臺灣高等法院 高雄分院101年度上易字第54號

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　 101年度上易字第54號

　　　　　　　　　　　　　　　　　　 101年度上易字第55號

上訴人

即被告

陳信

上列上訴人因竊盜等案件，不服臺灣高雄地方法院100 年度易字第1498、1499號中華民國100 年12月14日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署100 年度偵緝字第1158、1479號），提起上訴，本院合併審理判決如下：

主文

事實

一、陳信前於民國87年間因傷害致死案件，經本院以88年度上更㈡字第323 號判決判處有期徒刑12年，經最高法院89年台上字第1619號判決駁回上訴確定，於99年2 月13日縮短刑期執行完畢。詎猶不知悔改，而分別為下列犯行：

㈠陳信意圖為自己不法之所有，基於未經許可侵入住宅及竊盜之犯意，於99年10月9 日下午5 時許，至高雄市○○區○○街161 巷9 號之摩登貴族公寓張劭平、吳公豪居住處，趁其等不在家之際，向該公寓管理員楊義勇表示欲至5 樓找張劭平、吳公豪之住處，因陳信前曾與張劭平之弟張劭毅一同至上址找張劭平，楊義勇遂不疑有他，而未加攔阻。待陳信上至該公寓5 樓後，隨即未經許可，以不詳方法打開該處大門門鎖，進入屋內竊取張劭平所有之筆記型電腦1 台、香菸2包及棉被1 條【共價值約新臺幣（下同）2 萬元】，另竊取吳公豪所有之水桶1 個及行動電話1 支（門號：0000000000號，價值約2,000 元），而於得手後走出該公寓時，經楊義勇目睹陳信手提水桶1 個離開，該水桶上蓋有棉被，內裝筆記型電腦1 台。嗣張劭平、吳公豪於同日晚上11時許返家後，發現財物被竊，始報警而循線查悉上情。

㈡陳信復意圖為自己不法之所有，基於竊盜之犯意，於100 年3 月11日中午12時10分許，在高雄市○○區○○路36號李佳興經營之機車行內，趁李佳興出外牽車不注意之際，徒手竊取李佳興所有之NOKIA 廠牌5230型行動電話1 支（序號：000000000000000 號，價值約5,000 元），得手後插入其所申辦門號0000000000號之SIM 卡使用。嗣經警調閱上開門號之通聯資料進行比對後，發現陳信涉有竊盜罪嫌，始循線查悉上情。

二、案經張劭平、吳公豪訴由高雄市政府警察局鼓山分局暨李佳興訴由高雄市政府警察局左營分局分別移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序部分：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查時知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5第1 、2 項定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本案據以認定被告犯罪事實存否之被告以外之人之言詞或書面陳述，被告及檢察官於本院審理時，均同意作為證據，且於本院言詞辯論終結前，均未聲明異議，而本院審酌該言詞及書面陳述作成之情況，未見有何不適當之情形，故依前開規定，均得為證據。

貳、實體部分：

一、訊據被告陳信固不否認於99年10月9 日下午，有至上開摩登貴族公寓，並向該公寓管理員楊義勇表示欲至5 樓找張劭平等事實，另對於門號0000000000號係其所申辦，且於100 年4 月1 日前皆為其持有使用等事實亦坦認不諱，然矢口否認有何上開竊盜及非法侵入住宅犯行，並就犯罪事實㈠部分辯稱：我是拿紅色水桶，裡面是洗衣店洗好的衣服，我去收容中心找不到張劭毅，才去摩登貴族公寓找他哥哥張劭平問張劭毅的下落，我進入該大樓後，管理員問我要去幾樓，我說要去6 樓，我也搞不清楚張劭平住幾樓，管理員問我要去找誰，我說要找張邵平，管理員說是5 樓不是6 樓，又說張劭平不在，我說我看一下，張劭平住處燈沒亮，我就掉頭走出該公寓，我並沒有進入吳公豪、張劭平住處偷東西云云。另就犯罪事實㈡部分則辯稱：我於100 年4 月1 日起，有將我的門號0000000000號借給朋友綽號「阿嘉」之劉宏嘉使用1、2 次，後來劉宏嘉沒有將該門號還我，我就去辦理掛失，我沒有看過李佳興所有，序號：000000000000000 號之NOKIA 廠牌5230型行動電話，亦沒有使用過該手機，我不知道我的上開門號為何會從李佳興的手機撥出，我沒有偷李佳興的手機云云。經查：

