臺灣高等法院 高雄分院103年度上訴字第726號

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　103年度上訴字第726號

　　　　　　　　　　　　　　　　　　103年度上訴字第728號

上訴人

即被告

張美莉

上訴人

即被告

張江山

共同選任辯護人

蔡將葳 律師

上訴人

即被告

吳武智

選任辯護人

周春米 律師

選任辯護人

黃偉倫 律師

上訴人

即被告

許清恭

上訴人

即被告

許欽耀

選任辯護人

史雙全 律師

上列上訴人因違反政府採購法案件，不服臺灣屏東地方法院101年度訴字第1202號中華民國103年2月21日、103年5月30日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署100年度偵字第6993號、103年度蒞追字第1號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、張美莉係穎哲營造有限公司（下稱穎哲公司，該公司所涉罰金刑部分原審另行審結）負責人，張美莉之胞兄張江山除為瑞明土木包工業之負責人外，亦兼代張美莉處理穎哲公司對外之業務往來，因如附表所示機關辦理各該招標工程案時，如附表借用人欄所示之人（陳石勝已死亡由原審另行處理，邱芳瑜部分則業經檢察官為不起訴處分確定）均明知其並未具有該工程招標公告中需具丙等綜合營造業廠商之投標承攬資格，但為能參與投標，竟分別於如附表之時間，向知情之張江山代為轉知張美莉，借用穎哲公司之公司執照等證件及投標所需資料，張江山（除附表編號3部分以外）及張美莉遂基於意圖影響採購結果而容許他人借用穎哲公司名義及證件參加投標之犯意聯絡及行為分擔，由張美莉將前開資料交由張江山轉給如附表所示之借用人，該借用人再以穎哲公司名義參與如附表所示之投標，並前往參與投標，而有如附表所示之開標結果。

二、黃川枝（原審另行審結）係仕川營造有限公司（下稱仕川公司，該公司所涉罰金刑部分由原審另行審結）負責人、王金龍（原審另行審結）係該公司員工，李正義（原審另行審結）係恆發營造有限公司（下稱恆發公司，該公司所涉罰金刑部分由原審另行審結）負責人，前揭仕川公司、恆發公司及穎哲公司均係政府採購法所規範之廠商，因屏東縣內埔鄉育英國民小學（下稱育英國小）於99年7月間，辦理「育英國小勵志大樓A耐震補強工程」採購案（即附表編號3所示工程），依政府採購法規定，該工程須採公開招標方式發包，陳石勝為確保該標案符合政府採購法第48條第1項所定3家以上廠商投標之開標門檻，不致因投標廠商家數不足而流標，俾所借牌之穎哲公司得以順利得標承做，竟與張江山、黃川枝、王金龍、吳武智、許清恭、許欽耀等人，意圖虛增投標廠商家數，基於以詐術使開標發生不正確結果之犯意聯絡與行為分擔，由黃川枝提供仕川公司之公司執照、營利事業登記證、綜合營造業登記證書、完稅證明、票信證明等資料，並透過其公司員工王金龍與張江山、吳武智等人居間聯繫，另由吳武智連繫許清恭，再經過許清恭之中介，自許欽耀處取得不知上情且本無投標意願之李正義所持有之恆發公司之公司執照、營利事業登記證、綜合營造業登記證書、完稅證明、票信證明等資料，再由張江山與陳石勝共同決定3家投標廠商之標價後，分別由王金龍填寫仕川公司投標文書後持仕川公司之前開文件投標、吳武智填寫恆發公司投標文書後交由許清恭持恆發公司之上揭文件前往投標，及陳石勝持穎哲公司之執照及穎哲公司前開文件等資料前往投標，企圖於開標前，塑造形式上已有3 家合格廠商投標之假象，欲使該校經辦標案人員，誤信該案確已達到法定須有3 家以上廠商參與投標之開標門檻，而依政府採購法第48條第1 項、政府採購法施行細則第55條規定開標，使陳石勝所借用名義之穎哲公司得標，致使開標發生不正確之結果，而以此欺瞞手法，製造競爭假象，使採購機關之承辦人員陷於錯誤，誤以為該件投標案，穎哲、仕川與恆發公司等3 家廠商間係屬公平自由之競爭關係予以開標，遂由穎哲公司於99年7 月29日開標時，以最低價新臺幣（下同）748 萬元得標，致使開標發生不正確結果，。嗣因法務部調查局南部地區機動工作站另案進行通訊監察時，查悉上情。

三、案經法務部調查局南部地區機動工作站移送臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力部分：

一、按被告以外之人於審判外向法官所為之陳述，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第1項定有明文。次按「刑事訴訟法第158條之3規定：『證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據。』所謂『依法應具結而未具結者』，係指檢察官或法官依刑事訴訟法第175條之規定，以證人身分傳喚被告以外之人（證人、告發人、告訴人、被害人、共犯或共同被告）到庭作證，或雖非以證人身分傳喚到庭，而於訊問調查過程中，轉換為證人身分為調查時，此時其等供述之身分為證人，則檢察官、法官自應依本法第186條有關具結之規定，命證人供前或供後具結，其陳述始符合第158條之3之規定，而有證據能力。若檢察官或法官非以證人身分傳喚而以告發人、告訴人、被害人或共犯、共同被告身分傳喚到庭為訊問時（例如刑事訴訟法第71條、第219 條之6 第2 項、第236 條之1 第1 項、第248 條之1 、第271 條第2 項、第271 條之1 第1 項），其身分既非證人，即與『依法應具結』之要件不合，縱未命其具結，純屬檢察官或法官調查證據職權之適法行使，當無違法可言。而前揭不論係本案或他案在檢察官面前作成未經具結之陳述筆錄，係屬被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，本質上屬於傳聞證據，基於保障被告在憲法上之基本訴訟權，除該被告以外之人死亡、身心障礙致記憶喪失或無法陳述、滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到、或到庭後拒絕陳述等情形外，如已經法院傳喚到庭具結而為陳述，並經被告之反對詰問，前揭非以證人身分而在檢察官面前未經具結之陳述筆錄，除顯有不可信之情況者外，得為證據，不能因陳述人未經具結，即一律適用本法第158 條之3 之規定，排除其證據能力（最高法院101 年度臺上字第4318號、96年度臺上字第3527號判決意旨及臺灣高等法院高雄分院98年度重上更㈢字第47號判決意旨參照）。是被告張江山、張美莉、吳武智、許清恭、陳石勝、王金龍、黃川枝、李正義等人於原審審理時以被告身分所為供述對其他同案被告而言，及渠等於偵查中經檢察官以被告身分傳喚、訊問時所為之供述，對其他同案被告而言，固仍均屬人證之範疇，惟揆諸前開說明，即與「依法應具結之要件不符」，不能遽然否定該等供述之證據能力。況證人即同案被告王金龍、黃川枝、李正義、張江山等人均於原審審理時到庭由檢察官及被告方面實行詰問程序，檢察官及被告亦未請求詰問前開其他證人，亦堪認被告之辯護權已獲確保。是被告張美莉、許清恭（100 年11月8日）、被告王金龍、吳武智（101 年1 月19日）、同案被告黃川枝、李正義（同年2 月9 日）、被告張江山（同年7 月31日）、被告吳武智、許清恭、同案被告黃川枝（同年8 月17日）、被告張江山、同案被告陳石勝（同月21日）以被告身分經檢察官訊問時所為之供述，即應認有證據能力。

