臺灣高等法院 高雄分院101年度上訴字第74號

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　 101年度上訴字第74號

上訴人

臺灣高雄地方法院檢察署檢察官

上訴人

即被告

陳炳榮

選任辯護人

陳新三律師

上訴人

即被告

陳炳達

選任辯護人

陳新三律師

被告

曾盈豪

指定辯護人

王志中律師

上列上訴人因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院100 年度訴字第1010號中華民國100 年12月9 日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署100 年度偵字第21419 號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、陳炳榮前於民國（下同）97年間因違反證券交易法案件，經臺灣臺南地方法院以98年度簡字第2435號判決判處減為有期徒刑1 月15日確定，並於99年6 月1 日易科罰金執行完畢。曾盈豪前於96年間因妨害風化案件，經原審97年度簡字第435 號判決判處有期徒刑4 月確定；嗣於97年間因詐欺案件，經臺灣臺南地方法院以98年度簡字第7 號判決判處減為有期徒刑1 月15日確定，上開2 罪復經臺灣臺南地方法院以98年度聲字第552 號裁定定應執行有期徒刑5 月確定，甫於98年5 月17日縮刑期滿執行完畢。陳炳榮與曾盈豪等均不知悔改，且渠等與陳炳達均明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所列之第二級毒品，不得非法販賣或幫助施用或持有，竟分別為下列行為：

㈠陳炳榮基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，於100 年3 月10日15時55分，以其所有之0000000000號行動電話與高子軒聯繫交易新臺幣（下同）4,000 元之甲基安非他命事宜後，2 人即相約在陳炳榮住家附近（即高雄巿自由路、重愛路附近）之便利商店見面，同日16時37分許，由陳炳榮以4,000 元之價格，販賣及交付甲基安非他命1 包予高子軒，並向高子軒收取價金4,000 元，而牟取販毒所得4,000元。

㈡曾盈豪於100 年6 月6 日某時，自高雄市林園區駕車搭載陳靜宜返回高雄市區時，陳靜宜擬向陳炳榮購買第二級毒品甲基安非他命施用，但因其手機無法撥打，遂請曾盈豪代為聯繫，曾盈豪即基於幫助陳靜宜施用第二級毒品之犯意，撥打陳炳榮所有0000000000號行動電話，與之聯繫購買毒品事宜。陳炳榮接獲電話後即基於販賣第二級毒品以營利之犯意，與陳靜宜相約在高雄市○○路大八飯店對面之加油站見面進行毒品交易，於同日22時許，陳炳榮即以1,000 元之價格，在上址，販賣及交付甲基安非他命1 包予陳靜宜，並向陳靜宜收取價金1,000 元，而牟取販毒所得1,000 元。

㈢陳炳榮基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，於100 年6 月11日凌晨5 時47分，以其所有之0000000000號行動電話與陳靜宜（行動電話號碼：0000000000號）間聯繫交易甲基安非他命1,000 元事宜後，2 人即相約在陳靜宜所住高雄市三民區○○○路185 號即金暉飯店樓下交易，同日凌晨6 時16分後不久，陳炳榮即以1,000 元之價格，在上址，販賣及交付甲基安非他命1 包予陳靜宜，且向陳靜宜收取1,000 元價金，而牟取販毒所得1,000 元。

㈣陳炳榮基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，於100 年6 月12日15時42分，先由陳靜宜以其所有上開電話傳送簡訊至陳炳榮所有之0000000000號行動電話，告知欲購買甲基安非他命1,000 元。同日16時47分許，陳炳榮以其所有上開行動電話傳送簡訊予陳靜宜，確認交易，並詢問陳靜宜現在何處。而陳靜宜則於同日17時36分傳送簡訊予陳炳榮，表示其現在金暉飯店605 室，未幾，陳炳榮即以1,000 元之價格，在上址樓下，販賣及交付甲基安非他命1 包予陳靜宜，且向陳靜宜收取1,000 元價金，而牟取販毒所得1,000 元。

㈤陳炳榮基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，於100 年6 月15日18時50分（起訴書誤載為13日18時），先由陳靜宜以所有0000000000號行動電話傳簡訊至陳炳榮所有之0000000000號行動電話，欲向陳炳榮購買甲基安非他命1,000 元，並相約在陳靜宜所住上開金暉飯店樓下交易，傳送簡訊後不久，由陳炳榮以1,000 元之價格，在上址，販賣及交付甲基安非他命1 包予陳靜宜，且向陳靜宜收取1,000 元價金，而牟取販毒所得1,000 元。

㈥陳炳榮基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，於100 年6 月16日凌晨3 時48分前之某時，在位於高雄市左營區○○○路411 巷3 號住處附近，以900 元之價格（原欲購買1,000 元，但陳靜宜僅交付900 元），販賣及交付甲基安非他命1 包予陳靜宜，且向陳靜宜收取900 元價金，而牟取販毒所得900 元。嗣後並以其所有之0000000000號行動電話傳遞簡訊予陳靜宜，表示該次係以打9 折之價格少收價金100 元。

㈦陳炳榮基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，於100 年6 月24日21時31分、22時4 分，先由陳靜宜以所有上開行動電話傳送簡訊至陳炳榮所有之0000000000號行動電話，欲向陳炳榮購買甲基安非他命1,500 元，並約在陳靜宜所住上開金暉飯店樓下交易，嗣陳炳榮傳送簡訊確認交易，未幾，即由陳炳榮以1,500 元之價格，在上址，販賣及交付甲基安非他命1 包予陳靜宜，且向陳靜宜收取1,500 元價金，而牟取販毒所得1,500 元。

