臺灣高等法院 高雄分院104年度上易字第153號

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　104年度上易字第153號

上訴人

臺灣高雄地方法院檢察署檢察官

上訴人

即被告

吳金龍

選任辯護人

葉銘進律師

上訴人

即被告

翁進壽

即被告

吳敏貞

上二人共同選任辯護人

吳玉豐律師

上列上訴人因被告等偽造文書案件，不服臺灣高雄地方法院 103年度易字第688 號中華民國104年1月23日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署102年度偵字第14518號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、吳金龍為高雄市援中沿海漁民促進會（下稱援中漁民促進會）理事長，製發薪資之所得扣繳暨免扣繳憑單、申報書為其附隨業務，而為從事業務之人。吳敏貞與翁進壽則為夫妻，翁進壽擔任高雄區漁會理事，吳敏貞則曾於民國94年間參與高雄區漁會第八屆總幹事候聘遴選，但於資格審查程序時遭認定其學經歷之資格不符。嗣吳敏貞為求符合漁會法第26條之1 所規定之區漁會總幹事候聘資格，以便順利參與高雄區漁會第九屆總幹事候聘遴選，其與吳金龍、翁進壽均明知吳敏貞雖於87年11月14日至97年8月7日間曾在援中漁民促進會擔任理事長秘書乙職、於97年8月8日後則擔任該會總幹事，但均未支薪，吳金龍僅曾於吳敏貞擔任秘書期間私人給付 1次新臺幣（下同）數仟元之津貼、擔任總幹事期間則私人給付1至2次一萬元之津貼予吳敏貞，吳金龍仍應翁進壽、吳敏貞之請託，同意開立92年度至97年度之各類所得扣繳暨免扣繳憑單予吳敏貞（惟吳敏貞、翁進壽並未告知吳金龍取得該扣繳憑單之用途）。吳金龍、吳敏貞、翁進壽遂基於行使業務登載不實文書之犯意聯絡，於97年11月21日，由翁進壽填製以吳金龍及援中漁民促進會名義製作之92年度至97年度之各類所得扣繳暨免扣繳憑單六紙、及92年度至96年度之各類所得扣繳暨免扣繳憑單申報書五紙（其中92至94年度之憑單及申報書均填載該會年度給付吳敏貞總額9萬6千元之薪資、95至96年度之憑單及申報書則填載該會年度給付吳敏貞總額12萬元之薪資、97年度之憑單則填載援中漁民促進會年度給付吳敏貞總額14萬4000元之薪資等不實事項），再交予吳金龍於前揭申報書上蓋用「吳金龍」及「高雄市援中沿海漁民促進會」之印章而製作完成。其後翁進壽並委託不知情之成年會計代辦人員陳淑貞，於97年11月24日持前揭登載不實之扣繳憑單及申報書，向財政部高雄市國稅局楠梓稽徵所辦理吳敏貞92年度至96年度之薪資所得補申報手續而行使之，足生損害於稅捐機關對於稅捐稽徵之正確性。

二、吳敏貞與翁進壽取得上開登載不實之92至97年度各類所得扣繳暨免扣繳憑單六紙後，復另共同基於行使業務登載不實文書之犯意聯絡，於98年6月10日高雄區漁會第九屆總幹事第1次遴選登記時，將援中漁民促進會之秘書、總幹事聘書與98年6月6日職務經歷證明書、暨上開登載不實之92年度至97年度之各類所得扣繳暨免扣繳憑單六紙，附於吳敏貞之登記申請資料中，作為經歷證明之用，表示吳敏貞曾於援中漁民促進會擔任有給職之專任秘書及總幹事達六年以上，送交高雄市政府資格審查而行使之，足生損害於高雄市政府對於漁會總幹事遴選資格審查之正確性。不知情之審查委員因而誤認吳敏貞符合漁會法第26條之1 之登記資格而予以評選，惟因吳敏貞經評選委員面談後評分較低，而未獲遴選。

三、嗣因前揭高雄區漁會98年6月第九屆總幹事第1次遴選結果，仍未選出總幹事人選，高雄市政府遂於98年10月間辦理第九屆總幹事第2 次遴選登記。吳敏貞與翁進壽即另共同基於行使業務登載不實文書之犯意聯絡，於98年10月28日高雄區漁會第九屆總幹事第2 次遴選登記時，仍將援中漁民促進會之秘書、總幹事聘書與98年10月20日職務經歷證明書、暨上開登載不實之92年度至97年度之各類所得扣繳暨免扣繳憑單六紙，附於吳敏貞之登記申請資料中，作為經歷證明之用，表示吳敏貞曾於援中漁民促進會擔任「有給職」之專任秘書及總幹事達六年以上，送交高雄市政府資格審查而行使之，足生損害於高雄市政府對於漁會總幹事遴選資格審查之正確性。不知情之審查委員因而誤認吳敏貞符合漁會法第26條之 1之登記資格而予以評選，吳敏貞遂於98年12月11日受聘擔任高雄區漁會第九屆總幹事。

四、案經法務部調查局南部地區機動工作站報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力

一、非任意性供述之抗辯—

(一)訊問被告不得以疲勞訊問之方法為之，被告之自白出於疲勞訊問等不正之方法者，不得為證據，刑事訴訟法第98條、第156條第1項固有明文，但此等規定旨在使被告享有陳述與否及如何陳述之意思決定自由，以維護自白供述之任意性，俾實現憲法上遵守正當法律程序，保障人權之要求，是此等規定所稱之疲勞訊問，應係指被告已處於自由意志受到壓抑、影響之疲勞狀態，但實施刑事訴訟程序之公務員卻仍對其進行訊問之情形而言。故有無疲勞訊問之情事，應依個案情節，就被告受訊時間之久暫、過程中是否獲有足以維繫應訊體力、精神之日常生活所需與休息等影響其自由意志之因素，予以綜合判斷。