二、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。經查證人即同案被告陳石勝、邱芳瑜、王金龍（101年8月17日偵訊時）、證人即追加起訴被告許欽耀等人於偵查中向檢察官所為之陳述，均依法具結，被告張江山、張美莉及其等之辯護人、被告吳武智、許清恭等人復均未抗辯該審判外陳述有何顯不可信之情況，且證人即同案被告王金龍，復經聲請到庭接受交互詰問，被告張江山、張美莉及其等之辯護人、被告吳武智、許清恭亦不請求詰問其他證人，審酌上揭證人陳述時之外在環境，並無何顯不可信之情況，揆諸上開說明，應認前揭證人於偵查中向檢察官所為之陳述，得為證據，具有證據能力。

三、按實施刑事訴訟程序之公務員，依通訊保障及監察法規定對被告或犯罪嫌疑人實施之通訊監察，係為確保國家安全、維持社會秩序之目的所為截取他人通訊內容之強制處分。依該法第5、6、11條規定以觀，通訊監察之內容原則上固應針對通訊監察書記載之特定犯罪嫌疑之罪名，惟實施通訊監察時，因無法預期及控制實際監察所得之通訊內容及範圍，在通訊監察過程中，不免會發生得知在本案通訊監察目的範圍以外之通訊內容（有稱之為「另案監聽」、「他案監聽」者），此種監察所得與本案無關之通訊內容，如涉及受監察人是否另有其他犯罪嫌疑時，得否容許作為另案之證據使用，法無明文規定。此種情形因屬於本案依法定程序實施通訊監察時，偶然附隨取得之證據，並非實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，自無刑事訴訟法第158條之4規定之適用。而同屬刑事強制處分之搜索、扣押，則於刑事訴訟法第152條明定，允許執行人員於實施搜索或扣押時，對於所發現「另案應扣押之物」，得以立即採取干預措施而扣押之，分別送交該管法院或檢察官（學理上稱為「另案扣押」）。則基於同一之法理，及刑事訴訟上發現真實之要求，自應容許將在本案通訊監察目的範圍以外，偶然獲得之資料，作為另案之證據使用。又同法第5條第5項、第6條第3項均規定「違反本條規定進行監聽行為情節重大者，所取得之內容或所衍生之證據，於司法偵查、審判或其他程序中，均不得採為證據。」依上開2項規定意旨，並參酌刑事訴訟法第158條之4之規定，違法監聽如情節並非重大者，所取得之監聽內容及所衍生之證據，有無證據能力，仍應就人權保障及公共利益之均衡維護予以權衡決定，而非當然無證據能力，則依「舉重以明輕」之法理，在合法監聽時，偶然附隨取得之另案證據資料，並非違背法定程序取得之證據，亦未侵害憲法所保障之人民秘密通訊權，基於維護公平正義及刑事訴訟發現真實之目的，該偶然取得之監聽內容及所衍生之證據，亦應認為有證據能力（最高法院97年度臺非字第59號判決意旨參照）。經查本件係因臺灣屏東地方法院檢察署檢察官另案偵辦貪污治罪條例案件時，經檢察官聲請法院依法核發通訊監察書實施通訊監察，對相關犯罪嫌疑人多人使用之電話予以監聽，嗣於監聽被告張江山使用之電話時，得知被告張江山涉有本件違反政府採購法罪嫌，再循線對其詢問，並詢問其他同案被告多人，因而查獲等情，有卷附之通訊監察書（原審卷第85頁至第97頁背面參照）及調查局卷皮載明「屏東縣九如鄉公所技士黃少緻辦理『98年度農地重劃區農水路管理維護工程』招標涉嫌不法案」（黃少緻部分，另經檢察官以99年度偵字第8133號不起訴處分確定在案）、監聽譯文等可稽，是本院核發通訊監察書實施之通訊監察，客觀上均符合通訊保障及監察法所規定之法律要件，自無違法可言。本件因執行通訊監察所取得被告另案關於違反政府採購法罪嫌之監聽內容，固係於執行違反貪污治罪條例案件之通訊監察時，偶然附隨取得本案監察目的範圍以外之通訊內容，惟揆諸上揭說明，該監聽之錄音光碟本身及所衍生之對相關證人詢問所取得之證據資料，均應容許為本件違反政府採購法案件之證據資料自無疑義。

四、再司法警察依據監聽錄音結果予以翻譯而製作之監聽譯文，屬於文書證據之一種，倘被告或訴訟關係人對該通訊監察譯文之真實性並不爭執，即無勘驗辨認其錄音聲音之調查必要性，自得由法院依刑事訴訟法第165條第1項等規定，於審判期日向當事人等宣讀或告以要旨，使之表示意見並為辯論（最高法院100年度臺上字第2701號判決意旨參照）。本件當事人、辯護人對卷附通訊監察監聽譯文，皆不爭執真實性及其證據能力，揆諸前開說明，自有證據能力。

