臺灣高等法院 高雄分院103年度上訴字第992號

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　103年度上訴字第992號

上訴人

即被告

張恩傑

選任辯護人

洪千琪律師

上列上訴人因偽造文書等案件，不服臺灣高雄地方法院102 年度審訴字第3123號中華民國103 年7 月31日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署102 年度偵字第26474 號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、張恩傑（原名張國華）係黃建源（另經檢察官為不起訴處分）旗下負責招攬行動電話門號之業務員。張恩傑明知其鄰居朱育廷係為洽詢行動電話門號可攜之相關資訊，而交付其國民身分證及健保卡影本，並未授權或同意張恩傑代為申請行動電話門號使用，竟基於行使偽造私文書及意圖為自己不法所有之詐欺取財犯意，分別於如附表編號1 至6 所示之申請日期，在其位於高雄市前鎮區○○○路00巷0 弄0 號5 樓之1 住處內，先在如附表編號1 至6 所示之文書上填妥申請人朱育廷之個人資料，並於如附表各該編號所示文書欄位偽簽「朱育廷」之署名，表示係朱育廷本人分別欲申請如附表編號1 至6 所示行動電話門號使用，而分別偽造如附表各該編號所示之私文書，再分別將該等偽造之申請文件暨朱育廷之身分證、健保卡影本交予不知情之黃建源，由黃建源據以向如附表編號1 至6 所示之亞太電信股份有限公司等電信業者申辦上開行動電話門號而行使之，致各該等電信公司之承辦人員陷於錯誤，誤認係朱育廷本人欲申辦門號且承諾將來願依約支付電信費用，而分別交付如附表編號1 至6 所示之各門號SIM 卡共6 張與張恩傑，足以生損害於朱育廷及各該電信業者對於申請行動電話門號租用人資料管理之正確性（各門號之申辦時間、電信公司及行動電話門號、詐取之財物、偽造之私文書、偽造署名之內容及數量詳如附表所示）。嗣朱育廷察覺有異，經調閱行動電話門號申請書後，始查悉上情。

二、案經朱育廷訴由臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序部分:按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之5分別定有明文。經查，本判決下列所引用被告以外之人於審判外之陳述，檢察官、被告暨其辯護人對於其證據能力同意有證據能力（本院卷第78頁反面至79頁），且迄於言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌上開證據資料作成時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，而認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159 條之5 規定，應認前揭證據資料均有證據能力。

貳、實體部分:

一、上揭犯罪事實，業據被告張恩傑於警詢、偵查、原審及本院審理中坦白承認（警卷第5 頁反面至6 頁、偵一卷第83頁反面至84頁、偵二卷第19至20頁、33頁反面至35頁、原審審訴卷第80頁、本院卷第40頁），核與證人即告訴人朱育廷、證人即同案被告黃建源於警詢及偵查中證述之情形（警詢第9至10頁、偵一卷第82頁反面、偵二卷第33至35頁）均相符合，復有被告所偽造之遠傳電信預付卡申請書影本、台灣大哥大用戶授權代辦委託書影本、台灣大哥大2G/3G 行動電話預付卡申請書影本、台灣大哥大行動電話/ 第三代行動通信業務申請書影本、亞太電信預付卡申請書影本、威寶電信第三代行動通信業務服務申請書影本、台灣大哥大資料查詢、威寶資料查詢、亞太行動資料查詢、遠傳資料查詢等資料（警卷第56至62、偵一卷第4 至5 頁、69至70、72、91至92、97至101 頁）在卷可稽。足認被告自白確與事實相符，是本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。

二、論罪科刑：

（一）按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1 項定有明文。查被告張恩傑行為後，刑法第339 條第1 項業經立法院修正，並由總統於103 年6 月18日以華總一義字第00000000000 公布施行，於同年月20日生效，修正前刑法第339 條第1 項規定為：「意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金。」；修正後同條項則規定：「意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科五十萬元以下罰金。」，就上開修正前後法文相較，法定刑得科或併科罰金刑上限由1000銀元（即新臺幣3 萬元）提高為新臺幣（下同）50萬元，是修正後刑法第339 條項第1 款規定，並無較有利於被告，是經新舊法比較結果，依刑法第2 條第1 項前段規定，被告所犯本案仍應適用行為時即修正前刑法第339 條第1 項之規定。