㈧陳炳榮、陳炳達共同基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意聯絡，先由陳炳榮於100年7月4日凌晨4時32分，以所有之0000000000號行動電話傳送簡訊予陳靜宜，詢問陳靜宜是否欲購買甲基安非他命，嗣於同日凌晨4 時34分，陳靜宜即以所有0000000000號行動電話傳送簡訊至陳炳榮上開行動電話，告知欲購買甲基安非他命500 元。而陳炳榮收受簡訊後，於同日凌晨4 時36分，復傳送簡訊予陳靜宜，確認上開交易金額。同日凌晨6 時6 分前不久，陳炳榮即在高雄市左營區○○○路411 巷3 號住處內，指示與其具有犯意聯絡之陳炳達前去金暉飯店樓下，代為交付置放於黃色信封袋內之甲基安非他命1 包予陳靜宜，並於同日凌晨6 時6 分許，傳送簡訊告知陳靜宜此事。同日凌晨6 時21分許，當陳炳達抵達金暉飯店後，陳炳榮復傳送簡訊告知陳靜宜此事，陳靜宜得知後，即將500 元交付曾盈豪（未據起訴），委託曾盈豪代為交付500 元，並向陳炳達收受甲基安非他命，嗣曾盈豪即下樓交付500 元價金予陳炳達轉交陳炳榮，並將收受之甲基安非他命交付陳靜宜，陳炳榮、陳炳達因而共同牟取販毒所得500 元。

二、嗣經警察於100年7月19日上午10時35分許，持搜索票至高雄市左營區○○○路411巷3號陳炳榮之住所實施搜索，當場查獲並扣得陳炳榮所有供販賣甲基安非他命所用之0000000000號行動電話1 支（含SIM 卡1 張）、甲基安非他命12包（含包裝袋；驗後淨重分別為3.944 公克、0.135 公克、0. 22公克、0.164 公克、0.036 公克、0.149 公克、0.071 公克、0.062 公克、0.144 公克、0.071 公克、0.071 公克、0.046 公克）、愷他命2 包（含包裝袋；驗後淨重分別為0.295 公克、4.982 公克）；陳炳達所用（非其所有）供販賣甲基安非他命所用之0000000000號行動1 支（含SIM 卡1 張）及與本案無關之0000000000號、0000000000號行動電話各1支（各含SIM 卡1 張）、塑膠鏟管1 支、玻璃球吸食器1 支、現金800 元等物，而查悉上情。陳炳榮、陳炳達對於上開販賣第二級毒品之行為事實，於偵查及審理中均自白不諱。

三、案經高雄市政府警察局前鎮分局報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

甲、程序方面

壹、查前揭事實欄一之㈠所載被告陳炳榮販賣第二級毒品予高子軒之犯行事實，其時間、買賣第二級毒品甲基安非他命之價額，雖與起訴書附表編號1 所載被告陳炳榮該次販賣第二級毒品之時間及販毒交易金額有所不同，惟行為時間及交易毒品金額，均在起訴書附表編號1 所載起訴販賣第二級毒品犯罪事實可得確定之範圍內，且經檢察官於原審準備程序進行中，依刑事訴訟法第273 條第1 項第1 款規定，就起訴書附表編號1 所載之起訴犯罪事實，提出補充理由書以確定此部分起訴之具體特定犯罪事實與範圍，為如前揭事實欄一之㈠所載，核此部分之起訴，並不悖起訴之事實及範圍應符明確性原則，且檢察官所為補充如前揭事實欄一之㈠所載之犯罪事實，係在原起訴之範圍內，合先敘明。

貳、證據能力之審查：

一、證人即被告陳炳榮於警詢之供述，無證據能力：

㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文。次按，被告以外之人於檢察事務官、司法員警官或司法員警調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159 條之2 定有明文。

㈡本件證人即被告陳炳榮於警詢之供述，係被告以外之人於審判外之言詞陳述，屬傳聞證據，與其嗣後在原審所為陳述，內容大致相符，自無上揭刑事訴訟法第159 條之2 傳聞法則例外規定之適用，被告曾盈豪及其辯護人復爭執證人即被告陳炳榮於警詢所為陳述之證據能力，故本件證人即被告陳炳榮於警詢之供述，自應認無證據能力。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不得以之直接作為認定犯罪事實與否之證據，但非不得作為彈劾證據，用來爭執被告、證人之證明力（最高法院96年度臺上字第1497號判決意旨參照）。

二、證人即被告陳炳榮於偵查中以證人身分具結後，向檢察官所為之證述，均有證據能力：

⒈按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項定有明文。被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，雖為審判外之陳述，然依刑事訴訟法之規定，檢察官係代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法有訊問被告、證人、鑑定人權利之人；且於實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定之程序，不致有違法取供之情事，故可信度極高，自得為證據。

⒉查本件證人即被告陳炳榮於偵查中，以證人身分具結後，向檢察官所為之證述，已經檢察官告以證人具結之義務及偽證罪之處罰，再命其朗讀結文後始命其具結（見偵卷第30頁），以擔保其等證詞之真實性，且嗣後證人即被告陳炳榮於原審以證人身分接受詰問時，亦未曾表示有於偵訊中遭檢察官不法取供致其陳述無任意性之情事，足認證人即被告陳炳榮於偵訊中以證人身分具結後所為之證述，並無「顯有不可信之情況」存在，且上開證人陳炳榮嗣於原審亦有以證人身分具結後接受詰問，被告曾盈豪之反對詰問權顯已獲得充分之保障，依前揭刑事訴訟法第159 條之1 第2 項規定，上開證人陳炳榮於偵訊中以證人身分向檢察官所為之證述，自應認具有證據能力，被告曾盈豪及其辯護人爭執並主張無證據能力云云，洵非的論，而不可採。