五、按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2定有明文。經查：證人即同案被告張江山固於原審審理時具結證稱：被告即其胞妹張美莉並非穎哲公司實際負責人，該公司由我經營，不會將公司事務告知被告張美莉等語（原審卷第141頁背面至第142頁參照），證人即被告張美莉之胞弟張文聰亦於原審審理時證稱：我係掛名穎哲公司之總經理，但穎哲公司之實際負責人為張江山，被告張美莉除了出資以外，並未過問穎哲公司之業務等語（原審卷第178頁參照），然此與證人張江山於警詢時證稱：被告張美莉為穎哲公司實際負責人，有關投標工程及標價均由被告張美莉決定，但被告張美莉有時會向我徵詢意見，附表所示6項工程均為我向被告張美莉建議投標，標價亦係我計算後提供予被告張美莉參考等語（調查卷第2頁至同頁背面參照），證人張文聰於警詢時證稱：穎哲公司之公司執照、營利事業登記證、公司大小章、營業稅申報書、營業稅繳款書、公司票據信用等資料均由被告張美莉保管，被告張美莉係穎哲公司之實際負責人等語（同卷第25頁背面參照）明顯不符。徵諸穎哲公司人員，除登記負責人為被告張美莉外，證人即被告張江山證稱其為實際負責人、證人張文聰證稱其為該公司總經理外，該公司別無其他人員，則穎哲公司之內部運作模式，除該3人外，即無其他證據可資佐證。是就被告張美莉部分，證人張江山、張文聰之證述即係證明其是否為公司負責人、是否參與公司經營事項及是否知悉公司投標如附表所示工程所必要之證據無誤。經查證人張江山係被告張美莉之胞兄、證人張文聰係被告張美莉之胞弟等情，均據其等陳述明確，則渠等於警詢中顯無可能故意為不實陳述，而陷渠等之同胞手足被告張美莉於罪；但於審理中，既已經檢察官以被告張美莉身為穎哲公司負責人，而應負出借穎哲公司執照供他人投標而妨害投標之罪責，方於審理中基於渠等密切之親屬關係通謀勾串、相互迴護，而刻意為不實之陳述，致生前開之矛盾，即有可疑。再查，證人張江山於原審審理時證稱：穎哲公司的2套印章均由我持有等語（原審卷第143頁參照），除核與被告張美莉於偵訊及原審準備程序時所辯不合外，衡情，如公司暨負責人之印章均由證人張江山保管，且證人張江山即為穎哲公司之實際負責人，則亦無製作2套印章之必要，況印章愈多，愈平添印章遺失之風險，是證人張江山前開於原審審理時之證述，即與事理不合，益見其於原審審理時所為之證述，確有刻意迴護被告張美莉，並針對被告張美莉先前所為對其不利之自白，強予解釋之情形，是證人張江山於原審審理時改稱被告張美莉並未參與公司經營等語，即堪認係迴護之詞，難以採信。證人張文聰於原審審理時，經檢察官就其前後證述不一之處予以詰問時，證稱：我係聽張江山說張美莉沒有在管等語（原審卷第178頁至同頁背面參照），則其於原審審理時證稱之內容既屬傳聞，是否屬實，已有可疑；況證人張文聰於原審審理時亦證稱：張江山會告知張美莉投標金額等事項，穎哲公司係張美莉所出資開設等語（原審卷第178頁背面、第181頁背面參照），則公司既由張美莉出資，且張江山會告知張美莉有關投標事宜，益見張江山應係公司從業人員之立場，向公司負責人即登記董事張美莉報告公司經營之業務內容無誤；是證人張文聰雖於原審審理時明確證稱張美莉只是人頭負責人等語，然顯係為張美莉卸責，而與其證述有關公司運作之情形矛盾，是其就被告張美莉並非實際負責人等語部分之證述，即難採信。況證人張江山、張文聰均未表示其等於調查局受司法警察詢問之過程中，有何受到不當詢問之情形，復均表示其等所為之陳述均係出於自由意志，益見其等於警詢時之陳述，方與事實相符。由是堪認證人即同案被告張江山、證人張文聰先前於調查局所為之證述具有較可信之特別狀況，且為證明被告張美莉確為穎哲公司實際負責人，並參與公司經營事項，知悉穎哲公司投標工程等事實所必要，故依前揭規定，上開證人之警詢筆錄，對被告張美莉而言自得採為證據。

六、文書如以其「物之性質」作為證據資料者，與一般「物證」無異，得直接以文書證據本身之解讀，推論待證事實，此與以文書內容製作人所「陳述之事實」作為證據資料，為一般「供述證據」，須依傳聞法則審究其證據能力者不同（最高法院99年度臺上字第6666號判決意旨參照）。是卷附高雄市三民區河濱國民小學廠商投標證件審查表、自行收納款項統一收據、被告陳石勝以穎哲公司名義所投遞之標單封、及其內所附之標單、切結書、「99年度廁所整修工程」採購投標廠商印模單等資料；邱芳瑜以穎哲公司名義郵寄投標高雄市立高雄高級工業職業學校辦理之「高雄高工信義及和平樓教室、走廊油漆整修工程」之標單封（收件編號100991）、及該標單封所附之工程標單印模單、穎哲公司之台灣區綜合營造工程工業同業公會丙等會員證書、穎哲公司第一類票據信用資料查覆單、營業人銷售額與稅額申報書、綜合營造業登記證書、屏東縣政府營利事業登記證、經濟部公司執照、陳石勝以穎哲公司名義親自投標「高雄高工信義及和平樓教室、走廊油漆整修工程」之估價封（收件編號100988）、及該估價封內所附之工程標單、印模單、穎哲公司之台灣區綜合營造工程工業同業公會丙等會員證書、穎哲公司第一類票據信用資料查覆單、營業人銷售額與稅額申報書、財政部臺灣省南區國稅局營業稅繳款書、綜合營造業登記證書、屏東縣政府營利事業登記證、經濟部公司執照等資料；屏東縣育英國小標案開標作業簽到表、育英國小勵志大樓A耐震補強工程開標議程記錄、屏東縣育英國小開標/議價/決標/流標/廢標紀錄、陳石勝所填具之郵政國內匯款單、投標廠商印模單、退還押標金申請單、投標廠商切結書、綜合營造業登記證書、台灣區綜合營造工程工業同業公會丙等會員證書、第一類票據信用資料查覆單、營業人銷售額與稅額申報書、財政部臺灣省南區國稅局營業稅繳款書、綜合營造業登記證書、經濟部公司執照、屏東縣政府營利事業登記證、標單等資料；證人邱芳瑜所填具之退還押標金申請書（兼切結書）、郵政國內匯款單、高雄縣政府各項採購決標紀錄表、高雄縣政府工程採購標單執等資料；屏東縣政府工程採購開標紀錄表（第一、二、三次）、退還押標金申請單、委託代理代理出席使用印章授權書、屏東縣政府公庫專戶繳款書等資料；被告陳石勝以穎哲公司名義所投遞之標單封、及其內所附之標單、工程估價單、切結書、屏東縣屏東市公所投標廠商聲明書、綜合營造業登記證書、公司及分公司基本資料查詢（明細）、屏東縣屏東市公所投標廠商投標文件審查表，屏東縣屏東市公所招標附件清單、營業人銷售額與稅額申報書、財政部臺灣省南區國稅局營業稅繳款書、投標標價不適用招標文件所定物價指數調整條款聲明書、工程投標廠商印模單、第一類票據信用資料查覆單、台灣區綜合營造工程工業同業公會丙等會員證書等資料，屏東縣政府辦理「佳冬國中校舍整建立面外觀工程」之後續履約、驗收及工程支付明細等案資料、屏東縣內埔鄉育英國民小學工程結算書等文書之證據能力部分，因該文書本身即為證據資料，故依前揭說明，自具有證據能力。