（二）又按刑法第217 條所稱之「偽造署押」，係指行為人冒用本人名義在文件上簽名或為民法第3 條第3 項所稱指印之類似簽名之行為者而言（最高法院80年度台非字第277 號判決意旨可資參照），故倘行為人係以簽名或蓋印之意，於文件上簽名或蓋印，且該簽名或蓋印僅在表示簽名或蓋印者個人身分，以作為人格同一性之證明，除此之外，再無其他用意者，即係刑法上所稱之「署押」；反之，若於人格同一性之證明外，尚有其他法律上之用意（例如表示收受某物之用意而成為收據之性質、表示對於某事項為同意之用意證明）者，則係該當刑法上之「私文書」。復按行動電話申請書及用戶授權代辦委託書，乃申請人親自或委由代理人提出，向電信公司表示授權他人代為辦理、願接受其上所載條款而申請行動電話門號之證明，性質上均為私文書無疑，其上「簽名」、「立同意書人簽章」、「申請人簽章」、「申請人簽名／公司負責人暨公司印鑑」、「立委託書人」、「用戶／代理人簽名」等欄項，顯非單純作為辨識人別所用，自應由本人親自簽署，表徵其確實有授權他人或接受所載條款及申請門號之意思。是被告在如附表編號1 至6 所示偽造私文書欄所示之文書上偽造「朱育廷」之署名後，將上開偽造私文書各交付予他人向各該電信公司申請門號而行使之，並致各該電信公司陷於錯誤而交付SIM 卡，核其就如附表編號1 至6 所為，均係犯刑法第216 條、第210 條之行使偽造私文書罪及修正前刑法第339 條第1 項詐欺取財罪。被告6 次利用不知情之黃建源向各該電信業者申辦門號，而行使上開偽造私文書以詐得SIM 卡之犯行，均為間接正犯。又被告上開在如附表編號1 至6 所示偽造私文書欄所示之文書上，偽造「朱育廷」署名之行為，均係偽造私文書之階段行為；又偽造私文書後復持以行使，其偽造之低度行為均應為行使之高度行為所吸收，均不另論罪。另被告於如附表編號2 、4、5 所示犯罪事實，各偽簽「朱育廷」署名數次並交予黃建源以行使之行為，分別係基於一行使偽造私文書之犯意，而在時空密接下所為之數次舉動，各行為之獨立性均極為薄弱，依一般社會健全觀念，難以強行分開，在刑法評價上，均應視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，分別論以接續犯之實質上一罪。另被告以「朱育廷」名義，申辦如附表編號1 至6 所示之門號並取得門號SIM 卡之行為，各係以一行為同時觸犯上開行使偽造私文書罪及詐欺取財罪，均為想像競合犯，各應依刑法第55條之規定，從一重之行使偽造私文書罪處斷。又起訴書就該詐欺取財之部分雖未據起訴，然此部分與已起訴之行使偽造私文書部分具有想像競合犯之裁判上一罪之關係，為起訴效力所及，本院自應併予審理，附此敘明。

（三）辯護人固主張附表編號1 至3 之申請日期均同一日，且被害人均為朱育廷，應以一罪論等語。按數行為於同時同地或密切接近之時地實施，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，則屬接續犯，而為包括之一罪（最高法院93年度台上字第6697號判決意旨參照），本案附表編號4 至6 所示3 次犯行，在時間差距上均可明顯分開，刑法評價上各具獨立性，自應分別論罪，另附表編號1 至3 所示3 次犯行，雖係於同日冒名申辦，但係向不同之電信公司申辦門號，所侵害之法益各有不同，難認係數個舉動之接續實行，自不得合為包括之一行為予以評價，而應予分論併罰，是辯護人上開所稱，尚有未洽。