三、末按，被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至之4 等4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5 定有明文。本判決除上揭論述分析有無證據能力之證據以外，下列所引用屬於言詞陳述及書面陳述之傳聞證據部分，檢察官、被告及其辯護人於本院行準備程序時，對於各該傳聞證據之證據能力均未加爭執，且同意作為本案之證據（見本院卷第77頁），嗣於本院審理程序，調查各該傳聞證據，加予提示並告以要旨時，檢察官、被告及其辯護人亦均未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌各該傳聞證據作成時之情況，認均與本件待證事實具有關聯性，且查無證據足以證明言詞陳述之傳聞證據部分，陳述人有受不法取供或違反其自由意志而陳述之情形，書面陳述之傳聞證據部分，亦無遭變造或偽造之情事，顯見上開傳聞證據之證明力非明顯過低，衡酌各該傳聞證據，作為本案之證據亦屬適當，自均得為證據，而有證據能力。

乙、實體部分

一、右揭事實欄一之㈠至㈦所載上訴人即被告（下稱被告）陳炳榮販賣第二級毒品之犯行；及事實欄一之㈧所載陳炳達與上訴人即被告（下稱被告）陳炳達共同販賣第二級毒品之犯行；及及事實欄一之㈡所載被告曾盈豪幫助施用第二級毒品之犯行，已據被告陳炳榮、陳炳達、曾盈豪等人供承不諱（見本院卷第74頁、第122 頁反面、第131-133 頁），並有下列各事證可資佐證，玆分述如下：

㈠被告曾盈豪坦承於上揭事實欄之㈡所載時、地，因陳靜宜欲購買毒品甲基安非他命施用，而接受陳靜宜之委託，撥打電話予陳炳榮表示陳靜宜欲購買第二級毒品甲基安非他命，旋陳炳榮再將1,000 元之甲基安非他命販賣予陳靜宜，以幫助陳靜宜施用第二級毒品等行為事實（見原審訴字一卷第180 頁、本院卷第74頁），核與證人陳靜宜之證述相合（見偵卷第11頁），另核與證人即被告陳炳榮於偵訊及原審詰證稱曾盈豪於事實欄一之㈡所示時間幫陳靜宜打電話給伊表示陳靜宜欲購買甲基安非他命施用，伊因而販賣1000元之甲基安非他命予陳靜宜等內容相符（見偵卷第25-28 頁、原審訴字一卷第178-179 頁），足認被告曾盈豪上開具任意性之自白，與事實相符，堪以採信。

㈡右揭事實欄一之㈠至㈧所載販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，已據被告陳炳榮先後於偵查、原審及本院審理中坦承不諱（見偵卷第26頁，原審訴字二卷第34頁、第39頁背面，本院卷第74頁、第122 頁反面、第131-133 頁），核與證人即購毒者高子軒、陳靜宜於警詢、偵訊及原審審理中之證述內容，大致相合（見警卷第48-50 、77頁，偵卷第10-12 頁，原審訴字一卷第172-176 頁背面、第256 頁），並有如附表一、二所示被告陳炳榮販賣甲基安非他命予高子軒、陳靜宜之各次通訊監聽譯文、通訊監察書、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表及查獲現場照片等附卷可資佐證（見警卷第39-41 、52、53、81-85 、91-96 頁，原審訴字一卷第203 、204 、221 頁，原審訴字二卷第26-31 頁），此外，復有被告陳炳榮持有中被警查獲之晶體狀毒品12包扣案可稽，上開扣案之晶體12包，經送鑑驗結果，其成分確屬第二級毒品甲基安非他命無訛（晶體狀毒品12包，驗後淨重分別為3.944 公克、0.135 公克、0.22公克、0.164 公克、0.036 公克、0.149 公克、0.071 公克、0.062 公克、0.144 公克、0.071公克、0.071 公克、0.046 公克），以上有高雄醫學大學附設中和紀念醫院100 年9 月20日檢驗報告12份附卷可憑（見原審訴字一卷第45-56 頁），綜上各事證，足認被告陳炳榮所為上開具有任意性之自白，與事實相符，堪以採信。