二、犯罪事實㈠被告陳信被訴竊盜及侵入住宅犯行部分：

㈠吳公豪、張劭平2 人位於高雄市○○區○○街161 巷9 號5樓之住處，於99年10月9 日下午遭人以不詳方法大開大門，並進入屋內竊取張劭平所有之筆記型電腦1 台、香菸2 包及棉被1 條，另竊取吳公豪所有之水桶1 個及門號0000000000號行動電話1 支等事實，業據證人即告訴人吳公豪於原審審理時證稱：我於99年10月9 日晚上11時許，回到我位於高雄市○○區○○街161 巷9 號5 樓之住處時，發現有人竊走我的NOKIA 廠牌3310型手機（門號0000000000），所以才發現遭人侵入住處，該手機螢幕因為故障，所以都是黑的，價值約2,000 元，另外有1 個水桶遭竊，我上開住處的門窗沒有遭破壞，因為我出門時沒有將門反鎖，所以可以用鐵片將門勾開等語（見原審四卷第29頁反面、第30頁正、反面），其於警詢及偵訊時，亦為相符之陳述（見警一卷第4 頁正、反面，偵2 卷第43、44頁）；另證人即告訴人張劭平亦於偵訊時亦證稱：我於99年10月9 日約晚上11時許，回到我位於高雄市○○區○○街161 巷9 號5 樓之住處時，發現有人竊走我的COMPPAC 廠牌筆記型電腦（黑色）、2 包香菸、1 條棉被，所以才發現遭人侵入住處，我所失竊的筆記型電腦型號為HT05JOOOXOO574963-AB1V03，價值約2 萬元左右，我住處的門窗沒有遭破壞，因為我出門時沒有將門反鎖，歹徒用鐵片將門勾開等語（見偵二卷第43、44頁），其於警詢及本院審理時亦為相符之陳述（見警一卷第3 頁正、反面，本院101 年4 月27日審判筆錄，本院上易54卷第54頁反面、55頁）。另該公寓管理員楊義勇於原審審理時亦證稱：99年10月9日當天公寓住戶有說他們的住處遭竊，說掉了筆電等語（見原審100 年11月30日審判筆錄，原審四卷第25頁），則告訴人2 人所證與楊義勇所證相符，應非不能採信，再參諸告訴人2 人於失竊後翌日即至警局報案並製作筆錄，故認告訴人2 人上開陳述，應可採信，此部分之事實應堪認定。

㈡又被告陳信於原審審理時坦承於本案案發（99年10月9 日）前之99年10月間某日，曾與張劭平之弟張劭毅一同至至吳公豪、張劭平上開住處之事實（見原審二卷第15頁反面，原審四卷第31、32頁），核與吳公豪於偵訊時、張劭平於警詢、本院審理時關於此部分之陳述情節相符（見偵二卷第43頁、警一卷第3 頁、本院10 1年4 月27日審判筆錄，本院上易54卷第55頁），故此部分之事實亦堪認定。

㈢另據楊義勇於原審審理時證稱：我是摩登貴族公寓的管理員，管理員室設在1 樓，離大門口約4 、5 公尺左右，可以看到大門出入人員，我於99年10月9 日下午5 時許，看到被告進入該公寓，並聲稱要上去6 樓，因為先前張劭平的弟弟有帶被告來過，我看是熟人，就讓被告上去，被告上樓大約1小時多後，才走出該公寓，出去時，我看到被告手上有拿1個水桶裝東西出去，以棉被蓋著，我以為被告是在搬東西、搬家，當天沒有其他訪客有如被告這樣的搬東西動作，我當日值班時，除了被告，沒有其他張劭平或吳公豪之訪客，因為當天訪客不多，所以我印象清楚等語（見原審四卷第25-28 頁），其於警詢、偵訊時亦為相符之陳述（見警一卷第5頁正、反面，偵一卷第63、64頁，偵二卷第100 、101 頁），並有證人楊義勇所繪製之管理室、樓梯、大門現場草圖1紙在卷可稽（見偵一卷第66頁）。而證人楊義勇與被告素無怨隙，應無撰詞誣陷被告之動機，足認其上開證述應堪採信，參諸被告於原審審理時亦坦承：我於99年10月9 日下午，有至上開摩登貴族公寓，並向管理員楊義勇表示欲至5 樓找張劭平，我當時有提1 個紅色水桶等語之事實（見原審四卷第30頁反面），其此部分之供述與楊義勇上開證述內容互核相符，益徵證人楊義勇上開證述內容，應與事實相符，而堪採認。由此可知，被告於案發當日下午5 時許，確有進入上開摩登貴族公寓，並向管理員楊義勇表示要上去該公寓5 樓吳公豪、張劭平家中找張劭平，而於離開該公寓時，以水桶搬運東西離開。再參以楊義勇上開所證：我當日值班時，除了被告，沒有其他張劭平或吳公豪之訪客，因為當天訪客不多，所以我印象清楚等語之情，亦可知當日僅有被告上去吳公豪、張劭平住處，且於被告離開後，吳公豪、張劭平隨即於當日晚上11時發現渠等上開住處遭竊，是以被告至該處之時間，與告訴人等遭竊之時間如此接近，並佐以當日僅有被告以水桶搬運東西離開該公寓等情，及吳公豪失竊之上開0000000000號行動電話於99年10月9 日下午失竊後，於同日晚上10時29分29秒起同年月10日晚上23時57分止，有多次發話紀錄，其發話基地台位置均在高雄市○○區○○路105 號高鐵立體停車場4 樓頂，有該電話查詢資料在卷可稽（見偵一卷第16頁及反面），該發話位置又為被告住處附近，而堪認本案確係被告趁告訴人等不在家之際，趁機侵入告訴人等住處竊取財物，應可認定。

