子彈及恐嚇危害安全罪之犯行，辯稱：我於99年7 月22日在嘉義民雄街上巧遇被告陳源甲，2 人是一起去吃飯喝酒，到了晚間8 、9 點時，陳源甲要到高雄，但未告知要去勘查現場地形，我因沒事，所以跟陳源甲一同前往，陳源甲到了高雄後繞了2 圈後就返回嘉義。後陳源甲聯繫簡寶城，等簡寶城到後，陳源甲就表示說要到高雄處理事情，但未說要處理什麼事情，我因沒事，所以就一起到高雄去，到達高雄後陳源甲就跟簡寶城表示說「現在沒有什麼人了，你可以下去了」，簡寶城隨後就下車，我就在車上聽到槍聲，我事前不知道陳源甲與簡寶城到高雄是為了要恐嚇被害人吳琼賢，也不知道他們2 人有攜帶槍、彈，更沒有在現場把風云云，其辯護人則為其辯護稱：共同被告陳源甲雖曾供稱被告劉建廷擔任把風行為，但陳源甲嗣後已坦承係因劉建廷將陳源甲供出，因生氣才亂講劉建廷擔任把風行為，另共同被告簡寶城前後說詞反覆顯不可信，而劉建廷於警詢、偵訊、審理時之供述，即劉建廷事前對陳源甲、簡寶城持有槍、彈，並至高雄開槍恐嚇並不知情，亦未在現場把風前後一致，且如劉建廷在現場把風，何以現場監視器翻拍照片僅有簡寶城1 人？故劉建廷與陳源甲、簡寶城、黃如意均無犯意聯絡及行為分擔云云，又稱：被告劉建廷與黃如意並不認識，卷內監聽通聯亦無任何劉建廷與他人談論被害人吳琼賢之通聯，劉建廷並無為黃如意出頭恐嚇吳琼賢之可能。又案發前約10或15分鐘，劉建廷與陳源甲所分別持用之行動電話雖然有發話基地台在不同位置之情形，但劉建廷當時已酒醉，對於其有該通聯紀錄亦感疑惑，再依卷附監視錄影照片顯示，監視畫面中並無何人走出把風，依前開2 不同發話基地台相關位置相距甚遠，劉建廷亦不可能在距離案發位置甚遠之處把風云云（見101 年10月12日、同年11月30日辯護意旨狀，本院上訴899號卷卷第139 至144 頁、第187 至189 頁）。經查：

⑴共同被告陳源甲於100 年10月3 日檢察官聲請羈押而受法院訊問時供稱：是大家（即其與簡寶城、劉建廷）看黃如意不高興，大家約了要替黃如意出口氣，大家說好要開槍的。……我有告訴劉建廷我們要去開槍，劉建廷就與簡寶城一起下車，由簡寶城開槍，劉建廷在旁邊注意有無警察，我負責開車等語（見聲羈一卷第20頁），其又於同年月11日偵訊時證稱：這件是我跟簡寶城、劉建廷3 人一起去做的，簡寶城開槍、劉建廷「叫水」，就是把風的意思，我負責開車等語（見偵一卷第4 至6 頁），其於同日警詢時亦為與此相符之陳述（見警卷第58至64頁）；另共同被告簡寶城於原審101 年4 月3 日審理時供述：陳源甲邀我及劉建廷去高雄，到的時候他在車上交槍給我，劉建廷有看到陳源甲把槍給我，陳源甲叫劉建廷下去看，叫我去開槍等語（見原審101 年度訴字第282 號卷第26頁），其於同年2 月29日警詢時，亦為與此相符之陳述（見101 年度偵緝字第358 號卷第45至49頁），則共同被告陳源甲、簡寶城2 人上開關於被告劉建廷共犯部分之陳述相符，而非不能採信；另參酌被告劉建廷自承行動電話0000000000號係其使用，且案發當日其有帶行動電話在身上之事實（見偵二卷第221 頁、原審二卷第73頁），而共同被告陳源甲於原審審理時又供述：於簡寶城下車開槍時，我並未使用劉建廷的手機等語（見原審二卷第73至74頁），共同被告簡寶城於原審審理時亦供稱：我下車開槍時沒有帶別人的手機下車等語（見原審二卷第33頁），而此一未直接關係其等犯行之事實，其等當無為不實陳述之必要，故其等關於此部分之陳述，當可採信，足認於本案案發前後被告劉建廷之行動電話並未提供他人使用，然而被告劉建廷上開行動電話門號於案發（案發時間約為99年7 月23日5 時30分許）前即當日5 時21分56秒、5 時22分56秒有發話給共同被告陳源甲之行動電話門號0000000000號各19秒、21秒之通話記錄，且當時被告劉建廷行動電話基地台位置在高雄市○○區○○○路000 號19樓樓頂、共同被告陳源甲行動電話基地台位置則在高雄市○○區○○街00號13樓頂，此有該等行動電話通聯紀錄在卷可稽（見警卷第265 頁反面、267 頁），則於上開時間該等電話間有互為通話之紀錄，且當時共同被告陳源甲係開車之人，則可以認定被告劉建廷當時應確有下車，而未與陳源甲在車上；再由上開被告劉建廷與陳源甲2 人之行動電話通聯記錄之基地台位置可知，該2 基地台位置均與案發地點相近，該2 人均在案發地點附近，但確未同時在車上，而此一事實即與共同被告陳源甲、簡寶城2 人上開相符之陳述相符合，益足認共同被告陳源甲、簡寶城2 人上開陳述可以採信。又參諸被告劉建廷自承於99年7 月22日晚間8 時許，即曾由陳源甲駕駛車號0000 -00號自小客車，自嘉義地區，駛至高雄鳳山繞了兩圈後才回嘉義，又再於同年月23日凌晨4 時許，由陳源甲駕駛上開自小客車載同簡寶城、劉建廷至高雄地區之事實，如被告劉建廷並未參與，又怎會與陳源甲遠自嘉義駕車至高雄鳳山案發地點附近2 次？綜上所述，堪認被告劉建廷對於當日與共同被告陳源甲、簡寶城持有上開槍、彈及至高雄恐嚇的目的事前知情，且於案發時有下車把風之行為分擔之事實，應可認定。