㈢右揭事實欄一之㈧所示被告陳炳達與陳炳榮共同販賣第二級毒品甲基安非他命予陳靜宜之行為事實，已據被告陳炳達於本院審理中坦承不諱（本院卷第74頁、第122 頁反面、第131 -133頁），而關於被告陳炳榮、陳炳達2 人共同於100 年7 月4 日上午6 時21分許，販賣甲基安非他命予陳靜宜之事實，亦據證人陳靜宜於偵訊時結證稱：「簡訊中所稱下載半分鐘，是要向陳炳榮買500 元甲基安非他命之意思，當天陳炳榮在簡訊中表示，會叫他弟弟把毒品送過來，因為伊不認識陳炳榮之弟弟，所以拿500 元給曾盈豪，叫曾盈豪至樓下幫伊收受毒品」等語明確（見偵卷第11頁）；證人陳靜宜此部分之證述，核與證人曾盈豪於原審審理時結證稱：「陳炳達於100 年7 月4 日至陳靜宜之住處交給伊1 包黃色信封袋，是陳靜宜叫伊下樓幫她拿，並將錢交給陳炳達，伊知道該包東西是甲基安非他命」等語相合（見本院訴字一卷第181頁），並有被告陳炳榮於100 年7 月4 日上午4 時32分至6時21分持用0000000000號行動電話與證人陳靜宜持用0000000000號行動電話互通簡訊之監聽譯文內容在卷可佐（見警卷第53頁）。另被告陳炳達於警詢時已自承：「100 年7 月4日上午6 時許，騎乘機車載運毒品（以牛皮紙袋包裝，數量不清楚）至高雄市○○路之金暉飯店，至該處後即撥打電話予陳炳榮，告知其已經到達，陳炳榮便要伊在該處先等一下，嗣後曾盈豪便自該飯店下樓，伊將毒品交給曾盈豪，而曾盈豪將500 元現金交予伊後，便返家將該500 元交予陳炳榮，伊負責幫陳炳榮交付毒品給買家，陳炳榮販賣之毒品均以夾鏈袋包裝，只有100 年7 月4 日販賣之毒品，是以牛皮紙袋包裝」等語（見警卷第33頁、34頁）；嗣於偵訊時亦坦稱：「100 年7 月4 日上午6 時許，是騎機車去建國路之金暉飯店當天拿1 個用牛皮紙袋裝的毒品交給曾盈豪，跟曾盈豪收取500 元，伊知道拿給曾盈豪之牛皮紙袋內裝的是毒品」等語（見偵卷18-19 頁）；復於原審準備程序時，坦承幫陳炳榮送交毒品予陳靜宜等之情（見原審訴字一卷第59頁），綜上各節所述，參互勾稽引證，足徵被告陳炳榮、陳炳達2人於上揭時、地，係共同販售甲基安非他命予證人陳靜宜甚明，其2 人就此次之販賣甲基安非他命之行為，顯有犯意聯絡及行為分擔，事甚明灼，堪以認定。

㈣被告陳炳達雖於原審曾翻異供詞，辯稱不知牛皮紙袋內裝的是毒品，無共同販賣毒品或幫助販賣毒品之犯意云云，惟查，被告陳炳達於原審準備程序時，坦承幫同案被告陳炳榮送毒品交付予陳靜宜並當場收取販毒之代價500 元等情（見原審訴字一卷第59頁）；嗣於原審審理時仍陳稱：因在家中聞到一些奇怪的味道，曾懷疑陳炳榮在家中施用甲基安非他命，想要蒐集證據，曾幫陳炳榮送過類似冰糖狀透明的東西，故自99年8 月起，便知道甲基安非他命的樣子，100 年7 月4 日上午，陳炳榮將東西交給伊，並指示伊前去交付，在此之前，伊曾在家中用電燈照透光看到內裝有1 張紙的形狀，當伊將該東西交予曾盈豪後，曾盈豪即給付500 元，嗣後伊再將該500 元轉交陳炳榮等語（見同上卷第183 頁）。顯見被告陳炳達於100 年7 月4 日將信封袋交付予曾盈豪前，即已預見並知悉同案被告陳炳榮指示其前去交付之物即為毒品甲基安非他命，準此以觀，被告陳炳達於原審嗣後翻異前詞，改辯稱不知所交付之物為毒品云云，應係卸責之詞，不足採信。

二、按毒品危害人民身心健康甚深，邇來政府為杜絕毒品氾濫，，再三宣導教育民眾遠離毒品，媒體之報導既深且廣，對於毒品之禁絕及管制，應為民眾所熟悉。又政府對於查緝施用、轉讓及販賣毒品無不嚴格執行，且販賣毒品罪更係重罪，設若無利可圖，衡情一般持有毒品者，當不致輕易將所持有之毒品交付他人。況第二級毒品甲基安非他命，其價格不貲，物稀價昂，且販賣第二級毒品係違法行為，非可公然為之，亦無公定之價格，不論任何包裝，均可任意分裝增減分量，每次買賣價量，亦可能隨時依雙方間之關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊，購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險之評估等，因而異其標準，並隨時機動調整，非可一概而論，是販賣之利得，除經坦承犯行或價量俱臻明確外，委難查得實情，販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，其意圖營利之非法販賣行為則一，茍無任何利益可圖，被告陳炳榮、陳炳達實無甘冒風險，將其取得本屬不易之毒品再以原所購得之代價轉售，而未賺取差價利益之理。此觀諸被告陳炳榮販賣毒品之模式，均係採取以電話聯絡見面之地點、時間，並以暗語約定購買毒品之數量、價格，待見面後再以一手交錢一手交貨之方式販賣毒品，以如此積極、直接且藉以隱蔽查緝之方式進行毒品交易，而謂被告陳炳榮無營利之意圖，其孰能信。是被告陳炳榮、陳炳達自係基於營利意圖，而分別販賣毒品甲基安非他命予陳靜宜、高子軒等人，且其等販入之價格必較售出之價格低廉，而得以從中賺取差價牟利甚明，其等販毒確有從中賺取差額利潤，以牟利之意圖及事實，均堪以認定。綜上各節所述，本案事證已臻明確，被告陳炳榮所為販毒第二級毒品之犯行共8 次、陳炳達所為販毒第二級毒品之犯行1次、曾盈豪所為幫助施用第二級毒品之犯行等，均堪以認定。