㈣至被告雖以上開情詞置辯。惟查，被告於原審審理時辯稱：係前往該處找張劭平詢問張劭毅下落云云，然依其所述，其提著水桶裝著洗衣店洗好的衣服，先前往收容中心找張劭毅，隨即又前往吳公豪上開住處找張劭平詢問張劭毅下落，則其在四處奔波之際，卻始終大費周章，提著裝著衣物之水桶，實與常情有違，而堪存疑；再參以被告於警詢、偵查及原審準備程序時均供稱：我僅有跟張劭毅去過1 次，後來就沒有去過吳公豪上開住處云云（見警一卷第2 頁，偵二卷第25頁，原審二卷第25頁），然於原審100 年11月14日審理時則改口稱：張紹毅說張紹平有1 台電腦及郵局的提款卡，張紹毅就向他哥哥張紹平拿電腦及提款卡，要他哥哥張紹平說出密碼，我後來有問張紹毅你這個弟弟怎麼這樣對你哥哥云云（見原審四卷第19頁反面），而於原審100 年11月30日審理時始又改口供稱：我於案發當日下午有進出摩登貴族公寓，並且有拿水桶等語（見原審四卷第28頁反面），則被告此部分前後供述不一，互為矛盾，其所辯已非可採，且被告對於其於案發當日下午進出摩登貴族公寓，並且有提水桶等關於本案重要之情節，竟於警詢、偵訊時故意隱晦，而有誤導偵查方向嫌，益徵其上開辯詞，應係臨訟卸責之詞，不足採信。

三、犯罪事實㈡被告陳信被訴竊盜犯行部分：

㈠告訴人李佳興所有之NOKIA 廠牌5230型行動電話1 支（序號：000000000000000 號），於100 年3 月11日中午12時10分許，在高雄市○○區○○路36號其經營之機車行內遭人竊取等事實，業據證人即告訴人李佳興於警詢時指稱：我於100年3 月11日中午12時10分許，在高雄市○○區○○里○○路36號，發現手機被竊，當時我出外牽車，手機放在店內，之後我回到店內時，要打電話給朋友時，才發現手機被竊，我的手機門號為0000000000號，序號為：000000000000000 號。NOKIA 廠牌，黑色，大約價值5,000 元等語（見警二卷第1 頁正、反面、第2 頁），並有失竊現場照片2 紙在卷可稽（見警二卷第4 頁），參諸該手機確有被告申請之門號使用之事實（詳後述），故此告訴人失竊經過之事實應可認定。

㈡又門號0000000000號係被告於100 年1 月28日所申辦，且自申辦之日起，至100 年4 月1 日前，均由被告自己持有使用等事實，亦據被告於原審審理時坦承不諱（見原審三卷第53頁正、反面），且有通聯調閱查詢單1 紙在卷可稽（見警二卷第11頁），則此部分之事實亦堪採認。而依卷內通聯記錄查詢單所示（見警二卷第12-20 頁），告訴人李佳興所有之NOKIA 廠牌5230型行動電話1 支（序號：000000000000000號），自100 年3 月15日凌晨0 時11分53秒起，至同日晚上10時34分11秒止，均係插入被告上開0000000000號門號使用，且通話之基地台大都在高雄市左營區即被告當時居住處所附近，而被告既不否認於100 年3 月15日持有並使用該0000000000號門號，而該門號於上開時間確係搭配序號000000000000000 號之行動電話使用無誤，可以確認被告於上開時間持有並使用告訴人李佳興所有之NOKIA 廠牌5230型行動電話支（序號：000000000000000 號）之事實，應可認定。再參諸被告自承：我父親帶我去過告訴人李佳興的機車行，我父親騎的機車就在那裡買的等語（見原審100 年11月30日審判筆錄，原審三卷第51-52 頁），被告雖仍否認有竊取該行動電話之事實，惟仍可認定被告知道告訴人李佳興之機車行所在地，且曾去過之事實。而被告既然持有並使用上開行動電話，又其對於該行動電話之來源，及其所有0000000000號門號何以會搭配該行動電話使用等事實，於偵訊時先供稱：係有一個人叫我申辦一張易付卡賣給他，他要給我600 元，我就去申辦再賣給他云云（見100 年8 月22日偵訊筆錄，偵四卷第18頁），於原審審理時再以上開情詞為辯，而前後不一致等情，則該行動電話確係被告於上開時、地所竊取之事實，應可確認。