七、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4規定，而經當事人於審判程式同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有該法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，該法第159 條之5 業已明揭其旨。本件公訴人、被告吳武智、許清恭、許欽耀均對於證人即同案被告張江山、王金龍、黃川枝、吳武智、李正義、證人張文聰、邱芳瑜等人於法務部調查局南部地區機動工作站為調查員詢問時所為之陳述，及其餘所引用之書面證據，均未爭執其證據能力，審酌該等證據作成時之情況，認為並無不適當者，依上開說明，前揭證據對於被告吳武智、許清恭、許欽耀均應認有證據能力。

貳、實體部分：

一、訊據被告張江山就其提供穎哲公司相關執照、文書予如附表（除編號3 ）所示之人投標各該工程，及與同案被告陳石勝等人共同取得不具有投標真意之仕川公司、恆發公司執照、相關文書，分別投標附表編號3 所示之育英國小工程，以塑造形式上有3 家廠商共同參與投標之假象等部分之犯罪事實均坦承不諱（惟否認同案被告即其胞妹張美莉知悉容許他人借用穎哲公司牌照之事）；被告張美莉固坦認其為穎哲公司登記負責人，惟否認有何違反政府採購法第87條第5項後段妨害投標罪之犯行；被告吳武智固坦認有如卷附通訊監察譯文所示與張江山等人透過電話交談，被告許清恭亦坦認確有代表恆發公司前往投標前揭育英國小工程標案，該工程標案之資訊係吳武智所提供，及當日與張江山以電話聯絡等情；被告許欽耀固坦認其並未具有丙等綜合營造業廠商之投標承攬資格，且向恆發公司負責人李正義借用該公司之公司執照、營利事業登記證、完稅證明、票信證明等資料供參與上揭育英國小工程標案之用等情，但被告等均否認有何與同案被告張江山、陳石勝等人共同違反政府採購法第87條第3 項妨害投標罪之犯行；被告張美莉辯稱：我係人頭負責人，並未過問公司業務，有關公司名義投標如附表所示工程等事項，均由同案被告即其胞兄張江山處理，與我無關云云；被告吳武智辯稱：我對於本件育英國小之工程並不了解，只是曾經與同案被告張江山在電話中閒聊，且內容多半是張江山在講，我僅有回應而已，我對育英國小之標案既無投標之意願，亦未實際參與投標云云；被告許清恭辯稱：我與同案追加起訴之被告許欽耀當時合夥從事工程標案，我有意參與育英國小前揭工程標案，因資格不符，經許欽耀表示其有具有資格廠商之證件可供辦理，遂基於實際投標從事該工程之意，製作相關文件，並實際參與該標案，絕無與同案被告陳石勝等人串聯共同製造多家廠商競標之假象云云；被告許欽耀辯稱：我是借牌予許清恭，之後關於投標之事均由許清恭辦理，我未曾參與嗣後之投標過程，也不知道該標案有陪標或要讓同案共犯陳石勝以穎哲公司之名義得標之約定，不知道他們之間有圍標的事，我沒有參與圍標云云。惟查：

一、被告張美莉為穎哲公司之登記負責人，不具有投標資格之同案被告陳石勝、邱芳瑜分別為取得如附表所示之工程標案，經被告張江山先後交付穎哲公司之公司執照及投標所需資料供其等參與投標（結果詳如附表開標結果欄所示）等節，業經被告張江山於調查站供承在卷，核與同案被告陳石勝、證人邱芳瑜證述之內容均大致相符，並有通訊監察譯文、高雄市三民區河濱國民小學廠商投標證件審查表、自行收納款項統一收據、被告陳石勝以穎哲公司名義所投遞之標單封、及其內所附之標單、切結書、「99年度廁所整修工程」採購投標廠商印模單等資料；邱芳瑜以穎哲公司名義郵寄投標高雄市立高雄高級工業職業學校辦理之「高雄高工信義及和平樓教室、走廊油漆整修工程」之標單封（收件編號100991）、及該標單封所附之工程標單印模單、穎哲公司之台灣區綜合營造工程工業同業公會丙等會員證書、穎哲公司第一類票據信用資料查覆單、營業人銷售額與稅額申報書、綜合營造業登記證書、屏東縣政府營利事業登記證、經濟部公司執照、陳石勝以穎哲公司名義親自投標「高雄高工信義及和平樓教室、走廊油漆整修工程」之估價封（收件編號100988）、及該估價封內所附之工程標單、印模單、穎哲公司之台灣區綜合營造工程工業同業公會丙等會員證書、穎哲公司第一類票據信用資料查覆單、營業人銷售額與稅額申報書、財政部臺灣省南區國稅局營業稅繳款書、綜合營造業登記證書、屏東縣政府營利事業登記證、經濟部公司執照等資料；屏東縣育英國小標案開標作業簽到表、育英國小勵志大樓A耐震補強工程開標議程記錄、屏東縣育英國小開標/議價/決標/流標/廢標紀錄、陳石勝所填具之郵政國內匯款單、投標廠商印模單、退還押標金申請單、投標廠商切結書、綜合營造業登記證書、台灣區綜合營造工程工業同業公會丙等會員證書、第一類票據信用資料查覆單、營業人銷售額與稅額申報書、財政部臺灣省南區國稅局營業稅繳款書、綜合營造業登記證書、經濟部公司執照、屏東縣政府營利事業登記證、標單等資料；證人邱芳瑜所填具之退還押標金申請書（兼切結書）、郵政國內匯款單、高雄縣政府各項採購決標紀錄表、高雄縣政府工程採購標單執等資料；屏東縣政府工程採購開標紀錄表（第一、二、三次）、退還押標金申請單、委託代理代理出席使用印章授權書、屏東縣政府公庫專戶繳款書等資料；被告陳石勝以穎哲公司名義所投遞之標單封、及其內所附之標單、工程估價單、切結書、屏東縣屏東市公所投標廠商聲明書、綜合營造業登記證書、公司及分公司基本資料查詢（明細）、屏東縣屏東市公所投標廠商投標文件審查表，屏東縣屏東市公所招標附件清單、營業人銷售額與稅額申報書、財政部臺灣省南區國稅局營業稅繳款書、投標標價不適用招標文件所定物價指數調整條款聲明書、工程投標廠商印模單、第一類票據信用資料查覆單、台灣區綜合營造工程工業同業公會丙等會員證書等資料，屏東縣政府辦理「佳冬國中校舍整建立面外觀工程」之後續履約、驗收及工程支付明細等案資料、屏東縣內埔鄉育英國民小學工程結算書等在卷可憑，且：⑴被告張江山就附表編號1 、2 、4 、5 、6 所示工程，確有容許他人借用穎哲公司名義及證件參加投標之犯行無誤。⑵另自前開文書證據，亦可得知：①穎哲公司所參與投標之工程標案中，標單等文件上均蓋有穎哲公司章及負責人張美莉之印鑑章；②附表編號3 所示育英國小工程於99年7 月29日投標時，係由穎哲公司（參與出席人員：陳石勝，投標金額：748 萬元）、仕川公司（參與出席人員：王金龍，投標金額：777 萬元）、恆發公司（參與出席人員：許清恭，投標金額：776 萬6000元）3 家營造公司參與競標（調查局卷第54頁至第55頁開標作業簽到表、開標議程紀錄參照），並確由陳石勝代表穎哲公司得標（同卷第55頁背面屏東縣育英國小開標紀錄參照）。