（四）又按應依累犯規定加重其刑者，主要在於行為人是否曾受徒刑之執行完畢後，猶無法達到刑罰矯正之目的為要。而數罪併罰之案件，雖應依刑法第50條、第51條規定就數罪宣告之刑定其應執行之刑，然此僅屬就數罪之刑，如何定其應執行者之問題，本於數宣告刑，應有數刑罰權，此項執行方法之規定，並不能推翻被告所犯係數罪之本質，若其中一罪之刑已執行完畢，自不因嗣後定其執行刑而影響先前一罪之刑已執行完畢之事實，謂無累犯規定之適用（最高法院104 年4 月7 日第6 次刑事庭會議決議意旨參照）。本件被告前於99年間，因偽造文書案件，經臺灣高雄地方法院以100 年度簡字第6338號判處有期徒刑3 月確定，嗣於101 年7 月6 日徒刑易科罰金執行完畢，此有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表一紙在卷可稽（本院卷第19頁），被告此部分犯罪，雖於103 年1 月9 日經臺灣高雄地方法院102 年度聲字第5014號裁定，與其他犯罪定應執行有期徒刑1 年6 月，並於103 年3 月25日徒刑易科罰金執行完畢，此亦有上開被告全國前案紀錄表1 紙可參（本院卷第21頁），惟揆諸上開最高法院決議意旨，此僅係就被告所犯數罪之刑，如何定其應執行者之問題，並不能因此推翻被告所犯係數罪之本質，是被告先前所犯偽造文書罪之刑，既已於101 年7 月6 日執行完畢，自不因嗣後另與他罪定其應執行刑，而影響先前之罪刑已執行完畢之事實，被告於此刑執行完畢後，5 年以內故意再犯本件有期徒刑之6 罪，即應以累犯論，並依刑法第47條第1 項規定，加重其刑。

（五）原審以被告犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟；㈠原判決將附表一編號1 至3 號申請日期欄所載申請日期101 年11月12日，誤載為同年月13日、14日、20日，編號4 申請日期欄所載申請日期101 年11月23日，誤載為同年月27日，編號6 號申請日期欄所載申請日期101 年12月26日，誤載為同年月27日，顯有可議；㈡又原審未及查明，漏未依累犯予以論科，並加重其刑，亦有違誤。被告上訴主張附表編號1 至6 罪，屬接續犯，應論以一罪云云，雖無理由，但原判決既有上開可議之處，自應由本院撤銷改判。爰審酌被告貪圖小利，竟不惜冒用他人名義向電信公司詐取如附表編號1 至6 所示之行動電話門號SIM 卡，造成朱育廷無端遭受電信公司催討電信費用之困擾，行為實無足取，惟念被告犯後坦承犯刑，犯後態度尚可，另考量其智識程度、家庭經濟狀況等一切情狀，分別量處如主文第二項所示之刑，並衡酌上開犯罪情節，均諭知以新臺幣1,000 元折算1 日之易科罰金折算標準，併定其應執行之刑及易科罰金之折算標準。又被告於附表編號1 至6 所示之文書上偽造之「朱育廷」署名共12枚，均應依刑法第219 條規定，不論屬於犯人與否，於各罪刑項下予以宣告沒收之。至如附表各編號所示各該申請文書，既已交付予如附表各編號所示各該電信業者，自非被告所有之物，爰均不予宣告沒收，併予敘明。

（六）又本件雖係被告上訴，但本院係因原審判決未適用刑法第47條第1 項不當而撤銷原審判決，應無刑事訴訟法第370條第1 項前段禁止不利益變更原則之適用，本院自得宣告較原審判決為重之刑，併此敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，刑法第2 條第1 項前段、第216 條、第210條、修正前刑法第339 條第1 項、刑法第219 條、第47條第1 項、第55條、第41條第1 項前段、第8 項、第51條第5 款，刑法施行法第1 條之1 ，判決如主文。

本案經檢察官劉玲興到庭執行職務。