(二)證人即被告吳金龍於103年3月25日檢察官偵訊中具結所為證述，辯護人俱爭執其證據能力而稱：吳金龍於該次偵訊時，身體極端不適，低頭不語或沒有反應，其精神狀態已不堪負荷，故其回答有高度風險與事實不符，不應做為證據云云。經原審當庭勘驗該日偵訊錄影光碟結果：吳金龍在一開始接受檢察官訊問時，對於人別訊問時反應遲鈍，似乎沒有聽到檢察官的問話，一直頭低低的，回答的音量小聲、模糊不清，經檢察官問說是否不舒服時，吳金龍回答不舒服，之後檢察官請其坐下接受訊問，吳金龍接受訊問時大部分都坐在椅子上，說話音量正常，不說話時頭低著，常有嘆氣聲，其神色疲倦，但陳述時沒有不連貫或答非所問的情況，檢察官問完後，吳金龍通常沒有遲疑太多就回答，偶爾會停頓回憶一下再回答，與檢察官之對答仍順暢，所陳與筆錄記載大致相符（原審二卷第13至17頁）。

(三)觀諸吳金龍上開證述情狀，其於偵訊中雖顯露疲態，並於初始曾表明身體不適，或撐在欄杆，但檢察官隨即請其坐下接受訊問，且吳金龍於應訊過程中應答如流，並無理解力欠佳，或語無倫次、記憶力缺損之情形，尚能就檢察官之質疑加以辯解，其毫不遲疑地答出「我哪有辦法出這些錢」之語，足見其當時神智清楚，並無何因身體不適而不明問題含意或無法陳述之情狀。何況當次僅訊問半小時，期間尤無因身心因素而要求暫停訊問之情況，偵訊完畢後並經其閱覽筆錄無訛後簽名，本件自難僅因吳金龍當時身體略有不適，即認有疲勞不正訊問之情形。若吳金龍確無「僅數次支付津貼而未固定支薪予吳敏貞」之情，甚難想像其會無端虛構自己犯罪事實而自招刑責，何況其於原審仍稱歷次陳述均出於自由意志（原審一卷第37頁），難認其於此次偵訊之陳述，係出於疲勞訊問所致，仍有證據能力。

二、違反程序供證之抗辯—

(一)辯護人主張103年3月25日偵訊筆錄雖載有諭知被告依刑事訴訟法第181 條規定得拒絕證言，惟原審勘驗僅告知同法第95條規定，並諭知同時以證人身分作證（原審二卷第14頁），則檢察官以證人身分訊問吳金龍，即有違背法定程序取得證據之情事，應無證據能力等語。按檢察官於訊問前，應告知證人得拒絕證言者，如疏未告知而逕予訊問，其所踐行之訴訟程序即有違背，然並不影響該證言之效力，至是否影響於判決，則應就具體情形定之（最高法院102年度台上字第756號判決參照）。經查，吳金龍於該日經檢察官以證人身分接受訊問，而檢察官並未依刑事訴訟法第186條第2項規定告知證人吳金龍有拒絕證言權，業據前述，是以檢察官此部分所踐行之訴訟程序自有瑕疵，應適用刑事訴訟法第158條之4所定權衡原則為審酌、判斷其有無證據能力。茲審酌檢察官對此一規定漏未告知，並非惡意違反，情節非屬嚴重，其證詞之內容係涉及漁會總幹事之資格審查，攸關公共利益之維護，且被告於原審亦已對上開證人行使反對詰問權，並無權益受有損害，亦無防禦上之不利益，因認證人吳金龍偵查中所證上情，尚不因檢察官未踐行告知程序而遽認無證據能力。

(二)辯護人復就吳金龍該次偵訊程序，未區分證人與被告身分，而為含糊之程序進行，無從讓吳金龍區辨其所為訊問，究為證人或被告？此一嚴重瑕疵無從補正，應認該次偵訊陳述無證據能力等語。刑事訴訟法為確保被告之緘默權及免除證人自陷於罪之拒絕證言權，課以告知被告、證人上揭權利之義務。具有共犯關係之共同被告在同一訴訟程序中，兼具被告及證人之身分。刑事訴訟法第287之2條規定法院審判程序中就被告本人之案件調查共同被告時，應準用有關人證之規定，併採分離程序。其於偵查程序應如何調查，則未規定。現行偵查實務，檢察官通常係以被告、證人兩種程序地位先後訊問共同被告。於此情形，倘檢察官於訊問前，已分別告知上開權益，使該共同被告瞭解其係基於何種身分應訊，得以適當行使各該當權利，不致因身分混淆而剝奪其權利之行使，則檢察官此種訊問方式之偵查作為，即難謂為於法有違（最高法院97年度台上字第405 號判決參照）。本件檢察官於該次偵查中，係吳金龍同時以被告兼證人之身分訊問，依其筆錄及勘驗之記載，檢察官於人別訊問後即告知刑事訴訟法第95條所列之事項，緊接即諭知具結之義務及偽證之處罰，並命朗讀結文具結後，始為訊問。檢察官已使吳金龍了解其係基於何種身分應訊，不致因身分混淆而剝奪其權利之行使，亦查無故意規避或剝奪吳金龍上揭權利行使之可言。則檢察官此種訊問方式之偵查作為，尚難謂為於法有違。

三、傳聞證據之抗辯—

(一)辯護意旨另以吳金龍於103年3月25日偵訊之陳述，因身體狀況極度不適，也未告知得拒絕證言，即不符合刑事訴訟法第159條之1 第2項傳聞例外之規定，而無證據能力云云。然該條所謂「顯有不可信之情況」，係屬信用性之證據能力要件，與有無告知拒絕證言權之程序違失，或身心狀況稍欠佳（悉據說明於前），分屬兩事，皆與其陳述時之外在環境並無必然之關聯，自不得以上揭程序違失或身體不適，即逕認該陳述顯不可信，該偵訊證述，仍有證據能力。

(二)當事人及選任辯護人於本院審判程序時，除上列爭執外，就本判決所引用被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，均明示同意有證據能力（本院卷第56頁）。本院認本件其餘引用之卷內傳聞證據，其筆錄之製作過程、內容均具備任意性、合法性等情，其陳述與本件待證事實具有關聯性，合於一般供述證據之採證基本條件，且證明力非明顯過低，以之作為證據，均屬適當，依刑事訴訟法第159 條之5第1項規定，皆有證據能力。