二、被告張美莉固於審理時辯稱：我僅係穎哲公司登記負責人，並未參與公司經營，對公司事務亦一無所悉云云，然查：被告張美莉於偵訊時明確供承：我為穎哲公司之實際經營者，穎哲公司係我與同案被告即其胞兄張江山合夥開設，出資比例我占六成，雖由張江山出面參與投標並準備相關資料，但投標與否係由我決定，公司事務平日固由張江山處理，但仍須經過我同意，對於穎哲公司所有投標工程我都知悉，要用印時，我會把印章交給張江山等語（偵卷第51頁至第52頁參照），核與證人即同案被告張江山、證人張文聰警詢時之證述均大致相符，則依其於偵訊時所供述之內容，同案被告張江山既須向被告張美莉報告公司事務，並聽從被告張美莉之決定，且徵諸穎哲公司之公司章及負責人印鑑章平日均係由被告張美莉保管，依個案投標所需，方會將印章交付同案被告張江山辦理，亦可知如被告張美莉不同意投標工程或出借公司名義，同案被告張江山即無從持公司暨負責人之印章辦理投標所需之文書，由是堪認被告張美莉確係公司實際負責人無誤。

三、被告張美莉雖於審理時辯稱：我並未參與公司經營，亦未投資穎哲公司，當初係同案被告即我胞兄張江山資金不足，我出借公司資本額六成之資金供張江山設立公司云云，除與前揭偵訊中之供述相歧外，再徵諸：被告張美莉於同次審理時又供稱：「我哥哥（按：指張江山）跟我借錢的部分我沒有算他利息，他有賺錢才分給我，我是『分紅利』的部分」等語（同頁參照），則其投入之資金如非基於與同案被告張江山合夥開設公司之意思，而係借款予張江山，自無所謂之「分紅利」可言，換言之，被告張美莉所稱之「分紅利」等語，正係因其投資開設公司，方基於投資者之身分，取得公司之盈利，而非其所辯解之借款（被告張美莉之辯護人亦於同日為被告張美莉之利益辯稱，被告張美莉實際上有出資，應係穎哲公司之投資人等語，原審卷第108頁參照），是其所辯，益見其確係公司之出資者無訛。復以被告張美莉於偵、審中均供承：我提供公司設立所需之六成資金等語明確，則衡情被告張美莉對於公司出資總額已逾半數，更無對公司經營之盈虧毫不理會之理，且同案被告張江山除為其胞兄外，既與被告張美莉共同出資設立公司（且被告張美莉出資額尚且多於張江山），即堪認其等關係之密切，由是被告張江山亦無對其隱瞞公司經營內容之可能，是被告張美莉於偵訊時供稱，公司事務（含投標與否）均由其決定等語，亦與常理無違。況被告張美莉又於原審審理時供承：如果標工程還需要押標金等資金方面之需求，我還是會出錢等語（原審卷第107頁背面至第108頁參照），亦堪認被告張美莉對於公司經營之內容有所知悉，且因被告張美莉係公司營運所需資金之重要來源，益徵其對於公司經營確有實質上之影響力。

四、被告張美莉雖於審理時雖辯稱：公司實際上有2套印章，其中1套由同案被告張江山持有，故其投標工程無須向我報告云云，然與其前揭於偵訊時之供述相違，已難遽信，況由被告張美莉前開於審理時之辯解，亦可見其並未否認持有公司印鑑之情，則被告張美莉如未實際參與公司之經營，僅係掛名之人頭負責人，自無持有公司印鑑之必要，是由被告張美莉自承持有公司印鑑乙情，即堪認其所稱並未實際參與公司經營等語，有所不實。故被告張美莉辯稱其未參與公司實際經營等語，除與其所辯解之內容，及證人即同案被告張江山、證人張文聰等人警詢時之證述有違之外，由其辯解之內容益徵其確有參與公司之經營，且實際參與公司之決策。綜上所述，被告張美莉所辯既與卷證資料相互矛盾及與事理不合，自難採信，是其所稱並非公司實際負責人、並未參與公司經營、對公司投標事項均無所悉云云，即無可採。被告張美莉既係公司負責人，且同案被告張江山亦須向其報告公司業務，並經其同意始得投標，則被告張美莉對於附表所示工程係提供其公司執照等文件，供不具有投標資格之人於政府採購標案中行使等情，自屬知悉，是其就如附表所示之工程均有容許他人借用穎哲公司名義及證件參加投標之犯行無誤。

五、附表編號3所示育英國小工程標案部分，被告張江山坦認同案被告陳石勝有意取得該標案，且因唯恐投標廠商不足3家而流標，故伊確有與同案被告黃川枝討論借用仕川公司牌照參與投標，並要求仕川公司標價填高一些，以確保陳石勝可以標得工程；另外，伊亦有請同案被告吳武智參與該案之投標，並要求依預算金額之98%填寫，以使陳石勝可以得標等語（見原審卷第137頁至同頁背面、第138頁、第139頁、第140頁背面參照）；核與證人即同案被告陳石勝、王金龍、黃川枝於原審審理時之證述均大致相符，亦與證人即同案被告李正義之證述無違，並有通訊監察譯文、該標案開標作業簽到表、開標議程紀錄、開標紀錄、內埔地區農會代理霧台公庫送款憑單、郵政國內匯款單、投標廠商印模單、退還押標金申請單、投標廠商切結書、綜合營造業登記證書、丙等會員證書、第一類票據信用資料查覆單、營業人銷售額與稅額申報書、營業稅繳款書、經濟部公司執照、屏東縣政府營利事業登記證、標單、屏東縣育英國小投標廠商資格審查表等（調查局卷第54頁至第76頁背面參照）附卷可查，是被告張江山於該工程標案中，積極為不具有投標資格但有意參與該工程標案投標之同案被告陳石勝，向同案被告黃川枝、吳武智等人取得仕川公司、恆發公司之執照，以達成3家以上廠商參與投標之假象等情，即堪認定。