㈢至被告雖以上開情詞置辯。惟查，被告無法交代該行動電話之來源，且亦無法交代其所有0000000000號門號何以會搭配該行動電話使用，則其所述是否屬實，已堪存疑；再參以被告於偵查時供稱：門號0000000000號確實是我申辦的，但不是我在使用，是1 個住在小港，左手斷掉的人，叫我申辦易付卡賣給他，並要給伊600 元，我就去申辦再賣給他云云（見偵四卷第18頁），然於原審100 年10月7 日準備程序時則改口稱：我沒有偷過人家的東西，也不認識被害人李佳興，0000000000電話，是我申辦使用，辦完借給綽號「阿嘉」的男生使用就不見了，「阿嘉」住在高雄市○○路附近，我確實有賣過電話給小港的朋友，但是沒有賣0000000000號這隻門號，這隻我有自己先使用的，不到二個禮拜云云（見原審一卷第24、25頁），則被告前後供述不一，互為矛盾，足認其上開辯詞，應係臨訟卸責之詞，不足採信。

四、綜上所述，被告上開辯詞，均屬事後卸責，不足採信。從而，本案事證明確，被告犯行堪予認定，均應依法論科。被告於本院準備程序時聲請傳喚張邵毅作證，證明其僅由張邵毅帶往告訴人等住處1 次之事實，因被告上開犯行已臻明確，而認無再為傳喚之必要；被告於本院審理時又聲請再傳喚張邵平到庭作證，證明張邵毅有積欠其款項之事實，因與本案待證事實並無關係，亦無再為傳喚之必要，均併此敘明。

五、按被告行為後，刑法第321 條第1 項業於100 年1 月26日修正公布，並於同年月28日生效施行。按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1 項定有明文。查修正前刑法第321 條第1 項規定：「犯竊盜罪而有左列情形之一者，處6 月以上、5 年以下有期徒刑：一、於夜間侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。三、攜帶兇器而犯之者。四、結夥三人以上而犯之者。五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。六、在車站或埠頭而犯之者」；修正後刑法第321 條第1 項則規定：「犯竊盜罪而有下列情形之一者，處6 月以上、5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金：一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。三、攜帶兇器而犯之者。四、結夥三人以上而犯之者。五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。六、在車站、埠頭、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之者」，經比較新舊法之規定，新法法定刑除增加「得併科10萬元以下罰金」之罰金刑外，並刪除原第1款「於夜間」之要件，且就第6 款增加「航空站、其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內」之要件，核均屬加重刑罰或擴大加重竊盜構成要件之涵攝範圍，而被告上開犯罪事實㈠部分所為侵入住宅及竊盜犯行，如適用修正前規定，應依想像競合犯規定，論以刑法第320 條第1 項普通竊盜罪一罪，然如適用修正後規定，則應依修正後刑法第321 條第1 項第1 款規定處罰，是修正後刑法第321 條第1 項之規定並未較有利於行為人，自應適用修正前之規定。

六、核被告陳信所為，犯罪事實㈠部分係犯刑法第306 條第1 項之侵入住宅罪及同法第320 條第1 項之竊盜罪；犯罪事實㈡部分係犯刑法第320 條第1 項之竊盜。被告犯罪事實㈠部分犯行，係以一行為侵入住宅竊取財物之行為，同時觸犯刑法第306 條第1 項之侵入住宅罪及同法第320 條第1 項之竊盜罪，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重論以竊盜罪。被告所犯上開2 次竊盜罪間，犯意各別，罪名互殊，應分論併罰。另被告前於87年間因傷害致死案件，經本院以88年度上更㈡字第323 號判決判處有期徒刑12年，經最高法院89年台上字第1619號判決駁回上訴確定，於99年2 月13日縮短刑期執行完畢，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表1 紙附卷可稽，被告於上開有期徒刑執行完畢後，5 年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，均為累犯，應依刑法第47條第1項規定，均加重其刑。