貳、有罪部分

一、事實認定—

(一)不爭事實與爭點：

㈠被告吳金龍為援中漁民促進會理事長，被告吳敏貞與翁進壽為夫妻，翁進壽擔任高雄區漁會理事，吳敏貞曾於94年間參與高雄區漁會所辦理第八屆總幹事候聘遴選，但於資格審查程序時遭認定其學經歷之資格不符；嗣翁進壽於97年11月21日，填製以吳金龍及援中漁民促進會名義製作之92年度至97年度之各類所得扣繳暨免扣繳憑單、及92年度至96年度之各類所得扣繳暨免扣繳憑單申報書，再交予吳金龍於前揭申報書上蓋用「吳金龍」及「高雄市援中沿海漁民促進會」之印章，其後翁進壽並委託代辦人員陳淑貞於97年11月24日持前揭扣繳憑單6紙及申報書5紙，向財政部高雄市國稅局楠梓稽徵所辦理吳敏貞92年度至96年度之薪資所得補申報手續；吳敏貞取得上開92至97年度之各類所得扣繳暨免扣繳憑單六紙後，即於98年6月10日高雄區漁會第九屆總幹事第1次遴選登記、及98年10月28日第2 次遴選登記時，將援中漁民促進會之秘書、總幹事聘書與職務經歷證明書、暨上開92年度至97年度之各類所得扣繳暨免扣繳憑單附於登記申請資料中，作為經歷證明之用，表示吳敏貞曾於援中漁民促進會擔任有給職之專任秘書及總幹事達六年以上，送交高雄市政府資格審查。嗣吳敏貞即於第2 次遴選後，於98年12月11日受聘擔任高雄區漁會第九屆總幹事等節，業經被告吳金龍、翁進壽、吳敏貞供承在卷。

㈡以上事實，並有高雄市政府94年10月14日高市○○0○○00000000000號函與95年2月24日高市府海5字第0000000000號函、財政部高雄市國稅局楠梓稽徵所100年4月27日財高國稅楠服字第0000000000號函及函附之92年度至96年度各類所得扣繳暨免扣繳憑單申報書、高雄市政府海洋局103 年11月12日高市海五字第00000000000號函及函附之被告吳敏貞於98年6月間第一次申請登記漁會第九屆總幹事候聘人之資料、同局98年11月4日高市海五字第00000000000號函及函附之被告吳敏貞於98年10月間第二次申請登記漁會第九屆總幹事候聘人之資料、高雄區漁會第九屆總幹事候聘人登記資格審查及遴選評審會議紀錄、高雄區漁會第九屆總幹事候聘人登記資格審查及遴選評審會議紀錄等附卷可查（偵二卷第88至90頁、第100至105頁、第144至145頁，偵三卷第76至89頁，原審一卷第74至85頁），上情自堪以認定。

㈢惟被告吳金龍、吳敏貞、翁進壽均否認有行使業務上登載不實文書之犯行，各辯稱：被告吳敏貞於92年至97年間確因擔任援中漁民促進會之秘書、總幹事等職，而固定支薪，上開各類所得扣繳暨免扣繳憑單與申報書之內容係屬真實云云。被告吳金龍另辯稱：其係援中漁民促進會之理事長，依組織架構而言，製作上開各類所得扣繳暨免扣繳憑單與申報書並非其業務範圍，應不該當業務上登載不實之要件云云。被告吳敏貞、翁進壽則辯稱：被告吳敏貞就算取得遴選資格，也未必可獲選，並無動機為此做出不法行為，被告吳金龍雖於103年3月25日偵訊中證稱並未給付薪水予被告吳敏貞，但吳金龍當時身體不適，其陳述有高度風險與事證不符，應認證人吳金龍於原審所證確有給付薪資予吳敏貞等語較為可信，吳敏貞既為該會工作人員，其領薪水符合經驗法則云云。據上可知，上開各類所得扣繳暨免扣繳憑單與申報書之內容是否屬實，首應審究者，在於被告吳敏貞於92年至97年間，是否因擔任援中漁民促進會之秘書、總幹事等職，而固定受薪如申報薪資所載？亦即援中漁民促進會於92至97年間，是否確有給付如上開各類所得扣繳暨免扣繳憑單、申報書所示之9萬6千元至14萬餘元不等之薪資予被告吳敏貞？茲先指出本件認定事實所憑之積極證據，再敘明對被告有利之證據及被告辯解不可採之理由。

(二)認定事實所憑之積極證據：

㈠被告吳敏貞於擔任援中漁民促進會秘書及總幹事期間，均未支薪，被告吳金龍僅於吳敏貞擔任秘書期間私人給付1 次數千元之津貼、擔任總幹事期間則私人給付1至2次一萬元之津貼等節，業經被告兼證人吳金龍於103年3月25日偵訊中稱：促進會有聘請吳敏貞做秘書，但因促進會是小單位，沒那麼正式；本會經費很短缺，每次都是我在湊經費，秘書沒有薪水，是我私下拿錢補貼吳敏貞，後來她說不用，當秘書的時候，我有拿過一次幾千元給她，後來她就沒有再拿過了，她當總幹事的時候，也有拿過1次還是2次，1次是1萬元，她說不好意思，促進會又沒有錢，後來就沒有拿錢給她過了；（檢察官問：你給她的錢是促進會的錢，還是你個人的錢？）促進會根本就沒有錢，開銷都是我負擔的，促進會有發給會計薪水，給會計的薪水是促進會的錢，因為促進會沒錢，社區有一個巡守隊，巡守隊有鐘點費，就用鐘點費八、九千元來付給會計，這個會計就有負責促進會的事情，也負責巡守隊的事情，給會計的部分有寫簡單的收據、也有記帳，給吳敏貞的部分因為只有1、2次，所以就沒有記帳，吳敏貞實際上沒有從92年到96年間，從我或促進會每年領到9萬6千元至12萬元的薪水，促進會怎有這麼多錢可以付給吳敏貞等語明確（偵三卷第69至70頁）。