⑵雖共同被告陳源甲於原審審理時翻異前詞改稱：於99年7 月22日第一次到高雄去吳琼賢那裡勘查地形時，並未告知被告劉建廷為何事，第二次與被告簡寶城、劉建廷到高雄（99年7 月23日）時，我並未告訴被告劉建廷為何事到高雄，因我有喝點酒所以請被告劉建廷幫我開車，後來仍係我開車，被告劉建廷並無喝酒，我只是叫他一起到高雄，當時係我坐前座，被告劉建廷坐在副駕駛座後面，被告簡寶城坐在駕駛座後面，當天被告劉建廷並無更換座位，我在嘉義時就告訴被告簡寶城開槍地點，到案發地點後我叫被告簡寶城坐前座，然後我在車上拿槍給到副駕駛座的被告簡寶城，我等車停在巷子裡，被告簡寶城下車後去對面吳琼賢公司開槍，當時被告劉建廷與我在車上抽菸聊天，我與被告劉建廷都是清醒的，被告簡寶城當天開槍時，我沒有下車，被告劉建廷不知道被告簡寶城下車是要去開槍，他沒有把風云云（見原審101年3 月12日審判筆錄，原審一卷第225 至230 頁、235 至239 、245 至249 頁），後又於原審審理時稱：被告劉建廷是自己上車的，被告簡寶城下去開槍時，我在抽菸，被告劉建廷在後面做什麼，我沒有轉頭看不知道云云（見原審二卷第73頁），則共同被告陳源甲於原審審理時關於案發時被告劉建廷在車上之情形之陳述，前後並不一致；又被告劉建廷於原審審理時供稱：我喝2 次酒，在車上睡著了，半醉半醒，我都固定坐在駕駛座後面云云（見原審101 年3 月12日審判筆錄，原審一卷第250 頁），而其此部分供述，亦與陳源甲上開供述不符；又共同被告簡寶城於原審審理時亦翻異前詞改稱：我坐在車上後座靠近中間，被告陳源甲就是從駕駛座轉身將槍交給我，他就叫我去開槍，被告劉建廷當時有點酒醉，在睡覺，他在去的路上就在睡覺，被告陳源甲都沒有跟被告劉建廷說什麼，我下去開槍時當時被告陳源甲跟劉建廷2 人都在車上，被告劉建廷那天酒醉了不知道我們到高雄要做什麼，被告劉建廷上車時是他自己上車，他坐在前方副駕駛座，從上車到我開完槍回來，被告劉建廷都沒有換過位置，我下車時被告劉建廷在睡覺云云（見原審101 年4 月9 日審判筆錄，原審二卷第26至28頁），則其此部分之陳述，亦與陳源甲、劉建廷2 人上開陳述不符。綜上所述，被告劉建廷關於此部分所辯，與共同被告陳源甲及簡寶城2 人上開陳述均不相符，而應不能採信。

⑶又據被告劉建廷上開辯稱：到達高雄後陳源甲就跟簡寶城表示說「現在沒有什麼人了，你可以下去了」云云，則據此表示被告劉建廷係自承其當時意識清醒並聽到陳源甲對簡寶城的指示，然依陳源甲、簡寶城上開之陳述，其均稱被告劉建廷是自己上車，並無酒醉需人攙扶之情形，以及被告劉建廷於案發前使用行動電話與陳源甲行動電話之通聯紀錄時間及基地台位置，已如前述，益可知被告劉建廷在簡寶城下車開槍時確實意識清醒，而顯與簡寶城上開陳述：被告劉建廷酒醉在睡覺云云不符，且被告陳源甲、簡寶城、劉建廷3 人對於3 人於小客車內乘坐位置、交槍經過情形等，均有矛盾，已如上述，倘謂被告劉建廷隨同陳源甲先於前一晚（99年7月22日晚間8 時許）自嘉義至高雄勘查地形，同日晚間11時許直接返回嘉義，又於同年月23日上午4 時許，駕駛上開自小客車至高雄地區均未詢問原因，全然不知陳源甲、簡寶城至高雄之目的係為開槍恐嚇被害人吳琼賢孰能置信？是以陳源甲、簡寶城於原審審理時翻異前詞，改稱被告劉建廷對渠等持有槍、彈欲至被害人吳琼賢之巴兆公司開槍恐嚇示警並不知情乙節，核屬事後迴護被告劉建廷之詞，尚難採信，而不能以之為被告劉建廷有利之認定。至於被告劉建廷之辯護人稱：如被告劉建廷在現場把風何以現場監視器翻拍照片僅有簡寶城1 人云云。然查，監視器之拍攝與其所裝置之位置、監視器之數量及拍攝角度有關，尚難僅以本案監視器之翻拍照片僅拍攝到簡寶城，即據此為被告劉建廷並未下車為把風行為之認定。

⑷綜上，被告劉建廷上開所辯應係事後臨訟卸責之詞，不足採信，被告劉建廷共同未經許可持有改造手槍、子彈及恐嚇危害安全罪犯行事證明確，堪予認定，應依法論科。

⒊被告黃如意部分：訊據被告黃如意矢口否認有何恐嚇危害安全罪犯行，辯稱：我跟吳琼賢是40年的朋友，今天是他惹的事情，而我太在乎他，我用了最拙劣的方式去表達了我對他的不滿，因為當時我的思考能力已經不是很正常，因為當時我在吃藥，我那二、三天有在吃躁鬱症的藥，當時我差點被人害，他又一直在閃著我，我打電話給他，他不接，我就告訴我員工陳源甲，我員工認識吳琼賢，我說如果到高雄去找吳琼賢，叫他打電話給我，我要問他一件事情，並且叫他注意，是因為陳俊傑一直找我要錢，吳琼賢有傳一個簡訊給我說要我替吳琼賢拿6 百萬給陳俊傑，所以陳俊傑一直找我要錢云云（見原審101 年2 月6 準備程序筆錄，原審卷一第129 頁），其辯護人則為其辯護稱：被告黃如意並未於事前指示或教唆，亦不知被告陳源甲會持槍至巴兆公司開槍示警，主觀上並無犯意之聯絡云云。惟查：