六、被告吳武智、許清恭、許欽耀雖否認圍標，惟證人即同案被告張江山於原審證稱：確有幫陳石勝找3家廠商投標附表編號3所示之育英國小工程標案，其中與被告吳武智約定要吳武智陪標，並口頭約定吳武智要將標價定在預算金額之98%等語（本院卷第139頁背面至第140頁參照），核與證人即同案被告陳石勝、黃川枝、王金龍證述均大致相符，又相關通訊監察譯文如下：

①證人即同案被告張江山於99年7月26日晚間9時24分許電話聯絡同案被告陳石勝：「……張：『育英的』另外的那個我有幫你準備好了啦。陳：后。」等語（偵卷第227頁譯文參照）。

②證人即同案被告陳石勝又於99年7月27日上午9時12分許聯絡同案被告張江山：「……陳：再2家克有嘸？張：我有幫你處理了啊，那個『育英』的……陳：你叫他們寫78仔以上啦。張：我知道我知道，我都叫他們寫0、寄很高啦。」等語（偵卷第227頁至同頁背面譯文參照）。

③證人即同案被告張江山於同日下午5時39分許，以電話與被告吳武智聯繫：「張：我昨天（按：指99年7月26日）跟你拜託的那個，有準備了沒？吳：我有早上有跟他吩咐，他明天中午（按：指99年7月28日）一定會拿給我。……張：好好，因為大家配合一下，我會，有一定一定跟你搭合的啦」等語（同卷第228頁譯文參照）。

④證人張江山再於99年7月28日上午10時51分許，以電話聯絡被告吳武智：「張：你那個如果有后，直接給他拿過去寄了，不要緊啦。吳：后，這樣子后。……啊在哪裡我也不知道、不知道路。張：我跟你說啦，它在內埔仔過去，要去老、往老埤的所在嘸，左手邊一個，跟人家問一下就知道了啦，還不到老埤。……張：后，啊給它弄下去，那個要讓它開、硬要讓它開就對啦。吳：好好。」等語（偵卷第230頁至同頁背面譯文參照）。

⑤證人張江山又於同日下午2時21分許以電話聯絡被告許清恭：「……許：我許仔啦，啊我現在跟武智在講電話。張：后，啊直接給它拿過去就好了啦。許：這樣，他這個東西寄我，啊我現在拿過去就好了嘸？張：嗯啊，直接拿過去就好，寄0.98蛤。許：好。……許：啊說在那個老埤那裡喲？張：在那個、還沒到老埤勒，在那個內埔仔那裡彎，內埔仔那裡過去后，還沒到老埤，那個問一下就知道了啦」等語（偵卷第232頁背面譯文參照）。

⑥證人陳石勝於99年7月29日上午10時57分許，再以電話聯絡張江山：「……陳：有、有『好細』（台語）啦。張：有『好細』（台語）后，好。陳：740、748啦。張：好啦，啊一樣照我們的這樣寄而已啦，后？陳：嗯，啊那個一家要發多少給他們啊？張：回來再說好嘸。」等語（偵卷第232頁背面參照）。上開通訊監察譯文內容，核與證人即同案被告張江山、陳石勝供述之內容互核相符，再證人張江山向陳石勝表示已經談妥陪標廠商之日期係99年7月26日，又依其於同月27日與被告吳武智之譯文可知，張江山表示在同月26日與被告吳武智談妥陪標之事二者一致；又附表編號3所示育英國小工程標案之開標日期確係99年7月29日，核與張江山同日與被告吳武智、許清恭聯繫之時間（即開標前一日），及告知之地點（育英國小地址：屏東縣內埔鄉○○村○○路00號，卷附育英國小公文均載有該校所在地址）相符，又參諸育英國小之開標簽到表及議程紀錄，被告許清恭當日確有持恆發公司相關執照、文書前往該處投標，且當日3家廠商之投標金額（748萬元、777萬元、776萬6000元）及穎哲公司得標金額（748萬元）與電話聯絡之時間（開標時間係7月29日上午10時、被告陳石勝告知張江山之時間為同日上午10時57分許），則被告張江山、陳石勝證述前開通訊監察譯文即係聯繫要虛偽製造3家廠商參與競標之假象，投標廠商之標價皆與其等先前商定相符等語，應與事實相符。參以況證人即被告張江山與被告吳武智、許清恭並無怨隙，分別經張江山、吳武智、許清恭均供述在卷，證人張江山之前揭證言，表明係其在諸同案被告之間，居間聯繫而營造該工程有3家廠商競標之假象，明顯對己不利，是其證述有關聯繫吳武智、許清恭等人，均係為虛偽投標之事等語，應屬事實。再依被告許清恭於通訊監察譯文內所述，其與同案被告張江山既於該電話中提及被告吳武智，則該通通聯之內容明顯應與吳武智有關，復斟酌被告許清恭當日前往育英國小投標，且向張江山詢問育英國小位址，則被告許清恭於電話中所稱自被告吳武智取得之物，應係前揭育英國小工程標案之投標文件；另被告許清恭又於電話中稱，直接將其受託取得之物送交（育英國小），益見其間投標文件應係被告吳武智填妥後，直接委由許清恭前往投遞無誤，是被告吳武智即係投標文件（含約定填寫之投標金額）之製作人，被告許清恭係前往投遞投標文件以完成虛偽投標之行為人。因同案被告張江山既於投標前已經與被告吳武智聯繫虛偽投標，且被告吳武智、許清恭亦先後於電話中向張江山詢問育英國小所在位置，被告許清恭亦在前往投標前，有藉由電話與被告吳武智聯絡，足認被告吳武智、許清恭均明知本件係虛偽投標無誤。

七、被告吳武智雖又辯稱：當初同案被告張江山只告知有這件工程標案，並未要我虛偽投標，我因為無投標資格，故本就無意投標育英國小工程標案，僅有轉告同案被告許清恭可以前往投標，至於99年7月27日電話通聯內容係有關張江山向我租借電鑽，要付租金，99年7月28日電話交談之內容我完全不記得，同日同案被告許清恭、張江山之間通訊監察譯文內容，我完全不清楚等語（原審卷第141頁背面、調查局卷第21頁至第22頁參照），此除與證人即同案被告張江山證述內容相違外，如係有關租金之事項，亦無詢問育英國小所在位置之必要，是其所稱電話交談之內容是租借電鑽要付租金云云，即難遽信。