㈡上述供詞，核與證人即前援中漁民促進會秘書連麗淑於原審證稱：我在89年間進入援中漁民促進會工作，99年4 月離職，會內有聘總幹事，總幹事在促進會裡並無支薪，促進會沒有什麼錢，哪會有支薪，促進會沒有收入，大家都是以服務漁民的心態而已等語相符（原審一卷第123至125頁），應堪採信。再參以上述二位證人於原審各陳稱：援中漁民促進會入不敷出，經費不足等語（原審二卷第116頁、第123頁、第125 頁），而證人連麗淑復就其工作內容證稱：我在援中漁民促進會就是做一些打雜的瑣事，服務漁民，幫忙一些事情，職務是會計，但也沒有在打卡，工作量不多，也不需要每天去，不知道吳敏貞有無需要每天去促進會，我都用不著每天去等語（原審二卷第122至126頁）。是援中漁民促進會既長期入不敷出，業務量亦少，被告吳金龍何需勉強自費另聘被告吳敏貞為固定支薪人員？本件應認證人兼被告吳金龍上開於103年3月25日偵訊中所述：因為援中漁民促進會沒有錢，故並未支付薪水予吳敏貞，僅曾給予吳淑貞1、2次津貼等語，信而有徵，堪信屬實。

㈢再查，被告吳敏貞於94年係以擔任臺灣地區遠洋魷漁船魚類輸出業同業公會（下稱魷漁公會）理事長秘書（無給職）、吉穠、華忠、華益漁業公司經理等經歷，參與高雄區漁會第八屆總幹事遴選，但卻於資格審查時遭認定其學經歷與漁會法第26條之1 所定資格不符等節，經被告吳敏貞於警詢中坦認無訛（偵二卷第24頁），並有吉穠公司船員安家費統計表、領薪表、薪資支領憑單、華忠公司任職證明書、魷漁公會證明書、該會94年12月16日台魷6第380號函、高雄市政府94年10月14日高市府海五字第0000000000號函附卷可查。被告吳敏貞嗣後申請復審，仍經高雄市政府認定上開經歷不合所定之資格（偵二卷第145 頁）。而被告吳敏貞於86年至94年間所任之魷漁公會理事長秘書為義務性質，係無給職，此據證人即魷漁公會理事長張志育證述明確。本件若被告三人所辯有固定支薪予吳敏貞之情為真，則被告於援中漁民促進會所任有固定支薪之理事長秘書乙職，應更有可能符合漁會法第26條之1 第2款第3目所示「曾任漁業及漁業有關機關或漁民團體相當委任職職務六年以上」之登記資格（蓋至少曾領二年之薪水，較屬正式之職位），但被告吳敏貞於94年參選時，卻從未提出援中漁民促進會理事長秘書之經歷參與評選，並稱「我認為促進會的祕書不符合資格」等語（原審二卷第38頁），益可推論其於該會擔任祕書，應未領取薪資，至為明確。

(三)對被告有利之證據不採之理由：

㈠被告吳金龍於調詢時稱：我私人支付秘書及總幹事津貼，每月一萬元，都會開立一張促進會的收據，並由他們簽名，收據有一式二聯，一張係吳敏貞收存，一張則由我存留，但因風災損毀致無法提供云云；嗣於103年1月23日偵訊中稱：促進會沒有錢，吳敏貞擔任秘書，約90年左右有給一些津貼，可能好幾個月我才私人給她一次，每次都是5、6千元到7、8千元，直到吳敏貞於97年任總幹事時才有固定的薪水約8000或一萬元，也不是促進會給的錢云云。惟被告吳敏貞於調詢先稱：薪資是理事長給的，來源為何不清楚，92年至94年間每月的薪資為8千元，95至96年間是1萬元，擔任總幹事的薪資為1萬2千元，吳金龍付薪時，都沒有要求在領據上簽收云云；嗣於103年3月17日偵訊中則稱：創會當時沒有錢，一直到90或是92年，張總幹事發覺他身體有問題，理事長就正式聘我為秘書，就有發薪水，起初每月約8千或1萬元，有時領錢時，理事長會要我在單據上簽名，大部分是沒有簽，且簽過單據沒有給我云云。其二人就援中漁民促進會給付予被告吳敏貞之薪資數額如何、給付時有無開立收據等節，前後供述不一，且互有矛盾，被告吳敏貞又始終未能提出92至97年度當時簽收薪水之領據以實其說，更難採納。

㈡證人吳金龍嗣於原審翻異前詞，改稱：我確實有按月發給如扣繳憑單所示金額之薪資予吳敏貞，在偵訊中是因為血壓高、頭暈，不知道那天是說了甚麼話云云。惟證人吳金龍於103年3月25日檢察官偵訊時，雖有疲態，但神智清楚，並無何因身體不適致不明問題含意或無法陳述之情狀等節，已經原審勘驗當時偵訊光碟無訛，衡以吳金龍於偵訊為上開證述時，尚無充裕時間權衡陳述之利害關係，而不及思慮為己或他人脫罪，並稽諸其當時僅其一人單獨接受偵訊（偵三卷第69頁），較無機會受到不當汙染或外界干擾，不具計畫性、動機性、報復性等變異因素，乃違反自己利益而為陳述，已較具憑信性。何況再參酌證人連麗淑之證詞，及被告吳敏貞於94年參與評選時未提出促進會給薪祕書之經歷等推理，足認被告吳金龍於103年3月5日偵訊中所述足資採信。

㈢證人即前任或現任援中漁民促進會理事之張寶村、劉献庭、蘇振福、張富榮均證稱：促進會應有支薪給吳敏貞云云。證人張寶村證稱：理事長曾說「秘書要多少付點錢給她」，吳敏貞有拿到薪水，是因吳金龍有說該筆錢給秘書，但不確定吳敏貞實際上有無拿到錢等語（原審一卷第109至111頁）；證人劉献庭證稱：吳敏貞擔任秘書有支領薪水，看過理事長拿錢給她，但不知道那是什麼錢，也許是其他開支的錢等語（同上卷第112至114頁）；證人蘇振福證稱：看過4、5次吳金龍拿錢吳敏貞，其中1次，理事長有講那是給她的薪水約1萬元等語（本院卷第84頁）；證人張富榮證稱：我看到吳金龍給吳敏貞薪水很多次等語（本院卷第87頁）。上開證人就被告吳敏貞有無支薪乙事，多係聽聞自被告吳金龍，何況渠等對於吳金龍交付款項是否薪資，何時支給，數額若干，是否固定支薪等情，均不明瞭。證人張寶村、劉献庭僅能證明吳金龍曾表示欲拿「薪水」予吳敏貞，或目睹吳金龍拿錢給吳敏貞，但實情為何，並不確定，抑或是否因援中漁民促進會經濟拮据，於給付1、2次津貼後，即未再支付津貼予吳敏貞，證人張寶村、劉献庭就詳情均證稱並不清楚；證人蘇振福、張富榮一再指稱連麗淑是會務人員，或負責雜務，對連麗淑領薪之事均不知悉，咸見渠等所證上情，應係迴護被告之飾詞，難以信實。上開證人所證，實質上無從證明上開各類所得扣繳既免扣繳憑單與申報書所載之內容為真，自難以為被告有利之認定。