⑴被告黃如意於100 年10月3 日檢察官聲請羈押而受法院訊問時供稱：我跟吳琼賢是40幾年的同學，交情非常深篤，於去年差不多5 月，他從大陸回來突然聯絡我，要我幫他調50幾個兄弟，因為我人在台北沒有辦法，我就叫2 、3 個人去幫他，我知道吳琼賢喝酒喜歡得罪人，之後果然不出所料，他當天就得罪一些兄弟，隔天那些兄弟就來找我，這些兄弟中有個叫做陳俊傑與我也有認識，陳俊傑想要「搧肚子邊」，想要設局坑他，我一直抵擋二個多月，結果到了差不多6 、7 月，我就被陳俊傑設計，因為他認為我從中作梗，用槍從我頭的後面敲了，讓我在高雄凱旋醫院縫了4 針，是吳琼賢帶我去的，當時我就告訴吳琼賢說陳俊傑認為你得罪他，陳俊傑要向你拿6 百萬，我告訴吳琼賢說如果你給6 百萬元就對不起我，我就不幫忙了。吳琼賢想要花錢消災，所以我們2 人鬧翻了，我打電話給吳琼賢，但吳琼賢都不接，我才會傳簡訊給他，我當時很生氣，所以就跟旁邊的小弟講一些情緒上的氣話，我說「吳琼賢出賣我，我跟他那麼好的兄弟，替他去被人家用槍打，他還去對方和好，拿錢給對方」，所以我才會說「幹你娘！我要跟吳琼賢吵架，跟他輸贏」，因為我們常常這樣說，他也不回應我，我才會傳簡訊給吳琼賢，我認為他出賣我，之後就沒有下文了，我就出國了，之後那些年輕人要去找吳琼賢的麻煩，我也知道這些事情，我沒有去阻擋他們，但我也沒有教唆他們去，因為當時我已經在國外。我當初發牢騷給陳源甲他們聽，我說我要找吳琼賢，陳源甲就告訴我說「大ㄟ，我來找就好」。本案是否陳源甲去開槍我不知道，但是他們是因為我發牢騷才會去找吳琼賢的，我也發簡訊給吳琼賢說有些人要去找他，看他要不要回我簡訊，所以才會發生今天的事情等語（見聲羈一卷第18頁）；其又於100 年10月24日偵訊時供稱：或許我在盛怒之下決定一件事，就造成了悲劇，所以我知道我錯了，我也希望能趕快將此事了結，應該去面對法律，我去面對，但我沒有叫人去開槍，我的意思不是這樣，……我目的是叫他給我解釋，但他卻一直跟我閃，我在盛怒之下又放出不理性的話給員工等語（見偵二卷第392 頁），再於原審101 年2 月6 日準備程序時供稱：我跟被害人吳琼賢是40年的朋友，今天是他惹的事情，而我太在乎他，我用了最拙劣的方式去表達了我對他的不滿等語（見原審一卷第129 頁）。則依被告黃如意上開供述，應可認為被告黃如意對於其同意共同被告陳源甲去找吳琼賢並給予教訓，而由陳源甲出面以一般言語或舉動之方式恐嚇吳琼賢，使吳琼賢心生畏懼之犯行已有自白。

⑵又共同被告陳源甲於100 年10月11日偵訊時亦證稱：我有聽到吳琼賢與我的老闆黃如意有點不高興，我們3 人（即簡寶城、劉建廷）就去處理等語（見偵一卷第4 頁），其又於原審101 年3 月12日審理時證稱：被告黃如意曾在我面前抱怨吳琼賢，我曾向被告黃如意說「老大，這我們來處理就好」等語（見原審一卷第234 頁），則陳源甲此部分所證又與被告黃如意上開自白相符，而應可採信。則觀諸上開被告黃如意、陳源甲陳述內容可知，被告陳源甲原本與被害人吳琼賢間並無恩怨，乃係因被告黃如意於向其小弟即陳源甲表達對被害人吳琼賢不滿後，陳源甲才向被告黃如意表示會幫大哥即被告黃如意處理被害人吳琼賢之事，被告黃如意對於陳源甲處理的方式是去找被害人吳琼賢的麻煩亦知悉，換言之，被告黃如意係有意讓陳源甲介入其與被害人吳琼賢間之糾葛處理，並非僅係請陳源甲找被害人吳琼賢回被告黃如意之電話，被告黃如意對於陳源甲會去找被害人吳琼賢「處理」之方式，為恐嚇示警之意思乙事相互間有默示之合致，是被告黃如意對於陳源甲之行為，應整體觀察，就恐嚇示警合同犯意內所造成之結果同負罪責，則被告黃如意上開恐嚇部分所辯，實不足採信。至於被告黃如意於本院審理時提出其行動電話簡訊內容5 則（見本院上訴第899 號卷第159 至16 1頁），惟依該簡訊內容，雖均係被告談及其與被害人吳琼賢之事，但如確屬實，亦僅能證明被告黃如意確其所辯之糾紛原因，而不能證明被告黃如意並無上開恐嚇犯行，而不能為被告黃如意有利之認定，併此敘明。

⑶又共同被告陳源甲自行決定以開槍示警之手段以達恐嚇被害人吳琼賢之目的，故將其於93年間自「崁頂阿原」委託代管而無故寄藏之槍、彈取出，並覓得共同被告簡寶城及劉建廷共同基於未經許可持有改造手槍及子彈暨恐嚇之犯意聯絡，由陳源甲駕車載同簡寶城、劉建廷，由劉建廷把風，簡寶城持上開槍、彈下車朝巴兆公司鳴槍擊發示警，以加害生命之事恐嚇被害人吳琼賢，依社會客觀經驗法則，自足以使被害人吳琼賢因而心生畏懼，致生危害於安全。又按共同正犯之意思聯絡，原不以數人間直接發生者為限，即有間接之聯絡者，亦包括在內（最高法院77年度台上字第2135號判例意旨參照），又按共同正犯之所以應對其他共同正犯所實施之行為負其全部責任者，以就其行為有犯意之聯絡為限，若他犯所實施之行為，超越原計畫之範圍，而為其所難預見者，則僅應就其所知之程度，令負責任，未可概以共同正犯論（最高法院50年度台上字第1060號判例意旨參照）。查被告黃如意與陳源甲間對於陳源甲會去找被害人吳琼賢恐嚇示警之意思有默示之合致，而陳源甲之後係為處理被告黃如意上開與被害人吳琼賢間之糾葛找簡寶城、劉建廷至被害人吳琼賢經營之巴兆公司鳴槍擊發示警，揆諸上開說明，被告黃如意與共同被告陳源甲、簡寶城、劉建廷就其等如以一般言詞或舉止恐嚇被害人吳琼賢應有犯意聯絡，其於此部分範圍內應論以共同正犯，但被告黃如意對於陳源甲、簡寶城及劉建廷3人係以鳴槍擊發示警方式恐嚇吳琼賢，該方式則應認為超越被告黃如意原計畫之範圍，而為其所難預見（詳如後述），故認為此一開槍恐嚇之方式，尚不能使被告黃如意負共同正犯之責，併此敘明。