八、被告許清恭雖又辯稱：我與許欽耀共同合夥，確實有意承包本件育英國小工程標案云云，惟查：被告許清恭於偵訊時明確否認同案被告張江山與其曾經有過任何電話聯絡，明顯與通訊監察之內容相悖，迄檢察官提示譯文後，始坦認有該次通話，已可見其為己卸責之情，是其辯解已難遽信為實，再則，被告許清恭又稱：該通電話係因我不知道標案發包單位具體位置及國小名稱，才先電話詢問同案被告吳武智，吳武智告知張江山電話，才導致有後續我與張江山之電話交談等語（偵卷第56頁參照），亦與證人即同案被告張江山、吳武智陳述內容未合，是其辯解亦難以採信。又如被告許清恭苟確實有投標之意願，竟於99年7月28日前往該校投標時，仍不清楚發包單位地址、名稱，則其如何據以估價、如何評估是否承作，又如何與其所辯稱之合夥人許欽耀商議，在此諸事不明之情形下，仍願意先行付出需於投標同時提出票據（調查局卷第64頁背面參照）供作押標金所用之成本，益見被告許清恭實無承作該工程標案之意願，僅係聽從同案被告張江山、吳武智之請託，而虛偽投標。又共同被告許欽耀雖於原審審理時到庭具結證稱：確有與被告許清恭合夥要從事本件育英國小工程標案等語，然核其證述之內容，不惟就其合夥之對象係被告許清恭，抑或同案被告李正義，前後所述不一，且於同一標案中，出資比例、利潤分配之方式，就其與許清恭及李正義間如何分配又含糊不明，徵諸其自承長期從事工程案，並多次與李正義或許清恭合作，則對於成本利潤之分配，自應臻於明確，以免糾紛，然其供述內容既渾沌難明，即顯與其經驗及常理均不相符；再其證述就該工程標案與同案被告李正義合夥等語部分，復與證人即同案被告李正義於本院證述之內容不一，是其證述之內容即無客觀佐證，而無從採信。又被告吳武智否認與恆發公司有何關係，被告許清恭亦供稱，恆發公司之執照及相關文書均係由許欽耀提供等語（見原審卷第135頁參照），則渠等既與恆發公司均無關係，是渠等透過許欽耀取得恆發公司執照，並實際參與投標，而完成該標案有3家廠商投標之假象，則渠等應係共同以詐術圍標。

九、被告許欽耀固以前詞置辯，惟查：被告許欽耀於檢察官訊問時陳稱：因前揭育英國小工程標案之金額較大，所以有先與同案共犯許清恭講好等語（原審101年度訴字第1202號卷附偵卷第105頁參照），則如被告許欽耀所自陳，因該案工程之金額較大，故於該案投標前既已與許清恭談妥等語屬實，可見該標案相較於被告許欽耀經辦之其他工程標案，其印象應更為深刻，且就該案相關細節（如出資比例、利潤分配）等節，亦當無含糊之可能，然參諸被告許欽耀前於原審101年度訴字第1202號案件於103年1月8日審判期日到庭陳述之內容中，被告許欽耀不惟就其合夥之對象係同案共犯許清恭，抑或該案之共同被告李正義，於同一審判期日內，前後所述即有不一，且於同一標案中，出資比例、利潤分配之方式，就其與同案共犯許清恭及證人李正義間，應如何分配又含糊不明，徵諸其自承長期從事工程案，並多次與李正義或許清恭合作，則對於成本利潤之分配，自應臻於明確，以免糾紛，然其供述內容既渾沌難明，即顯與其經驗及常理均不相符；再許欽耀又陳稱就該工程標案與該案共同被告李正義合夥等語部分，復與證人李正義於該案中證述之內容不一，是被告許欽耀之辯解亦無客觀佐證，而難以採信；再被告許欽耀於偵訊時陳稱，該工程標案係伊上網找的等語（原審101年度訴字第1202號卷附偵卷第104頁參照），則於工程標案之公告中自當知悉預算金額，然被告許欽耀於原審審理時竟又陳稱，有關該標案之預算金額係由同案共犯許清恭告知等語（原審卷第22頁參照），益見其所述之矛盾，且足見被告許欽耀知悉該工程標案之經過，應如前所述，係由同案共犯張江山先告知吳武智，再由吳武智告知許清恭並轉知被告許欽耀後，始由被告許欽耀提供恆發公司資料供渠等投標之用；又被告許欽耀於原審審理時自陳，上開育英國小工程標案中，恆發公司於投標文件上蓋用之印章，均為其所蓋等語（原審卷第12頁參照），則被告許欽耀顯有以其行為積極參與以恆發公司名義投標之行為；本院審理時被告許欽耀又改稱：係借牌予許清恭，不知他們間有圍標之事云云，惟此與其原審所辯不符，其翻異之詞，自難採信。本院審理時証人王金龍陳稱：沒有說標價底價約98%左右，也沒有說去陪標等語；及証人張江山陳稱：不認識許清恭，沒有商量過投標事情等語；與証人許清恭陳稱：沒有與陳石勝、王金龍談到陪標的事情，也沒有向許欽耀交待說要陪標等語（均見103年9月29日本院審判筆錄），此均與各該証人以前之陳述不符，也與証人張江山所述伊確有與同案被告黃川枝討論借用仕川公司牌照參與投標，並要求仕川公司標價填高一些，伊亦有請同案被告吳武智參與該案之投標，並要求依預算金額之98%填寫，以確保陳石勝可以得標等自白認罪之情形不符，也與前述通訊監察譯文內容不符，應係事後翻異迴護之詞，均不足採。綜上所述，因被告張江山於本院審理時已坦承認罪，又關於附表編號3所示育英國小工程標案部分，被告張江山於原審亦坦承同案被告陳石勝有意取得該標案，且因唯恐投標廠商不足3家而流標，故伊確有與同案被告黃川枝討論借用仕川公司牌照參與投標，並要求仕川公司標價填高一些，以確保陳石勝可以標得工程，另外伊亦有請同案被告吳武智參與該案之投標，並要求依預算金額之98%填寫，以使陳石勝可以得標等語（見原審卷第137頁至同頁背面、第138頁、第139頁、第140頁背面參照），此核與證人即同案被告陳石勝、王金龍、黃川枝於原審審理時之證述均大致相符，並有前述通訊監察譯文可稽，足見附表表編號3所示育英國小工程確有遭圍標，事證明確，被告張美莉、吳武智、許清恭、許欽耀所辯均係卸責之詞，均不足採信，被告等犯行均已堪認定。