三、論罪方面：

㈠被告陳炳榮、陳炳達部分：

⒈按甲基安非他命，係屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第2款所列管查禁之第二級毒品，不得非法販賣或幫助施用或非法持有。被告陳炳榮所為如事實欄一之㈠至㈧所示分別販賣第二級毒品甲基安非他命予陳靜宜、高子軒施用，共8 次之行為，均係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪；被告陳炳達所為如事實欄一之㈧所示明知陳炳榮係要販賣第二級毒品予陳靜宜，且知悉陳炳榮要其持往約定之地點交付者係毒品甲基安非他命，及瞭解當場代為收取之500 元係販毒之代價，被告陳炳達仍替陳炳榮持該包毒品前往交付予購毒之人並收取販毒代價500 元，其所為均係販賣毒品之構成要件行為，核係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪。按共同實行犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責；故共同正犯，只須具有犯意聯絡及行為分擔，而不問犯罪動機起於何人，亦不問每一階段犯行是否均經參與，皆無礙於共同正犯之成立。又代為交付毒品予買受之人及經手購毒貨款之受領，乃分擔毒品買賣交易之行為，皆屬實行販賣毒品之構成要件行為，自為共同正犯，本件被告陳炳達負責交付毒品並收取買毒者支付之購毒款，依上開說明，自屬共同販賣毒品之共同正犯。公訴意旨雖認被告陳炳達之上開行為，僅係涉犯幫助販賣第二級毒品罪嫌，惟因被告陳炳達交付毒品予買家之行為及當場收取買家交付的購買毒品之對價款500 元，核均已參與販賣毒品之基礎且最主要的犯罪構成要件之行為，自應負販賣第二級毒品正犯之罪責，而非僅屬幫助犯而已，已詳如上述，上揭公訴意旨，容有未洽，然其犯罪之基本社會事實相同，本院自得逕予變更起訴法條。

⒉被告陳炳榮、陳炳達2 人各次持有第二級毒品之低度行為，均為其後販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。被告陳炳榮、陳炳達2 人就上開事實欄一之㈧所示之犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。又被告陳炳榮所為上開販賣甲基安非他命8 次之犯行，犯意各別，行為互異，應分論併罰。被告陳炳榮有前揭事實欄所載犯罪前案紀錄之事實，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可查，其受有期徒刑之執行完畢後，5 年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，均為累犯，惟毒品危害防制條例第4 條第2 項販賣第二級毒品罪之法定刑為無期徒刑、7 年以上有期徒刑或併科罰金，依刑法第65條第1 項之規定，無期徒刑部分不得加重其刑，是只均就有期徒刑、罰金刑部分加重其刑。

⒊次按，毒品危害防制條例第17條第2 項之規定，旨在獎勵犯罪人之悛悔，同時使偵查或審判機關易於發現真實，以利毒品查緝，俾收防制毒品危害之效；故不論該被告之自白，係出於自動或被動、簡單或詳細、一次或多次，並其自白後有無翻異，苟其於偵查及審判中均有自白，即應依法減輕其刑。又刑法上所稱之自白，係指行為人對其被訴之犯罪事實為任意性之供認而言（最高法院98年度台上字第6928號判決意旨參照）。查被告陳炳榮、陳炳達就上開販賣第二級毒品犯行，於警詢時、偵查中、原審及本院審理中均曾自白犯行（見警卷第7-8 頁、第33-34 頁，偵卷第18-19 頁、第26頁，原審訴字一卷第59頁、原審訴字二卷第34-39 頁，本院卷第第74頁、第122 頁反面、第131-133 頁），已如前述，縱令其等曾改口否認犯行，被告陳炳達或曾辯稱無營利之意圖，所為交付毒品及收取500 元代價之行為，非屬販賣毒品云云，然揆諸上揭最高法院判決意旨之說明，核屬法律適用見解之主張，及辯護權之行使，仍無解於其原已成立且存在之自白，檢察官上訴主張被告陳炳達否認其主觀上知悉所送交之物品為甲基安非他命，因認陳炳達未曾自白，不得依上開法文規定減刑云云，洵非的論，而不可採，本件仍均應依毒品危害防制條例第17條第2 項規定，分別減輕其刑，其中被告陳炳榮部分，罰金刑及有期徒刑部分，因同時存在有刑之加重及減輕事由，自應先加而後減之。

⒋再按，刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，係裁判上之減輕，必以犯罪之情狀可憫恕，認為宣告法定最低度之刑猶嫌過重者，始有其適用。如別有法定減輕之事由，應先依法定減輕事由減輕其刑後，猶嫌過重時，始得為之；若有二種以上法定減輕事由，仍應先依法定減輕事由遞減其刑後，猶嫌過重時，始得再依刑法第59條規定酌減其刑（最高法院88年度臺上字第1862號判決意旨參照）。查被告陳炳達並無販賣毒品之前科，本次係聽從其胞兄即同案被告陳炳榮之指示，前去交付毒品甲基安非他命，次數僅1 次，販毒金額僅500 元，數量亦屬甚微，所涉販賣第二級毒品犯行之情節及程度，均非重大，且尚有因親兄弟情誼，受託代交付毒品及收錢，情誼上難以拒絕之特別情況，縱就上開販賣第二級毒品之犯行，適用毒品危害防制條例第17條第2 項規定予以減刑後，與其之犯罪情節相較，仍屬情輕法重，犯罪情狀既非全無可憫，爰依刑法第59條之規定減輕其刑，並遞減其刑。檢察官認本案被告陳炳達部分，不宜引用刑法第59條酌減其刑云云，尚非的論，而不可採。