⑷綜上所述，被告黃如意前揭就恐嚇危害安全犯行所辯，顯係事後卸責之詞，要無可採。本件事證明確，被告黃如意共同犯恐嚇危害安全罪犯行堪予認定，應依法論科。

㈢論罪：

⒈按未經許可持有、寄藏手槍、子彈、刀械，其持有、寄藏之繼續，為行為之繼續，亦即一經持有、寄藏手槍、子彈、刀械，犯罪即成立，但其完結須繼續至持有、寄藏行為終了時為止（最高法院88年第8 次刑事庭會議決議參照），其間法律縱有變更，其行為既繼續實施至新法施行以後，即與犯罪後法律有變更之情形不同，不生新舊法比較適用問題（最高法院28年度上字第733 號判例意旨參照）。復按槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項、第12條第4 項係將「持有」與「寄藏」為分別之處罰規定，則單純之「持有」，固不包括「寄藏」，但「寄藏」之受人委託代為保管，其保管之本身所為之「持有」，既係「寄藏」之當然結果，法律上自宜僅就「寄藏」行為為包括之評價，不應另就「持有」予以論罪（最高法院74年度台上字第3400號判例意旨參照）。再按未經許可持有槍枝、子彈罪，其持有之繼續為行為之繼續，至持有行為終了時，均論以一罪，不得割裂。若持有之後以之犯他罪，兩罪間之關係，端視其開始持有之原因、動機或目的為斷。如於非法持有槍枝、子彈行為繼續中另起意犯罪，應以數罪併罰論處；若行為人為犯特定罪之目的而持有槍枝、子彈，雖其持有槍枝、子彈之時間、地點與目的所犯特定罪之時間、地點，在自然意義上非完全一致，然就事件整體過程予以客觀觀察後，苟形式上獨立之行為，彼此之間具有全部或一部不可割之一致性或事理上之關聯性，且犯罪目的單一，依一般社會通念，認應評價為一行為，自應適用想像競合犯之規定論以一罪，方符合刑罰公平原則（最高法院97年度台上字第1880號、98年度台上字第1957、3414號、99年度台上字第4123、5556、6695號、100 年度台上字第2080號判決意旨參照）。

⒉核被告陳源甲於93年間受姓名年籍不詳綽號「崁頂阿原」之成年男子之委託，代為保管上開手槍、子彈之行為，迄99年10月間遭查獲止，其寄藏行為繼續中，槍砲彈藥刀械管制條例雖經修正，惟依上開說明，不生行為後法律變更之新舊法比較問題，應適用行為終止時之槍砲彈藥刀械管制條例規定論處。是核被告陳源甲所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項之非法寄藏可發射子彈具殺傷力之槍枝罪、同條例第12條第4 項之非法寄藏子彈罪，及刑法第305 條之恐嚇危害安全罪；被告簡寶城所為，則係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項之非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪、同條例第12條第4 項之非法持有子彈罪，及刑法第305 條之恐嚇危害安全罪；被告劉建廷所為，則係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項之非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪、同條例第12條第4 項之非法持有子彈罪，及刑法第305條之恐嚇危害安全罪；被告黃如意所為，係犯刑法第305 條之恐嚇危害安全罪。被告簡寶城、劉建廷2 人就所犯槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪、同條例第12條第4 項之非法持有子彈罪，與被告陳源甲間有犯意聯絡及行為分擔，均應論以共同正犯。又被告黃如意、陳源甲、簡寶城、劉建廷就渠等所犯恐嚇危害安全罪，有犯意聯絡、行為分擔，均為共同正犯。而被告陳源甲係以一行為，同時觸犯槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4項之罪及同條例第12條第4 項之非法寄藏罪，為想像競合犯，被告陳源甲應從一重之槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4項之非法寄藏可發射子彈具殺傷力之槍枝罪；又被告陳源甲係寄藏持有槍枝之後以之犯恐嚇危害安全罪，被告簡寶城、劉建廷2 人則係持有槍枝之後以之犯恐嚇危害安全罪，但被告陳源甲係非法寄藏而持有槍枝、子彈行為繼續中另起意犯恐嚇危害安全罪，被告簡寶城、劉建廷2 人則係為犯恐嚇危害安全罪而持有槍枝、子彈，則依上開說明，被告陳源甲所犯槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項之非法寄藏可發射子彈具殺傷力之槍枝罪與刑法第305 條恐嚇危害安全罪2 罪間，應分論併罰；被告簡寶城、劉建廷2 人所犯槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項、同條例第12條第4 項之非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝、子彈罪與刑法第305 條恐嚇危害安全罪間，則應適用刑法第55條想像競合犯之規定論以較重之槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項之非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪一罪。

⒊至於被告陳源甲之辯護人於原審審理時雖以：被告陳源甲坦承犯行，已有悔意，且為避免誤傷行人及無辜，利用清晨無人之際遂指示被告簡寶城朝巴兆公司鐵捲門鳴槍擊發示警，而槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項之非法寄藏可發射子彈具殺傷力之槍枝罪之最輕本刑為3 年以上有期徒刑，情輕法重，尚嫌過苛，請求依刑法第59條之規定酌減其刑云云（見原審二卷第107 至115 頁）。惟按刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用，至於被告坦承犯行，已有悔意，或情節輕微等情狀，僅可作為法定刑內從輕科刑之標準，尚不得據為酌量減輕之理由（最高法院51年臺上字第899 號判例意旨參照）。查被告陳源甲未經許可非法寄藏上開具有殺傷力之系爭槍、彈，僅因介入處理被告黃如意與被害人吳琼賢之糾紛，即率同被告簡寶城、劉建廷至被害人吳琼賢之巴兆公司開槍示警，考諸未經許可寄藏具有殺傷力之系爭槍、彈，早為政府懸令嚴禁查緝，期免對於社會治安形成重大危害，且被告陳源甲尚持以對被害人吳琼賢巴兆公司開槍示警，被告陳源甲犯罪並無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般之同情之情形，自無適用刑法第59條酌量減輕其刑規定之餘地，併予敘明。

㈣原審因認被告黃如意上開恐嚇危害安全罪犯行事證明確，而依刑法第305 條，刑法施行法第1 條之1 等規定論科，並審酌被告黃如意為被告陳源甲所追隨之「大哥」及老闆，因個人與被害人吳琼賢糾紛緣故，與被告陳源甲基於恐嚇之犯意聯絡，由被告陳源甲去找被害人吳琼賢，且因與被害人吳琼賢因細故生嫌隙，不思以合法途徑解決，而可非議，兼衡被告黃如意犯後未坦承犯行，而無事證足認其已有悔意之犯後態度，暨被告黃如意前有殺人未遂、違反槍砲彈藥刀械管制條例、非法持有爆裂物等前科紀錄，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表各1 份在卷可佐之素行，而量處被告黃如意有期徒刑9 月，其認事用法均無違誤，量刑亦稱妥適，被告黃如意否認犯行提起上訴，指摘原審判決不當，並無理由；檢察官上訴則認為原審量刑過輕，亦指摘原審判決此部分不當，亦無理由，而應由本院將此部分予以駁回上訴。