二、按政府採購法於91年2月6日修正公布，關於第87條之罰則規定增列第5項，上段為「意圖影響採購結果或獲取不當利益，而借用他人名義或證件投標者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣100萬元以下罰金」，下段為「容許他人借用本人名義或證件參加投標者，亦同」，是為借牌投標罪，以確保政府採購作業之公平、公開，提昇其效率、功能與品質。但此指單純之借牌情形，而不及於開標發生不正確之結果。若行為人已參與投標，嗣因探悉與標廠商未達法定最低家數，另借牌投標充足，使原來不能開標變成可以開標、並得標，則從結果而言，既難謂正確，自該當同條第3項之以詐術或其他非法之方法，使開標發生不正確結果之構成要件，應逕依此較重之刑責論處（最高法院99年度臺上字第6983號判決意旨參照）。本件附表編號3所示育英國小工程標案中，被告張江山雖亦提供其任職之穎哲公司執照等文書供同案被告陳石勝參與投標，但被告張江山既另又為陳石勝向同案被告黃川枝、吳武智等人取得仕川公司、恆發公司之執照，以達成3家以上廠商參與投標之假象，則被告張江山就該部分之犯行即非基於容許他人借用本人名義或證件參加投標之犯意，公訴意旨就該工程部分，既認被告張江山涉犯政府採購法第87條第5項後段之妨害投標罪（起訴書證據清單及待證事實欄二㈠參照），又認其就該部分之犯行亦涉犯同法第87條第3項之妨害投標罪，即有誤會，應予更正。故核被告張江山（除附表編號3部分外）、張美莉就事實欄一部分之所為，均係犯政府採購法第87條第5項後段之借牌妨害投標罪。核被告張江山、吳武智、許清恭、許欽耀等人就事實欄二部分所為，均係犯政府採購法第87條第3項之詐術圍標妨害投標罪。被告張江山、張美莉就事實欄一部分所示附表編號1、2、4、5、6所示犯行部分，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。被告張江山、吳武智、許清恭、許欽耀，與同案被告陳石勝、黃川枝、王金龍等人就事實欄二部分亦有犯意聯絡及行為分擔，故就該部分犯行亦均屬共同正犯。被告張江山、張美莉所犯前開各罪，犯意各別，行為互殊，均應分論併罰。

三、原審適用政府採購法第87條第3項、第5項，刑法第2條第1項前段、第11條前段、第28條、第41條第1項前段、第8項、第51條第5款，刑法施行法第1條之1第1項規定，並審酌被告張江山、張美莉並無投標意願，竟容許陳石勝、邱芳瑜等人先後借用穎哲公司之名義及證件投標，以此方式意圖影響招標結果，破壞政府採購招標之公正、公平性，所為實值非難，被告張江山犯後坦承犯行，態度尚佳，被告張美莉係被動配合他人借牌投標，惡性較輕，又被告張江山、吳武智、許清恭、許欽耀等人所為圍標行為，造成系爭標案之投標在形式上有3組競爭之假象，使政府機關承辦系爭標案之人員陷於錯誤而開標，致生穎哲公司得標之不正確結果，實際上已導致系爭標案缺乏真正價格競爭，使政府採購法所期待建立之競標制度無法落實，有害於商業上之公平競爭，被告吳武智、許清恭、許欽耀始終否認圍標犯行，渠等之動機係為同案被告陳石勝取得工程標案所為，就本案尚非基於主導地位，被告張江山、吳武智於案發前均無犯罪科刑紀錄，被告許清恭前另因違反政府採購法經法院判處有期徒刑5月確定之犯罪科刑紀錄（於本案發生前尚未執行完畢，故不構成累犯）被告許欽耀於90年間因背信案被判處有期徒刑6 月確定，有渠等之臺灣高等法院被告前案紀錄表存卷可憑等一切情狀，就被告張江山所犯借牌妨害投標5 罪，各處有期徒刑3 月，就其另犯詐術圍標妨害投標罪，量處有期徒刑6 月，就被告張美莉所犯借牌妨害投標6 罪，各量處有期徒刑4 月，就被告吳武智、許欽耀所犯詐術圍標妨害投標罪，各量處有期徒刑4 月，就被告許清恭所犯詐術圍標妨害投標罪，量處有期徒刑6 月，並均諭知如易科罰金以新台幣2 千元折算1 日。被告張江山、張莉美並分別定其應執行刑為有期徒刑9 月、7 月，並均諭知如易科罰金以新台幣2 千元折算1 日。經核原判決認事用法並無不合，量刑及定執行刑亦屬適當，被告張江山上訴指摘原判決量刑過重，被告張美莉、吳武智、許清恭上訴上訴否認犯罪，被告許欽耀上訴否認犯詐術圍標罪，及指摘原判決量刑過重，均為無理由，均應予駁回。

四、被告張江山、張美莉於上揭行為後，刑法第50條業經修正，並由總統於102年1月23日公布施行，又按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。經查：修正前刑法第50條規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。」，修正後刑法第50條規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：

一、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。二、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。三、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。四、得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第51條規定定之。」，而本件被告張江山、張美莉所犯前揭各罪所宣告之刑，均得易科罰金，是無論依修正前或修正後刑法第50條規定均應合併處罰之，即無適用刑法第2條第1項規定為比較新舊法適用之必要，故就被告張江山、張美莉所犯各罪，均依法定其應執行刑，並均諭知易科罰金之折算標準，附此敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官李啟明到庭執行職務。

附錄本件判決論罪科刑法條：政府採購法第87條意圖使廠商不為投標、違反其本意投標，或使得標廠商放棄得標、得標後轉包或分包，而施強暴、脅迫、藥劑或催眠術者，處1年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣3 百萬元以下罰金。

犯前項之罪，因而致人於死者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑；致重傷者，處3 年以上10年以下有期徒刑，各得併科新臺幣3百萬元以下罰金。

以詐術或其他非法之方法，使廠商無法投標或開標發生不正確結果者，處5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。

意圖影響決標價格或獲取不當利益，而以契約、協議或其他方式之合意，使廠商不為投標或不為價格之競爭者，處6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。

意圖影響採購結果或獲取不當利益，而借用他人名義或證件投標者，處3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。容許他人借用本人名義或證件參加投標者，亦同。

第1 項、第3 項及第4 項之未遂犯罰之。