⒌另按，「犯第四條至第八條、第十條或第十一條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」，毒品危害防制條例第17條第1 項定有明文。查毒品危害防制條例第17條所謂「供出毒品來源，因而查獲者」，係指具體提供毒品來源之資訊，使調查或偵查犯罪之公務員知悉而對之發動調查或偵查，並因而查獲販毒之正犯或共犯者而言。查本件被告陳炳榮固有供出其毒品上游即來源者為「志華」之人即曾志文，經檢察官指揮警察偵辦，被告陳炳榮並於101 年2 月7 日警察調查借訊時供出曾志文販賣第二級毒品之行為事實，然警察機關，尚在偵辦、調查階段，並未因此查獲曾志文販賣第二級毒品之犯行，亦未移送檢察官偵辦，檢察官更未因此將曾志文所涉販賣第二級毒品案件提起公訴，以上分別有高雄市政府警察局前鎮分局101 年1 月21日高市警前分偵字第1017001922號函、101 年3 月8 日高市警前分偵字第1017005412號函及高雄市政府警察局三民二分局101 年2 月22日高市警三二分偵字第1017003840號函及陳炳榮警詢筆錄1 份等附卷可稽，本案迄至本院辯論終結時，警察機關及檢察官既均未因被告陳炳榮之供出毒品來源，因而查獲毒品正犯或共犯曾志文，故被告陳炳榮所供出毒品來源之行為，尚不該當毒品危害防制條例第17條第1 項之構成要件，自無該條項減輕其刑規定之適用，被告陳炳榮之辯護人以最高法院101 年台上字第709 號判決意旨之意見，主張只要被告一有供出毒品來源，警察或檢察官開始啟動調查或偵查之程序，既已該當毒品危害防制條例第17條第1 項所謂「因而查獲其他正犯或共犯」之要件，應適用該條項規定減輕其刑云云，然最高法院上開案件，與本案有不同之事實、條件及情況，不相同之案件，本不可齊頭式地以只要被告有供出毒品來源，警察或檢察官有開始調查或偵查，即等同而論、比附援引、通案一體認均符合毒品危害防制條例第17條第1 項之規定，而予以減刑，況未經相當之調查、蒐證、偵查等程序，並無證據足供佐證及確認被指為毒品來源即上游之人，是否確涉有販賣毒品之犯罪嫌疑，倘採被告陳炳榮及其辯護人之主張，即只要供出毒品來源，經警察或檢察官啟動調查或偵查程序，即屬因而查獲云云，則無異鼓勵被查獲毒品案件之被告，為圖減刑，均可大肆、隨意向警察或檢察官指訴（認）任何他人為其毒品之來源上游，因警察或檢察官只要據以啟動調查，偵查程序，即可獲邀毒品危害防制條例第17條第1 項減刑之寬典，而無端製造冤抑，如是，豈得事理之平，更非毒品危害防制條例第17條第1 項規定之立法本旨，本件被告陳炳榮辯護人上開主張，洵非的論，而不可採。至於，被告陳炳榮請求調取其與曾志文間之通訊監察譯文，以證明其毒品來源確係向曾志文購買，而主張其供出之毒品來源曾志文確有販毒之犯行云云，然被告陳炳榮上開聲請調查之證據，與本案其被訴販賣第二級毒品之犯行是否成立無關，顯無調查必要，況法院非屬偵查犯罪機關，被告在法院審判中為供出毒品來源而請求調查證據，僅在促使在場之檢察官知悉而發動偵查，或由法院依刑事訴訟法第241 條之規定函送檢察官偵查，期能破獲毒品來源。基此，本案被告陳炳榮所供出毒品來源，既倘在檢察官指揮警察調查階段，已無從期待警察或偵查機關據以在本院辯論終結前因而查獲曾志文，故被告陳炳榮上開調查證據之聲請，亦無實益，無從准許，併予指明。

㈡被告曾盈豪部分：

⒈核被告曾盈豪所為如事實欄一之㈡之行為，係犯刑法第30條第1 項前段、毒品危害防制條例第10條第2 項之幫助施用第二級毒品罪。檢察官雖認被告曾盈豪幫陳靜宜聯絡向陳炳榮購買毒品，得從中獲取報酬，所為係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之幫助販賣第二級毒品罪嫌云云，惟查，陳靜宜於100 年6 月6 日係擬向陳炳榮購買甲基安非他命施用，因手機無法撥出，方請被告曾盈豪代為聯繫，與陳炳榮見面後，係由陳靜宜與陳炳榮互相交付購毒款項及毒品，被告曾盈豪並未經手，且陳炳榮亦未因此而交付1 小包毒品予被告曾盈豪作為報酬，而陳炳榮之所以曾拿甲基安非他命予曾盈豪施用（此部分行為事實如確有其事，亦係被告陳炳榮是否另涉轉讓第二級毒品之犯嫌問題），係因其與曾盈豪是從小到大之朋友，非因曾盈豪上開幫忙陳靜宜打電話給陳炳榮洽購毒品之事宜，以上各節事實，已據證人陳靜宜、陳炳榮供述明確（見偵卷第26頁，原審訴字一卷第176 、178 頁），此外，亦查無其他證據足資證明被告曾盈豪確係基於幫陳炳榮販毒毒品之意思及曾因此而獲有任何利益，是公訴意旨逕認被告曾盈豪涉犯幫助販賣第二級毒品罪嫌，容有誤會，惟因公訴意旨所指被告曾盈豪幫助販賣第二級毒品罪與幫助施用第二級毒品罪之基本社會事實相同（最高法院91年度台上字第4670號判決意旨參照），本院自得變更起訴法條加以審理。

⒉被告曾盈豪前曾有如上事實欄所述犯罪前科事實，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可查，其受有期徒刑之執行完畢後，5 年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1 項加重其刑。又被告曾盈豪幫助施用第二級毒品犯行，為幫助犯，依刑法第30條第2 項規定，按正犯之刑減輕，並先加重後減輕之。