(四)對被告辯解不採之理由：

㈠被告吳敏貞、翁進壽之辯護人雖辯稱：被告吳敏貞就算取得遴選資格，也未必可獲選，不一定拿得到工作，並無動機為此做出不法行為，且漁會派系糾葛，被告吳敏貞之經歷若有瑕疵，必將遭放大檢視，被告吳敏貞應不至於冒此風險云云。惟查我國漁會法第26條之1第2款明訂區漁會總幹事候聘人之積極資格，若無該等積極資格，無法參予總幹事遴選，更遑論當選，被告吳敏貞於94年第八屆總幹事遴選時因資格不符而無法參與，業如前述，其嗣因亟欲參選，苦無合適之資歷，因而委請被告吳金龍開立不實之扣繳憑單以充實資歷，自非無由，此見被告吳敏貞尚於97年12月間陳請行政院農業委員會說明漁會總幹事候聘人之積極資格疑義等節亦甚明（見行政院農業委員會98年1月7日農授漁字第0000000000號函，偵二卷第99頁），被告吳敏貞難謂無犯罪之動機。又縱如辯護意旨所稱漁會有所謂派系問題，亦與漁會理事或總幹事是否會從事不法犯罪無涉，端視該等人員之心態，或以為天衣無縫，法網疏漏；或自認難以查知，意圖僥倖，不一而足，被告吳敏貞為獲選高雄區漁會總幹事而為上開犯行，已有以上事證足資證明，自不能以有所謂派系糾葛即謂其無犯罪之可能。

㈡被告吳敏貞、翁進壽之辯護人又辯稱：吳敏貞多年參與援中漁民促進會祕書之工作，襄助該會辦理漁民權益、協調、船筏補償等事項，既從事一般庶務工作，其工作性質與連麗淑相同，基於相同事務相同處理之原則，若與連麗淑關於薪資取得為相異之判斷，而認被告吳敏貞係無償為促進會工作十餘年，其事理之判斷，顯違經驗法則、論理法則云云。按所稱經驗法則，乃謂一般之人基於日常生活經驗所得之定則；而論理法則，係指理論上之一定原理原則，一般之人均不致有所懷疑者。此二種法則，咸有其客觀性，可以相同或類似之實際情狀或條件作為基礎，經由反覆檢驗予以證明，乃為絕大多數人所認同，與事所必然、理所當然同其義，以此所為之推斷，因具合理性，自非無所依據、憑空想像或臆測所能相提並論。查被告吳敏貞與會計連麗淑，無論工作性質或支領薪資均非相同，合先敘明；再被告吳敏貞另於魷漁公會擔任理事長秘書，亦屬工作人員，且並非毫無建樹，此見前揭魷漁公會94年12月16日台魷字第0380號函及函附之被告吳敏貞協助推廣業務事蹟甚明（偵二卷第42至43頁），而被告吳敏貞就上開魷漁公會理事長秘書乙職，亦為無給職等情，並不爭執，參以國人以服務精神無償參與公共事務，甚為常見，自難單以被告吳敏貞為工作人員，即推認其必有支薪。辯護意旨前揭辯稱，均非可採。

㈢按薪資之扣繳義務人為機關、團體之責應扣繳單位主管、事業負責人；扣繳義務人應於所定期限將所扣稅款向國庫繳清，並開具扣繳憑單，彙報該管稽徵機關查核，此所得稅法第89條第1 項第2款、第92條第1項前段規定明確。所稱「責應扣繳單位主管」，由各機關首長或團體負責人自行指定之，機關團體已在各類所得扣繳稅額繳款書、各類所得資料申報書或各類所得扣繳暨免扣繳憑單之「扣繳義務人」欄載明扣繳義務人者，視為該機關首長或團體負責人指定之扣繳義務人；未經指定者，以機關首長或團體負責人為扣繳義務人（財政部88年7月08日台財稅字第000000000號函釋參照）。且各類所得扣繳暨免扣繳憑單係由扣繳義務人依所得稅法第92條規定所製作之單據，本為業務上製作之文書（最高法院91年度台上字第7411號裁判意旨參照）。本件若援中漁民促進會確有發給薪資予被告吳敏貞，扣繳單位為援中漁民促進會，上開92至97年度之各類所得扣繳暨免扣繳憑單上並已載明扣繳義務人係被告吳金龍（原審一卷第80至82頁），則無論上開各類所得扣繳暨免扣繳憑單、申報書之內容由何人填製，最終仍應以扣繳義務人即被告吳金龍之名義出具，該等扣繳憑單、申報書自屬被告吳金龍基於業務作成之文書無疑。被告吳金龍受被告吳敏貞、翁進壽之請託，出具上開不實之扣繳憑單及申報書並加以行使，渠所為自屬行使業務上登載不實文書無訛。被告吳金龍前揭所辯，亦非可採。

(五)事實認定之結論：綜上所述，本件依被告兼證人吳金龍於103年3月25日偵訊時之陳述，核與證人連麗淑於原審所證相符，佐以被告吳敏貞於94年參與漁會總幹事遴選時，並未提出援中漁民促進會有給職之祕書經歷，卻僅提出魷漁公會無給職之祕書經歷，並於原審坦稱「我認為促進會的祕書，不符合資格」等語，足證其擔任該會祕書，實未領取固定薪資至明。亦即援中漁民促進會於92至97年間，確未給付如上開各類所得扣繳暨免扣繳憑單、申報書所示之9萬6千元至14萬餘元不等之薪資予被告吳敏貞，則上開扣繳憑單及申報書所登載內容即屬不實，已認定明確，並對證人張寶村、劉献庭、蘇振福、張富榮等人之證詞如何不可採，敘明如前，俱見被告吳金龍、吳敏貞、翁進壽前揭所辯，均屬卸責之詞，不足憑信。本件事證明確，被告吳金龍前揭如犯罪事實一，及被告吳敏貞、翁進壽前揭如犯罪事實一至三所示之犯行，洵堪認定。