㈤原審又認被告陳源甲、簡寶城、劉建廷3 人上開犯罪事證明確，而予依法論科，固非無見；惟查：⑴被告簡寶城、劉建廷2 人所犯槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項、第12條第4 項非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝、子彈罪與所犯之刑法第305 條恐嚇危害安全罪間，應論以想像競合犯而從較重之非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪一罪論處，業如上述，原審認持有槍枝罪與恐嚇危害安全罪2 罪間，應分論併罰，尚有違誤；⑵按違禁物不問屬於犯人與否，應沒收之，刑法第38條第1 、2 項定有明文，而具有殺傷力之改造手槍屬違禁物，除已滅失者外，應予沒收，法院並無自由裁量之權（最高法院92年度台上字第6115號判決意旨參照），而本案被告陳源甲、簡寶城、劉建廷3 人所持有而犯罪之具殺傷力之改造手槍1 枝，雖未扣案，但並無證據證明其業已滅失，依上開規定，應分別在其等各犯罪項下宣告沒收之，原審未予宣告沒收，均有違誤；⑶被告陳源甲、簡寶城2 人犯後於本院審理期間，與被害人吳琼賢達成和解，取得被害人吳琼賢寬諒，有和解書在卷可稽（見本院上訴第882 號卷第72頁、上訴第899 號卷第101 頁），原審量刑未及考慮被告等人此一犯後態度，亦有未恰。被告簡寶城上訴認原審論以2 罪量刑過重，而指摘原審判決不當，為有理由；被告陳源甲則認原審量刑過重，而指摘原審判決不當，亦有理由；又被告劉建廷否認犯行而提起上訴，亦指摘原審判決不當，雖無理由，然原審判決既有上開違誤，仍應由本院將被告陳源

甲、簡寶城及劉建廷3 人部分予以撤銷改判。

㈥爰審酌被告黃如意為被告陳源甲所追隨之「大哥」及老闆，因個人與被害人吳琼賢糾紛緣故，與被告陳源甲基於恐嚇之犯意聯絡，由被告陳源甲去找被害人吳琼賢。而被告陳源甲、簡寶城、劉建廷均明知其寄藏、持有上開具殺傷力之改造手槍及子彈，對社會治安危害甚鉅，且渠等因被告黃如意與被害人吳琼賢因細故生嫌隙，不思以合法途徑解決，即共同持槍前往上開被害人吳琼賢經營之巴兆公司，槍擊巴兆公司鐵捲門示警恐嚇，對於社會治安構成嚴重威脅，惡性非輕，復審酌本案發生之起因，源自被告黃如意對被害人吳琼賢心生不滿所致，且被告陳源甲自與被告黃如意對被害人吳琼賢有恐嚇之犯意聯絡後，即主動覓得被告簡寶城、劉建廷共同執行恐嚇之行為，被告陳源甲並提供前未經許可無故寄藏之槍、彈至被害人吳琼賢巴兆公司開槍示警，居於主導地位，被告簡寶城係執行開槍行為之人及被告劉建廷僅配合把風等角色，兼衡被告劉建廷飾詞否認上開犯行，被告陳源甲、簡寶城對上開犯行均坦承不諱，且被告陳源甲、簡寶城2 人業與被害人吳琼賢達成和解取得被害人之寬諒，有和解書在卷可憑，業如上述之犯後態度，暨被告陳源甲多年前有違反動產擔保交易法前科紀錄；被告簡寶城前有違反麻醉藥品管理條例前科紀錄；被告劉建廷前無犯罪前科紀錄，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表各1 份在卷可佐之其等平日素行。另考量被告等人之犯罪動機、手段，被告陳源甲自稱從事房地產仲介，年收入介於10幾萬至100 萬元之生活狀況、高中肄業之智識程度；被告簡寶城自稱從事鐵工，平均月收入3 、4 萬元之生活狀況、國中畢業之智識程度；被告劉建廷自稱前在台中廣達工地上班，平均月收入2 、3 萬元之生活狀況、國小畢業之智識程度等一切情狀，分別量處如主文第2 、3 、4 項所示之刑，並就被告陳源甲、簡寶城、劉建廷之併科罰金部分，均諭知罰金易服勞役之折算標準，及就被告陳源甲部分，定其應執行之刑如主文第2 項所示，並諭知罰金易服勞役之折算標準，以示懲儆。

㈦至於被告陳源甲、簡寶城、劉建廷持以犯本案犯行之具殺傷力之改造手槍1 枝，雖未扣案，但其既具殺傷力而仍屬違禁物，且並無證據可以證明其業已滅失，爰依刑法第38條第1項、第2 項規定，在各被告該等犯罪主文項下分別宣告沒收之。至扣案本具有殺傷力之口徑9m m制式子顆1 顆，因送鑑定試射，業經試射擊發而裂解，其所剩彈殼、彈頭因已不再具有子彈之功能，已非違禁物，爰不予宣告沒收，併予敘明。另扣案之NOKIA 手機門號：0000000000，序號0000000000000000號1 支，雖為共同被告黃如意所有，業據被告黃如意供承在卷（見原審一卷第159 頁），惟無積極證據證明與本案有關，爰不予宣告沒收。

㈧不另為無罪諭知部分：

⒈公訴意旨略以：被告黃如意於99年7 月間，與被害人吳琼賢因細故而生嫌隙，且因認被害人吳琼賢逃避不予回應，竟基於恐嚇之犯意，透過另名友人蔡全義放話，對被害人吳琼賢恫稱：如不回話，要找人「放砲」等語，致生危害於被害人吳琼賢；同年月22日上午3 時4 分許，仍基於承前恐嚇之單一犯意，撥打電話至被害人吳琼賢經營之巴兆公司，透過該公司員工魏以勇放話，對被害人吳琼賢恫稱：馬上與被告黃如意聯絡，否則會有事情發生，致生危害於吳琼賢等語，因認被告黃如意此部分亦涉犯刑法第305 條恐嚇危害安全罪嫌云云。