四、原審認被告陳炳榮、陳炳達、曾盈豪等人罪證明確，因而適用毒品危害防制條例第4 條第2 項、第10條第2 項、第17條第2項 、第18條第1 項前段、第19條第1 項，刑法第11條、第28條、第30條第2 項、第47條第1 項、第59條、第51條第5 款、第41條第1 項前段、第40條第2 項、第38條第1 項第1 款等規定，並就被告3 人量刑之裁量具體事由及沒收與否之依據與理由，分別詳述如下：

㈠爰審酌被告陳炳榮正值年輕，卻不思以正當途徑工作營生，僅因貪圖小利，即罔顧毒品流通對於社會所造成之貽害，恣意販售毒品甲基安非他命予他人，惡性非輕；被告陳炳達明知其胞兄陳炳榮販毒，仍聽從指示交付毒品甲基安非他命予他人；被告曾盈豪幫助他人施用毒品，足以使購買者、施用者導致生理及心理毒害，形成生理成癮性及心理依賴性，戕害國民身心健康，危害社會治安，均應予非難，另衡以被告陳炳達係被告陳炳榮之胞弟，聽從被告陳炳榮之指示交付毒品予買家，就所為犯行，尚非基於主導地位，並考量被告3人分別遭查獲販賣或幫助施用甲基安非他命之次數、數量、金額，及其等生活狀況等一切情狀，分別就被告陳炳榮所犯販賣第二級毒品罪，共8 罪，依序（依事實欄一之㈠至㈧所載次序）各量處有期徒刑3 年10月、3 年8 月、3 年8 月、3 年8 月、3 年8 月、3 年8 月、3 年9 月、3 年7 月，並定應執行有期徒刑10年；就被告陳炳達所犯共同販賣第二級毒品罪，量處有期徒刑1 年10月；就被告曾盈豪所犯幫助施用第二級毒品罪，量處有期徒刑4 月，並諭知如易科罰金，以新臺幣1,000 元折算壹日。

㈡沒收部分：

⒈就被告陳炳榮所為如事實欄一之㈠至㈦所示各次販毒所得之4,000 元、1,000 元、1,000 元、1,000 元、1,000 元、900 元、1,500 元，各係其販賣毒品所得之財物，雖均未扣案，仍應依毒品危害防制條例第19條第1 項之規定，於各罪刑項下宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，則應以被告陳炳榮之財產抵償之；另就被告陳炳榮、陳炳達2 人共同所為如事實欄一之㈧所示共同販毒所得之500 元，亦係其等販賣毒品所得之財物，雖未扣案，仍應依毒品危害防制條例第19條第1 項之規定，於該2 人之罪刑項下宣告連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，則應以其2 人之財產連帶抵償之。

⒉扣案門號0000000000號之行動電話（含SIM 卡）1 支，係被告陳炳榮所有及為如事實欄一所示各次犯行時所用之物，業經被告陳炳榮自承在卷（見原審訴字二卷第40頁），並有上揭監聽譯文附卷可稽，應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定及共同正犯共同負責之法理，於被告陳炳榮、陳炳達之各罪項下宣告沒收。至扣案門號0000000000號之行動電話（含SIM 卡）1 支，雖係被告陳炳達為如事實欄一之㈧所示犯行時所用之物，然因被告陳炳達供稱該支行動電話係其母親陳啟淑申請後供其使用等語（見警卷第32頁），未曾表示其母親已將該支行動電話及SIM 卡轉讓，且查無其他證據足資證明該支行動電話及SIM 卡確為被告陳炳達所有之物，爰不併為沒收之諭知。另按犯毒品危害防制條例第4 條至第9 條、第12 條 、第13條或第14條第1 項、第2 項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，該條例第19條第1 項固定有明文。然查本案被告曾盈豪係幫助陳靜宜施用第二級毒品，並非上揭毒品危害防制條例第19條所列之罪，是其在為幫助陳靜宜施用第二級毒品犯行時所用之行動電話及SIM 卡，自不得依該條規定予以沒收。又因被告曾盈豪為本件犯行時所使用之行動電話及SIM 卡均未扣案，故縱令該行動電話及SIM 卡確為被告曾盈豪所有之物，然為免執行之困難，爰不為沒收之諭知，附此敘明。

⒊扣案之現金800 元、0000000000號及0000000000號行動電話各1 支（各含SIM 卡1 張）、塑膠鏟管1 支、玻璃球吸食器1 支等，雖均為被告陳炳榮所有之物，然查無證據足資認定與本案被告陳炳榮之犯行相關，爰均不為沒收之諭知。

⒋末按，沒收為從刑，除刑法第40條第2 項規定，違禁物得單獨宣告沒收外，依主刑與從刑不可分原則，應附隨於主刑同時宣告之。故經諭知無罪之判決，或扣案之違禁物與科刑、免訴之判決無關者，因無主刑，從刑自無所附麗，應由檢察官另行聲請單獨宣告沒收；如檢察官於本案已為宣告沒收之聲請，法院固不得於本案判決內諭知沒收，但既經檢察官聲請，仍應另以裁定單獨宣告沒收，以兼顧訴訟經濟（最高法院83年度台非字第342 號、94年度台上字第1215號判決意旨併同參照）。次按「依毒品危害防制條例第18條第1 項前段之規定，應予沒收銷燬之毒品，以經查獲之第一、二級毒品為限。又毒品依其成癮性、濫用性及對社會危害性，共分為四級，上開條例並就製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓不同品項之毒品等行為，分別定其處罰。至施用或持有第三、四級毒品，因其可罰性較低，故未設處罰之規定，僅就施用及持有第一、二級毒品科以刑罰。然鑑於第三、四級毒品均係管制藥品，特於同條例第11條之1 明定無正當理由，不得擅自持有；第18條第1 項後段復規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之。從而，依同條例第18條第1 項後段應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用或持有之第三、四級毒品而言；倘係查獲製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用或轉讓第三、四級毒品，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍。又同條例第19條第1 項所定『供犯罪所用或因犯罪所得之物』，係指犯第4 條至第9條、第12條、第13條或第14條第1 項、第2 項之罪所用或所得之物，不包括毒品本身在內，是尚不得援用此項規定為第