二、論罪理由—

(一)查被告吳金龍為援中漁民促進會理事長，以填報該會各類所得扣繳憑單為其附隨業務，自屬從事業務之人，竟受被告吳敏貞、翁進壽之請託，開具前揭不實之各類所得扣繳暨免扣繳憑單6紙及申報書5紙，向財政部高雄市國稅局楠梓稽徵所辦理薪資所得補申報手續，嗣被告吳敏貞、翁進壽取得上開不實之各類所得扣繳暨免扣繳憑單後，並將之作為經歷證明，提出於高雄區漁會第九屆第1次、第2次遴選審查之用。足生損害於稅捐機關、高雄市政府對於稅捐稽徵、資格審查之正確性。核被告吳金龍就事實一所為，被告吳敏貞、翁進壽就事實一至三所為，均係犯刑法第216條、第215條之行使業務上登載不實文書罪。渠等登載不實之低度行為，為高度之行使犯行所吸收，均不另論罪。

(二)被告吳金龍、吳敏貞、翁進壽就犯罪事實一所示犯行；被告吳敏貞、翁進壽就犯罪事實二至三所示犯行，各有犯意聯絡與行為分擔，應論以共同正犯（被告吳敏貞、翁進壽就登載不實文書之行為部分，雖屬無身分之人與有身分之被告吳金龍共同犯之，然因登載不實部分已為高度之行使犯行所吸收，就此部分不再援引刑法第31條規定）。被告吳金龍、吳敏貞、翁進壽就犯罪事實一係利用不知情之成年會計人員陳淑貞，提出不實之扣繳憑單及申報書向稅捐機關申報，為間接正犯。被告吳敏貞、翁進壽前揭犯罪事實一至三所示之犯行，行使之對象不同，犯罪時間相隔已久，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。起訴意旨未加區辨，僅論以一罪，容有未洽，附此敘明。

叁、不另無罪部分

一、被告吳敏貞、翁進壽方面—

(一)公訴意旨略以：被告吳敏貞為有資格甄選高雄區漁會擔任第九屆總幹事，與被告翁進壽共同基於行使業務登載不實文書之犯意聯絡，於98年6月間、同年11月間，高雄區漁會辦理第九屆總幹事第1次、第2 次遴選登記時，均提供不實之職務經歷證明書、秘書聘書等資歷證明送資格審查，使審查委員均誤信被告吳敏貞符合登記資格而予以評選，並通過遴選，被告吳敏貞因而於98年12月11日受聘擔任高雄區漁會第九屆總幹事，因認被告吳敏貞、翁進壽就行使職務證明書及秘書聘書部分亦涉有行使業務上登載不實文書之罪嫌云云。訊據被告吳敏貞、翁進壽則否認有何行使業務登載不實犯行，均辯稱：被告吳敏貞確實有在援中漁民促進會擔任秘書，職務經歷證明書跟秘書聘書並無不實等語。

(二)本院經查：

㈠被告吳敏貞於87年11月14日起至97年8月7日止，確有擔任援中漁民促進會秘書乙情，經證人連麗淑證稱：在80幾年在促進會工作時，就有看到吳敏貞在會內走動，其他漁民都稱呼她為吳秘書，我也這樣稱呼她，她有協助漁民跟海軍調解漁汕板的事情；我離開前，她還在促進會協助工作等語（偵二卷第25頁及原審一卷第123 頁）。證人即援中沿海漁民促進會理事張寶村、劉献庭、蘇振福、張富榮各證稱：援中漁民促進會有秘書，就是吳敏貞，她擔任秘書很久，早先魚塭在收的時候是由她調配，包括與民代溝通，陳情案或會議有需要用到比較重要的文書處理，也拜託秘書奔走處理等語（原審一卷第109至110頁及本院卷第82至87頁）；吳敏貞從創會開始就擔任秘書，協助理事長處理事務，促進會的事務分很多種，如服務漁民、徵收漁船、拜託民意代表等，吳敏貞是協助理事長的等語（原審一卷第112頁）。

㈡證人連麗淑雖於調詢稱：援中漁民促進會之專職人員只有我，我擔任該會會計期間，吳敏貞沒有擔任該會專任職務，也沒有負責促進會任何專職工作，並不知道吳敏貞是該會秘書云云。但其於同次警詢亦稱：但吳敏貞經常不定時會到促進會辦公室幫忙處理雜務，我有聽到其他人稱她為秘書等語（偵二卷第44至45頁），且嗣於偵訊中，就其何以供述上情證述（問：你為何於調詢時說吳敏貞從來沒有來辦公室上班？）因為我沒有做過她的薪資支出，而且沒有打卡，所以才說她沒有在辦公室上班等語明確（偵三卷第25至26頁），足見其當時真意，係指被告吳敏貞並未固定於援中漁民促進會上下班，尚非正職之意，而非指被告吳敏貞未在該會擔任秘書。本案援中漁民促進會之相關人等，均一致證稱被告吳敏貞確於援中漁民促進會創設之始，即在該處擔任秘書乙職，此應堪憑信。

㈢證人黃麗玲、蕭風祥雖於警詢、偵審中證稱：我們都會在援中漁民促進會出入，但從未看過被告吳敏貞在援中漁民促進會上班，故認為被告吳敏貞沒有在援中漁民促進會任職過云云（偵二卷第141至143頁、第146至148頁、第157至158頁，原審一卷第132至135頁）。惟證人黃麗玲、蕭風祥並非援中漁民促進會之理、監事或工作人員，僅出於交誼，方偶於該處出入，此經證人黃麗玲、蕭風祥均陳述明確（原審一卷第130至131頁、第135至136頁），其二人就援中漁民促進會之內情自不如會中相關人員明瞭，況被告吳敏貞擔任秘書之業務並非繁重，該會人員無須每日至援中漁民促進會工作，業如前述。證人黃麗玲、蕭風祥因而未見被告吳敏貞在援中漁民促進會工作之情形，亦屬當然，自難僅以證人黃麗玲、蕭風祥稱：未在援中漁民促進會看過吳敏貞等詞，遽認被告吳敏貞從未在援中漁民促進會擔任秘書。