⒉按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2 項、第301 第1 項分別定有明文。認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定（最高法院76年台上字第4986號判例意旨參照）。再告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認（最高法院52年台上字第1300號判例意旨參照）。又檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年度台上字第128 號判例意旨參照）。另刑法第305 條之恐嚇罪，所稱以加害生命、身體、自由、名譽、財產之事，恐嚇他人者，係指以使人生畏怖心為目的，而通知將加惡害之旨於被害人而言（最高法院52年度台上字第751 號判例意旨參照）。

⒊檢察官起訴認被告黃如意涉犯前開部分之恐嚇危害安全罪嫌，無非以被告黃如意警詢、偵訊供述、證人吳琼賢、魏以勇警詢、偵訊之陳述、證人蔡全義警詢之證述、巴兆公司電話留言簿2 紙、證人吳琼賢電話（00-0000000）通聯資料、蔡全義電話（0000000000）簡訊翻拍畫面數紙為其主要論據。惟訊據被告黃如意固坦認於99年7 月間曾傳簡訊給蔡全義，亦曾打電話至被害人吳琼賢經營之巴兆公司透過魏以勇傳話，惟堅決否認有何此部分之恐嚇危害安全罪犯行，並辯稱：我傳簡訊給蔡全義及以電話透過魏以勇傳話給被害人吳琼賢係要警示被害人吳琼賢，陳俊傑將對其不利，並非基於恐嚇之犯意等語，其辯護人為其辯護稱：被害人吳琼賢於原審審理時證述蔡全義並未對其轉述「若你未回電，要對你放炮」，而是透過葉原榮轉述的，惟蔡全義於原審審理時證述其並未轉述「放炮」之事予被害人吳琼賢，亦未向葉原榮談及「放炮」之事，可知被害人吳琼賢指訴不實並有瑕疵，不足為被告黃如意不利之認定。另縱認定被告黃如意透過魏以勇稱「如不回電，會有事情發生」，然魏以勇於偵訊證稱被告黃如意曾經到被害人吳琼賢家住，2 人關係應該不錯等情，吳琼賢亦證稱魏以勇於槍擊發生前有告知其需與被告黃如意聯絡，他說要對其不利或怎樣，其心裡想應該不會，所以其沒有注意去聽，詳細的問等情，觀諸上開該等人之證述內容，吳琼賢並未因此而心生畏怖等語。

⒋經查：

⑴證人蔡全義於偵訊時證稱：被告黃如意並無要我轉告被害人吳琼賢，如果被害人吳琼賢不回他電話，要找人對被害人琼賢放炮，只有要我轉述被害人吳琼賢「我在找他，要回電話」等語（見偵二卷第217 頁），其於原審審理時證稱：被告黃如意曾經打電話或傳簡訊給我，叫我轉告被害人吳琼賢被告黃如意在找他，被告黃如意並未要我告知被害人吳琼賢如果不回電話要找人對他放炮，我只有告訴台商葉原榮，被告黃如意在找被害人吳琼賢，本案事前我都不知道，是事後收到簡訊及被害人吳琼賢告訴我家裡被人開槍我才知道等語（見原審二卷第17至19頁）；又證人即被害人吳琼賢於偵訊時證稱：巴兆公司遭槍擊前後，我沒有接獲恐嚇電話，被告黃如意曾經透過蔡全義，向我表示如果不回電的話，就會對我放炮，當時我不知道放炮是何意，過了一、兩天就發生槍擊事件，我懷疑應該是開槍的意思等語（見偵二卷第212 頁），其再於原審審理時證稱：我曾說蔡全義曾轉達被告黃如意之意思，若我沒有回電，要對我放炮，但「若你未回電，要對你放炮」這句話不是蔡全義親自轉述予我，蔡全義係經過台商朋友葉原榮在黃如意向我放炮前2 天，大家聊天時告訴我這個狀況的，我那時候也不知道「放炮」係何意思，我係被開槍後才了解「放炮」的意思等語（見原審一卷第212 至213 頁）。觀諸上開證述內容可知，蔡全義否認曾替被告黃如意傳話給被害人吳琼賢謂如不回電即找人放炮之訊息，亦未透過台商葉原榮傳遞如不回電即找人放炮之訊息予被害人吳琼賢，僅係轉告被害人吳琼賢被告黃如意在找他，而被害人吳琼賢對於蔡全義是否曾替被告黃如意傳遞如果被害人吳琼賢不回被告黃如意電話，就會對被害人吳琼賢放炮乙節，於偵訊時證述係蔡全義轉告上開「放炮」訊息，卻又於原審審理時證述上開「放炮」之訊息並非蔡全義所轉告，而係蔡全義透過台商葉原榮，再由葉原榮與吳琼賢聊天時所轉述，前後所述不一，且與蔡全義之證述亦有矛盾，是被害人吳琼賢此部分指訴即有瑕疵，而尚不能遽採為被告黃如意不利之認定。

⑵又證人魏以勇於警詢時陳述：99年7 月8 日7 時35分、同日22時45分此兩通電話，被告黃如意打電話要找公司吳老闆，當時因老闆不在，被告黃如意得知後僅叫我託轉老闆，叫老闆與他聯絡，同年7 月22日3 時4 分該通電話較異於平常，當時被告黃如意叫我趕快聯絡到老闆吳琼賢，並要老闆馬上與被告黃如意聯絡，否則將有事情發生等語（見警卷第247頁），其於偵訊時證稱：最後一次是99年7 月22日，我現在時間有點記不清楚，被告黃如意的確是於槍擊案前一天有打電話來找老闆，黃如意說要老闆趕快跟他聯絡，否則會發生事情等語（見偵二卷第211 頁），而被害人吳琼賢於原審審理時證稱：我之擔任保安工作之員工魏以勇有告知被告黃如意找我，請我馬上與其聯絡，如果再不回電話，會對我不利還是不客氣的意思，我心裡想應該是不會，所以我就沒有注意去聽、詳細再問，被告黃如意透過我員工魏以勇示警「有事會發生」，及台商葉原榮告訴我如果再不回電話，要找人放炮等事，當時我心中不會感到害怕等語（見原審一卷第214 至215 頁），由上開證述可知，證人魏以勇於警詢、偵訊時均證述：被告黃如意要老闆「馬上與黃如意聯絡，否則將有事情發生」等語，然而，其所證「馬上與黃如意聯絡，否則將有事情發生」等語之上下文意，是否含有恐嚇之意思，語意並不明確，綜觀被告黃如意言語通知之全部陳述，尚難認被告黃如意此時係出於恐嚇之犯意而對被害人吳琼賢為將來惡害之通知。