三、四級毒品之沒收依據。再同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1 項第1 款之規定沒收之，始為適法。」（最高法院96年度台上字第884 、727 、5165號判決意旨參照）。查被告陳炳榮於100 年7 月19日遭警查獲之際，所扣得之第二級毒品甲基安非他命晶體12包，被告陳炳榮陳稱係供己施用之第二級毒品甲基安非他命；且距離最後一次販毒時間已逾半個月之久，尚無證據證明係最後一次販毒剩餘者，或與本案各次販毒犯行相關。該12包晶體經送鑑定後，認均含甲基安非他命之陽性反應（驗後淨重分別為3.944 公克、0 .135公克、0.22公克、0.164 公克、0.036 公克、0.149 公克、0.071 公克、0.062 公克、0.144 公克、0. 071公克、0.071 公克、0.046 公克），有高雄醫學大學附設中和紀念醫院100 年9 月20日檢驗報告12份在卷可按（見原審訴字一卷第45-56 頁），均屬違禁物，而包裝袋與其上殘留之毒品，已難以分析剝離，俱應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定，不問屬於犯人與否，宣告沒收銷燬之。又扣案之白色結晶粉末2 包經送鑑定後，認均含愷他命之陽性反應（驗後淨重分別為0.295 公克、4.982 公克），亦有高雄市立凱旋醫院100 年10月18日高市凱醫驗字第17494 號濫用藥物成品檢驗鑑定書在卷可按（同上卷第306頁），被告陳炳榮陳稱係供己施用之毒品，因與本案販毒犯行無關，且屬不受法律保護之違禁物，而包裝袋與其上殘留之毒品，亦難以分析剝離，皆應依刑法第38條第1 項第1 款之規定，宣告沒收之。至於上開毒品甲基安非他命、愷他命送鑑耗損部分，既已滅失，自無庸再為宣告沒收之必要。又上開扣案之甲基安非他命及愷他命，雖無證據足資證明與被告等所犯之前揭犯行有關，然既經檢察官於本件起訴書上請求依法沒收，揆之前揭說明，應認檢察官就該等違禁物已聲請單獨宣告沒收，為兼顧訴訟經濟原則，是分別依上揭規定，宣告沒收銷燬及沒收之，附此敘明。

五、核原審認事用法，均無違誤，量刑亦屬允當。被告陳炳榮上訴意旨，以其已坦承犯行，原審量刑、定刑過重，及其已供出毒品來源檢察官已指揮警察開始調查，原審未適用毒品危害防制條例第17條第1 項規定減輕其刑等；被告陳炳達以其已坦承犯行，原審量刑過重，及未宣告緩刑等，分別指摘原判決不當；公訴人上訴意旨，就被告曾盈豪部分，指摘原判決論處幫助施用第二級毒品罪名不當；就被告陳炳達部分，未於偵審中自白，原審適用毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑不當，及依刑法第59條規定酌減其刑不當，核被告陳炳榮、陳炳達及檢察官之上訴均無理由（詳上開各節所論述），均應予駁回。

六、末查，緩刑之宣告，除應具備一定條件外，並須有可認為以暫不執行刑罰為適當之情形，始得為之，屬法院裁判時得依職權裁量之事項。法院行使此項裁量職權時，固應受比例原則、平等原則等一般法律原則之支配；但此之所謂比例原則，指法院行使此項職權判斷時，須符合客觀上之適當性、相當性及必要性之價值要求，不得逾越，用以維護刑罰之均衡；而所謂平等原則，非指一律齊頭式之平等待遇，應從實質上加以客觀判斷，對相同之條件事實，始得為相同之處理，倘若條件事實有別，則應本乎正義理念，予以分別處置，禁止恣意為之（最高法院90年台上字第4406號判決意旨參照）。本案被告陳炳達與其兄即被告陳炳榮共同販賣第二級毒品甲基安非他命供他人施用，戕害施用者之身心健康，危害社會治安，且被告陳炳達與共同被告陳炳榮係親兄弟關係，陳炳榮多次販賣第二級毒品之行為，均為在旁之被告陳炳達所知悉（詳被告陳炳達之警詢筆錄），本案被告陳炳達一經其兄即共同被告陳炳榮之請託，即出面持毒品前往指定地點代為交付毒品及收取販毒之款項，直接參與販毒之犯罪構成要件之行為事實，準此以觀，被告陳炳達顯非一時失慮，偶罹刑章之犯罪類型，本院認其所宣告之刑，尚無暫不執行刑罰為適當之情形，被告陳炳達及其辯護人以被告陳炳達坦承犯行，犯後態度良好，因受哥哥委託始代送毒品，家中經濟困難，恐入監後，母親無人俸養等情，請求就被告陳炳達所宣告之刑，諭知緩刑云云，依上開說明，尚非有理由，附此敘明。

七、被告曾盈豪經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第371條，判決如主文。

本案經檢察官林應華到庭執行職務。