㈣證人蕭風祥雖證稱：於95年間應吳敏貞、翁進壽之要求，出具函文向社會局報備，表示吳敏貞自92年起在高雄市漁船報關從業人員協會任職，但實際吳敏貞沒有在我那裡任職，我承認這是假的等語（原審一卷第133 頁）。然被告吳敏貞於94年參與高雄區漁會第八屆總幹事遴選未果後，亟需其他資歷，而其在援中漁民促進會所任職位又屬無給職等節，業如前述，其為求充實資歷，於95年要求蕭風祥另出具函文，亦非無由，但此並不能逕予推論被告吳敏貞未在援中漁民促進會任職。且援中漁民促進會係非營利社會團體，並不如公部門具有嚴格之組織編制，所謂「專任秘書」，不過為援中漁民促進會給予被告吳敏貞之職稱，未必非指專職人員不可。是被告吳敏貞於91至93年間另在吉穠、華忠等公司擔任經理而為專職人員，亦不影響其於同一時間在援中漁民促進會擔任祕書之職。

(三)綜上所述，被告吳敏貞既確有擔任援中漁民促進會秘書乙職，則被告吳敏貞、翁進壽請吳金龍出具被告吳敏貞曾於援中漁民促進會擔任秘書之職務經歷證明書、聘書等文件，即難謂不實，本案尚難認被告吳敏貞、翁進壽行使上開文書之行為亦涉有行使業務上登載不實文書之罪嫌。準此，本院就此部分本應為無罪諭知，惟因此部分若有罪，與被告吳敏貞、翁進壽前揭事實二至三經論罪部分各具實質上一罪關係（同一行使行為），爰不另為無罪之諭知。

二、被告吳金龍部分—

(一)公訴論據：

㈠公訴意旨另以：被告三人基於行使業務上登載不實文書之犯意聯絡，為使吳敏貞符合漁會總幹事之遴聘資格，由吳金龍出具吳敏貞任職援中漁民促進會專任秘書等不實證明書及聘書，且由翁進壽填製92年至97年支付薪資予吳敏貞之不實扣繳憑單及申報書，交由吳金龍蓋用該會及其私章，嗣吳敏貞即於98年6月間、同年11月間，高雄區漁會辦理第9屆總幹事第1次、第2次遴選登記時，均提供上開證明送審查，進而通過遴選並受聘擔任高雄區漁會第9屆總幹事云云。

㈡檢察官認被告吳金龍就此部分，係涉有共同行使業務上登載不實文書罪嫌云云【即認被告吳金龍開立職務經歷證明書及秘書聘書部分不實，且就被告吳敏貞、翁進壽前揭如犯罪事實二至三所犯部分，亦同有犯意聯絡與行為分擔】。並提出證人連麗淑、黃麗玲、蕭風祥於調詢及偵訊中之證述，為主要論罪之依據。被告則聲請傳喚證人即前任或現任援中漁民促進會理事之張寶村、劉献庭、蘇振福、張富榮到庭證述，資為抗辯之依據。

(二)得心證之理由—訊據被告吳金龍否認有何行使業務登載不實犯行，辯稱：吳敏貞確實有在援中漁民促進會擔任秘書，職務經歷證明書跟秘書聘書並無不實，也不知道被告吳敏貞、翁進壽要辦這些文件的用途等語。經查：

㈠本件被告吳金龍出具吳敏貞曾於援中漁民促進會擔任秘書之職務經歷證明書、聘書等文件，其內容難謂不實等節，業經前述（詳見被告吳敏貞、翁進壽不另為無罪諭知部分），於茲不贅。

㈡按共同正犯間有無自己共同犯罪之意思聯絡，及有無參與分擔實行犯罪構成要件之行為，攸關於是否成立共同正犯之認定，自均應依嚴格之證據予以證明。公訴意旨雖認被告吳金龍就共同被告吳敏貞、翁進壽如事實二至三所示之行使業務登載不實文書犯行部分，亦同具犯意聯絡與行為分擔。惟並未舉出何積極證據，用以證明被告吳金龍知悉吳敏貞、翁進壽取得前揭不實之扣繳憑單及申報書，係將作為吳敏貞參與高雄區漁會第九屆總幹事遴選之用。且共同被告吳敏貞、翁進壽於原審均供稱：伊等並未告知被告吳金龍辦理這些文件的用途等語（原審一卷第37頁）。

㈢至高雄市政府海洋局雖曾於98年11月行文援中漁民促進會，表示吳敏貞登記為高雄區漁會第九屆總幹事候聘人，請援中漁民促進會提供資料，有高雄市政府海洋局98年11月4 日高市○○○○0000000000號函附卷可查（偵三卷第74頁），但上開行文既在吳敏貞登記高雄區漁會第9屆總幹事第2次遴選後，自無從以此推論被告吳金龍於出具前揭不實之扣繳憑單時，已知吳敏貞、翁進壽將以之作為遴選之經歷證明。本案並無何積極證據，足證被告吳金龍就前揭事實二至三所示部分與吳敏貞、翁進壽同具犯意聯絡，就此部分亦難以行使業務登載不實文書罪相繩。

(三)綜上所述，被告吳金龍出具吳敏貞曾於援中漁民促進會擔任秘書之職務經歷證明書、聘書等文件部分，內容難謂不實，且本件亦查無何積極證據，足證被告吳金龍確與共同被告吳敏貞、翁進壽就前揭事實二至三所示之犯行具有犯意聯絡，就此部分即屬不能證明被告吳金龍犯罪。本應為無罪之諭知，惟此部分與被告吳金龍上揭經本院論罪科刑之部分，公訴意旨認屬實質上一罪之關係，並非數罪，是就此爰不另無罪之諭知。