⑶另由蔡全義電話（0000000000）簡訊翻拍畫面內容①99年7月15日「回我電話蔡老闆，我在找狗仔八中（即吳琼賢）吵架，幹！惹事推給人家還落逃，好面子自不量力矣」；②99年7 月21日又傳簡訊給「義師：我是黃如意，請咱吳老大（即吳琼賢）速電話給我，有事對誤」；③99年7 月21日「義師：別再無謂的爭，雖然過程有點迷離紛亂，但欠你總是真，黃家幫的小弟負我背不義之名，我只能默默承受，但哈雷與小白不熟，若言語有誤，會釀人命，我言盡於此。本就義務處理此事，所以若你覺得你角頭有人對此事不滿，那……還錢一回事，打戰又另一回事，請問灣裡有誰不滿，我黃家幫跟他直行！地點到台南，戰場亦是灣裡，夠意思吧！若是君子之爭氣，就回話吧！一句話" 別報案" 」；④99年7 月22日「黃家幫主旨：有夠強有夠雄有夠沒天良！手持三尺青鋒，不斬忠良之後」；⑤99年7 月22日「你只要善用告知"八中" 之權利即可！阿彌陀佛」；⑥99年7 月22日「老大我的卡號是0000000000000000廈門建行，黃國強」；⑧99年7月23日「義師：今晨一夢八中哥家被放炮，是否您傑作？我義父不值五萬五，記好錢償還之日亦是開戰日，戰場您故鄉" 灣裡" 蟑螂字」。由上開簡訊內容可知，與被害人吳琼賢有關者係上開①、②、⑤、⑦，惟編號⑦視其內容及簡訊上之署名顯非被告黃如意所為，而編號①、②、⑤之內容分別係要蔡全義回被告黃如意電話、轉達被告黃如意要找被害人吳琼賢速給被告黃如意電話，及要蔡全義善用告知被害人吳琼賢之權利等語句，難認含有恐嚇之意思，故尚難以此認定被告黃如意此時係出於恐嚇之犯意而對被害人吳琼賢為將來惡害之通知。

⒌綜上，被害人吳琼賢對於蔡全義是否替被告黃如意傳遞如果被害人吳琼賢不回被告黃如意電話，就會對吳琼賢放炮乙節之指述前後不一，且又與蔡全義之證述情節不符，故被害人吳琼賢此部分之指訴是否可採，即屬有疑，而尚不能遽為被告黃如意此部分不利之認定。另被告黃如意透過魏以勇轉述之上開「馬上與黃如意聯絡，否則將有事情發生」及蔡全義電話之翻拍簡訊內容之語句，均難遽以認定被告黃如意係出於恐嚇之犯意而對被害人吳琼賢為將來惡害之通知，而被害人吳琼賢亦證稱：被告黃如意透過之員工魏以勇示警「有事會發生」，又台商葉原榮告訴我如果再不回電話，要找人放炮等事，當時我心中不會感到害怕，我係被開槍後才了解「放炮」的意思等語，已如前述，可見被害人吳琼賢當時，亦未因魏以勇、葉原榮所傳遞之上開訊息而心生恐懼，則依上開說明，被告黃如意此部分犯嫌尚屬不能證明，惟此部分如成立犯罪，與本院前揭有罪部分所認明被告黃如意所犯之刑法第305 條恐嚇危害安全罪間，應具實質一罪關係，爰就此部分不另為無罪之諭知，併此敘明。

二、無罪部分：

㈠公訴意旨另以：被告黃如意明知具有殺傷力之其他可發射子彈之槍枝或子彈為槍砲彈藥刀械管制條例所管制之管制物品，未經許可不得持有，竟基於持有具有殺傷力之其他可發射子彈之槍枝及子彈之犯意，於民國93年前不詳某時起，以不詳代價，自不詳管道，取得具殺傷力之其他可發射子彈之手槍1 支（未扣案）、9mm 制式子彈2 顆而無故持有之。而於93年間某時，在臺北市環河南路某學校旁，被告黃如意交寄上開槍、彈給陳源甲。被告黃如意於99年7 月間，與其友人吳琼賢因細故而生嫌隙，欲找吳琼賢，因吳琼賢始終未有回應，被告黃如意乃基於承前持有具有殺傷力之其他可發射子彈之手槍及子彈進而恐嚇之單一犯意，由為其保管前述槍、彈之陳源甲，覓得簡寶城、劉建廷，共同基於前述持有具有殺傷力之其他可發射子彈之手槍及子彈進而恐嚇之犯意聯絡，於99年7 月23日5 時30分許，由陳源甲駕車，駛至巴兆公司門口，劉建廷把風，簡寶城持上開槍、彈下車朝巴兆公司鳴槍擊發示警，因認被告黃如意除前述經本院認罪科刑之恐嚇危害安全罪外，另涉槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪、同條例第12條第4項之非法持有子彈罪嫌云云。

㈡按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2 項、第301 第1 項分別定有明文。又刑事訴訟法第156 條第2 項規定，被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。其立法意旨乃在防範被告或共犯自白之虛擬致與真實不符，故對自白在證據上之價值加以限制，明定須藉補強證據以擔保其真實性。故就刑事訴訟法第156 條第2 項之立法意旨觀之，共犯之自白或其他不利於己之陳述，固得作為認定被告犯罪之證據，但不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，亦即仍須有補強證據以擔保該共犯自白之真實性，始得採為斷罪之依據，並非絕對可由法院自由判斷該共犯之自白或不利於己之陳述之證明力。又所謂補強證據，係指除該自白或不利於己之陳述本身之外，其他足以證明自白之犯罪事實確具有相當程度真實性之證據而言，雖所補強者，非以事實之全部為必要，但亦須因補強證據與自白之相互利用，足使犯罪事實獲得確信者，始足當之。而前開所謂共犯，則包括任意共犯及必要共犯（含對向犯罪之共犯）在內（最高法院100 年度台上字第4764號判決意旨參照）。再認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定（最高法院76年度台上字第4986號判例意旨可資參照）。另檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年度台上字第128 號判例意旨參照）。