七、原審因認被告上開犯行事證明確，而分別依刑法第2 條第1項前段（原審判決漏未比較適用）、第306 條第1 項、第320 條第1 項、第55條（原審判決漏載）、第47條第1 項，刑法施行法第1 條之1 等規定論科，並分別審酌被告身值壯年，竟不思正當獲取財物，而任意以侵入住宅方式竊取告訴人吳公豪、張劭平之財物，另又竊取告訴人李佳興之財物，本應嚴懲，且於犯後又矢口否認全部犯行；惟考量其所竊之物品，犯罪事實㈠部分價值約22,000元，犯罪事實㈡部分價值約5,000 元，業據告訴人吳公豪、張劭平、李佳興陳明，價值尚非十分昂貴，並衡量被告之犯案動機、手段、所生損害、所得財物等一切情狀，而分別量處被告有期徒刑6 月、3月，並均依刑法第41條第1 項前段規定諭知如易科罰金之折算標準，並依刑法第51條第5 款規定定其應執行之刑為有期徒刑8 月及諭知以新臺幣1 千元折算1 日之易科罰金折算標準，以資儆懲。並說明原審到庭實施公訴之檢察官雖就犯罪事實㈡部分具體求刑有期徒刑2 年，然認上開科刑已足以收刑罰教化之效之理由，另又說明原審到庭實施公訴之檢察官雖請求命被告於刑之執行前，令入勞動場所，強制工作，惟按保安處分係對受處分人將來之危險性所為之處置，以達教化與治療之目的，為刑罰之補充制度。我國現行刑法採刑罰與保安處分之雙軌制，要在維持行為責任之刑罰原則下，為強化其協助行為人再社會化之功能，以及改善行為人潛在之危險性格，期能達成根治犯罪原因、預防犯罪之特別目的。保安處分之措施亦含社會隔離、拘束身體自由之性質，其限制人民之權利，實與刑罰同，本諸法治國家保障人權之原理及刑法之保護作用，其法律規定之內容，應受比例原則之規範，使保安處分之宣告，與行為人所為行為之「嚴重性」、行為人所表現之「危險性」，及對於行為人未來行為之「期待性相當」。保安處分中之強制工作，旨在對嚴重職業性犯罪及欠缺正確工作觀念或無正常工作因而犯罪者，強制其從事勞動，學習一技之長及正確之謀生觀念，使其日後重返社會，能適應社會生活。刑法第90條第1 項規定：「有犯罪之習慣或以犯罪為常業或因遊蕩或懶惰成習而犯罪者，於刑之執行前，令入勞動場所，強制工作。」，竊盜犯贓物犯保安處分條例第3 條第1 項規定：「18歲以上之竊盜犯、贓物犯，有下列情形之一者，得於刑之執行前，令入勞動場所強制工作：1.有犯罪之習慣者。2.以犯竊盜罪或贓物罪為常業者。」。均係本此意旨而制定，而由法院視行為人之危險性格，決定應否交付強制工作，以達特別預防之目的（司法院大法官釋字第471 號解釋理由書參照）。又保安處分既應受比例原則之規範，使保安處分之宣告，與行為人所為行為之「嚴重性」、行為人所表現之「危險性」及對於行為人未來行為之「期待性」相當，而由法院視行為人之危險性格，決定應否令入勞動處所強制工作，以達預防之目的（最高法院91年度臺上字第4625號判決意旨參照）。經查，被告前僅於99年間因1 次竊盜案件，經法院判刑確定，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表1 紙附卷可稽，與一般慣犯之短時間內多次犯罪之情形有別，且本案亦僅犯2 次竊盜罪，亦難遽認其有犯罪習慣。此外，復查無其他具體事證，得據以認定被告確有犯罪習慣，或因遊蕩、懶惰成習而犯罪。況按竊盜犯贓物犯保安處分條例第2 條第4 項規定，應執行之刑未達1 年以上者，不適用本條例，是被告本件犯行，經分別量處上開有期徒刑，各宣告刑均未達1 年，基於上開說明，本件實與宣告強制工作之要件不合，亦無併予宣告強制工作之必要。其認事用法均無違誤，量刑亦稱妥適，被告否認犯行提起上訴，指摘原審判決不當，依上開說明，均無理由，均應予以駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。

本案經檢察官張其主到庭執行職務。