㈢檢察官起訴認被告黃如意涉犯前開槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪、同條例第12條第4 項之非法持有子彈罪嫌，無非以共同被告陳源甲於100 年10月4 日檢察官聲請羈押而受法院訊問時之自白及被告黃如意於警詢時之供述為其主要論據。惟訊據被告黃如意堅詞否認有何槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪、同條例第12條第4 項之非法持有子彈罪犯行，辯稱：我於92年就到大陸，一直到95年回臺灣投案，所以93年間我根本不在臺灣，不可能於93年拿槍、彈給陳源甲，亦不知陳源甲會持槍至巴兆公司開槍示警，主觀上並無犯意之聯絡等語，其辯護人則為其辯護稱：被告黃如意於92年間遭通緝，長期在大陸經商未歸，迄95年底始回台服刑，有被告黃如意入出境資料可稽，故被告黃如意自無於93年前不詳某時起無故持有起訴書所載未扣案之改造手槍及子彈，更未於93年間某時，交付上開槍、彈予陳源甲。陳源甲雖曾於聲請羈押庭訊問時指述上開槍彈為被告黃如意所交付，惟陳源甲於警詢、偵訊、原審審理時均供稱上開槍、彈並非被告黃如意所交付，是無法以陳源甲偶然錯誤之陳述，據為被告黃如意持有上開槍、彈之證據，亦無積極事證證明被告黃如意確持有上開槍、彈之犯行等語。

㈣經查：

⒈被告黃如意自承：於92年間至95年間長期在大陸等語，且經原審查詢被告黃如意之入出境資料，顯示被告黃如意自92年7 月27日自臺灣出境，至95年10月22日再入境臺灣，此有原審依職權查詢之入出境資訊聯結作業資料在卷可稽（見原審一卷第145 至146 頁），故此部分事實，堪以認定。

⒉又共同被告陳源甲於100 年10月3 日檢察官聲請羈押而受法院訊問時稱：槍枝從台北向黃如意拿的云云，後改稱：是黃如意之前放在我這裏的云云，後又改稱：槍枝是黃如意的朋友「崁忠」拿給我的，但被如意不知道這件事情，我剛剛的陳述錯了，現在更正云云（見羈押一卷第20至21頁、第25頁），嗣後再於100 年10月11日偵訊、及原審審理時均供稱：上開槍、彈係「崁頂阿原」在入監服刑前在臺北市環河南路某學校旁寄放給我，於羈押庭時我因為人不舒服聽錯並誤解法官意思說錯，後來我有改正云云（見偵一卷第5 至6 頁、羈押一卷第25頁、原審一卷第26、114 、231 、232 ），則觀諸陳源甲關於此部分之陳述，前後不同，是否可採信？又何者可採信，尚不能遽予認定，而不能以其陳述而遽為被告黃如意此部分不利之認定。

⒊又被告黃如意於警詢時稱：我未拿槍給陳源甲，我認為不是綽號「崁頂阿原」之男子所交付的，因「崁頂阿原」已於多年前去世了等語（見警卷第44頁），而被告黃如意此部分供述亦與陳源甲上開陳述不符，雖不能遽信，但此亦為被告黃如意之意見，且被告黃如意此部分之供述亦係否認犯行，而不能以之為被告黃如意不利之認定。

⒋另上開改造手槍並未扣案，無法經由採取槍枝上是否有被告黃如意之指紋以佐證陳源甲上開於聲請羈押庭時所為對被告黃如意不利之陳述是否確屬真實而可以採信，此外亦無其他如目擊證人等不利於被告黃如意之事證可以證明是否係由被告黃如意交付上開槍、彈予陳源甲之事實。

⒌又按共同正犯之所以應對其他共同正犯所實施之行為負其全部責任者，以就其行為有犯意之聯絡為限，若他犯所實施之行為，超越原計畫之範圍，而為其所不知者，則僅應就其犯意聯絡之範圍，令負責任，未可概以共同正犯論，已如上述。本案共同被告陳源甲係自行決定將於93年間自「崁頂阿原」委託代管而無故寄藏之槍、彈取出，並覓得共同被告簡寶城及劉建廷共同基於未經許可持有改造手槍及子彈暨恐嚇之犯意聯絡，由陳源甲駕車載同簡寶城、劉建廷，由劉建廷把風，簡寶城持上開槍、彈下車朝巴兆公司鳴槍擊發示警，已經本院認定如前，則就上開陳源甲與劉建廷勘查地形、交付上開槍、彈予簡寶城均由陳源甲獨自決定並親自將上開槍、彈交付予簡寶城觀之，顯見陳源甲以前開未經許可無故寄藏之槍、彈，以對巴兆公司擊發示警而達恐嚇被害人吳琼賢目的之行為，已超越其與被告黃如意共同恐嚇危害安全計畫之範圍，揆諸上開說明，則被告黃如意自無庸就陳源甲逾越犯意聯絡範圍外之共同未經許可持有改造手槍、子彈行為負責，亦如上述。是被告黃如意辯稱：不知陳源甲會以持槍、彈至巴兆公司開槍示警之方式恐嚇吳琼賢等語，尚非全不能採信。

㈤綜上所述，被告黃如意自92年7 月27日至95年10月22日之期間人並不在臺灣，故被告黃如意客觀上實難於起訴書所載之於「93年間某時」，將上開槍、彈，在臺北市環河南路某學校旁寄放給陳源甲。而本案除證人即共同被告陳源甲於上開聲請羈押庭時為不利於被告黃如意之共犯自白外，並無其他佐證可以證明其不利於被告黃如意之共犯自白確與事實相符，且陳源甲關於此部分之證詞前後又不一致，而有瑕疵，不利於被告黃如意之陳述，亦不能遽信。此外，復無其他除共犯陳源甲自白外之補強證據以擔保該共犯自白之真實性，另被告黃如意無庸就陳源甲逾越犯意聯絡範圍外之共同未經許可持有改造手槍、子彈行為負責，已如前述，故認檢察官所舉前開證據，尚不足使本院不致有所懷疑，而得確信被告黃如意有此部分起訴意旨所指槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪、同條例第12條第4 項之非法持有子彈罪犯行，致使無從形成有罪之確信，則依罪證有疑利於被告之證據法則，即不得遽為不利被告黃如意之認定。此外，復查無其他積極證據足認被告黃如意有檢察官所指之上述犯行，揆諸首揭說明，被告黃如意涉犯違反槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝、同條例第12條第4 項之非法持有子彈罪嫌部分尚屬不能證明。

㈥原審因而為被告黃如意此部分無罪之判決，核無不合。檢察官仍執前詞就此部分提起上訴，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第368 條、第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項、第12條第4 項，刑法第11條前段、第28條、第305 條、第55條、第42條第3 項、第51條第5 款，刑法施行法第1 條之1 ，判決如主文。

本案經檢察官林應華到庭執行職務。