肆、上訴說明

一、上訴無理由—

(一)檢察官上訴意旨略以：證人張寶村與被告吳金龍係二親等姻親，卻於原審隱瞞上述關係，心態可議，所為證詞當極力維護被告犯行，顯非可採；依證人蕭風祥之證述，被告吳敏貞四處向人索取職務經歷證明書，益徵其是否確實在促進會任職，尚非無疑。被告吳金龍於時間相隔甚久後才去申報扣繳憑單，其既長期擔任促進會理事長，當知上開參選資格，且被告三人關係緊密，佐以證人張志育之證詞，被告吳金龍開立扣繳憑單時，當無不知吳敏貞欲參選高雄區漁會總幹事之理；又本件被告三人以此偽造文書方式，登記高雄區漁會第九屆總幹事遴選，惡性非輕，在訴訟過程中亦否認犯行，其犯罪後之態度惡劣不堪，原審之量刑，尚屬寬縱，請撤銷改判更為適當合法之判決等語。經查，證人張寶村因不諳法律所定收養與被收養者間之親屬關係，而誤認與被告吳金龍無血緣關係，尚難認係故意隱匿兩人間之關係，況證人與被告有姻親關係，所為證言是否可信，不外證據之證明力問題，原判決已詳論依證人連麗淑、吳金龍、張寶村等人關於吳敏貞確係促進會祕書之證詞可採，並說明證人蕭風祥所述固不容否認，但仍難遽以推論吳敏貞未在援中漁民促進會任職祕書，且敘明查無積極證據足認被告吳金龍對所開具之扣繳憑單之用途，俱認定說明綦詳。上訴意旨仍持原判決已說明理由而捨棄不採之陳詞辯解，再為事實上之爭執，為無理由。又量刑之輕重，乃實體法上賦予法院得依職權自由裁量之事項。原判決已敘明審酌被告犯罪之動機、情節，未見悔意之犯後態度，並斟酌被告三人之智識程度、家庭狀況等各情，作為量刑之基礎，顯見已斟酌刑法第57條各款所列情狀而為刑之量定，俱稱允當。上訴意旨率謂量刑寬縱，同無理由。

(二)被告吳金龍上訴意旨略以：吳金龍原審所證與101年、102年之偵訊相符，何以僅採取103年3月25日該次偵訊為證據，卻不採其餘證詞，其證據之取捨標準為何，未見理由交代；又公司行號向稅捐機關申報營業稅，係履行公法上納稅之義務，並非業務行為，且非通常業務過程不間斷而記載之文書，故扣繳憑單及申報書並非其業務上所製作之文書等語。被告翁進壽、吳敏貞上訴意旨略以：原判決僅引吳金龍該次偵訊證述，為認定被告二人犯罪事實之唯一證據，其餘全係說明如何評價或判斷之心證理由，自有違法定證據原則，且原審專就不利被告之證據，更對不正方法取得自白寬容，顯違背法院之客觀義務云云。

㈠刑事訴訟法採自由心證主義，關於人證之供述，法院應斟酌一切情形以為取捨，不能僅因供述時期有先後不同，或是否經詰問行使，即執為判定證據力強弱之標準。證人之證言是否足以證明待證事實，應以其是否具有憑信性為前提，而憑信性之高低，多繫於證人之記憶、感知、表達能力之高低，以及是否誠實作證。證人前後所為之陳述不符時，究以何者可採，應由法院綜合該人全部供述證據，斟酌其他調查之證據資料，本於經驗法則及論理法則，作合理之比較而為取捨、判斷，此屬實質證據價值之自由判斷問題，要無所謂經詰問之證據價值自比審判外之陳述為高之可言。原判決已針對上情，說明吳金龍前後所述之情境、動機，再依卷內其他客觀事證勾稽判斷，認103年3月25日之偵訊陳述較為可信，要屬綜合證據研判之結果，並無理由不備之情形。

㈡本件認定犯罪事實之證據，除吳金龍於103年3月25日之偵訊供述外，另有證人連麗淑於偵審中之證詞，復佐以相關事證之推論，並非專以吳金龍上開偵訊陳述為唯一證據，上訴意旨容有誤會。再刑事訴訟法第2條第1項規定「實施刑事訴訟程序之公務員，就該管案件，應於被告有利及不利之情形，一律注意。」則旨在注意應本於客觀性義務，就與事實認定及法律適用相關之必要事項，促使被告提出或聲請調查有利之證據，或對其陳述有利之事實，命提出證明之方法，並給予辯明犯罪嫌疑之機會，或分別基於發見真實、維護公平正義之目的，對客觀上有調查必要或與被告之利益有重大關係等事項，依職權加以調查，俾盡澄清及照料義務，係對實施刑事訴訟程序之公務員之訓示規定。至證據如何評價或取捨，乃屬法院自由心證之職權行使，非可執此規定，漫為指摘法院違背客觀性義務。

㈢各類所得扣繳憑單，係由扣繳義務人依所得稅法第92條規定所製作之單據，雖非屬會計憑證，但為業務上製作之文書。本件92至97年度之各類所得扣繳暨免扣繳憑單上並已載明吳金龍為扣繳義務人（原審一卷第80至82頁），而非納稅義務人，依所得稅法第7條第5項規定，有應自其所發給薪資所得（即應自付與納稅義務人之給付）中扣繳所得稅款之義務。則登載援中漁民促進會年度薪資所得扣繳憑單為其附隨業務之一，且為扣繳義務人持續反覆執行之事務，被告吳金龍自係從事此項業務之人，且既附隨其業務而製作，即屬業務上所掌之文書，不以營利事業為限（原審一卷第64頁）。非謂被告吳金龍僅於97年間始開立上述文書一次，即非其業務行為，或非業務文書。上訴意旨以公法上之「納稅」義務，混淆團體負責人之「扣繳」義務，顯有誤會。

二、上訴有理由—被告翁進壽、吳敏貞上訴意旨略以：本件起訴係論究被告涉犯行使業務登載不實文書一罪，原審卻增加為三罪，對增加罪數之情，未依法告知，俾令被告對此舉證及辯論，顯有突襲之違法；由於辯護人全專注於檢察官起訴之一罪上，全係以高雄區漁會第九屆通過資格遴選之當次為防禦，辯論全未觸及第九屆未獲遴選之行為，足見原判決事實二之犯行，並未經被告有效辯論，遽行判決亦有違誤等語。

(一)刑事訴訟法第95條雖僅就犯罪嫌疑及罪名而為應告知之規定，但遇有其他加重刑罰等不利被告之法律適用前提事實變更，例如由實質上一罪，改認被告係犯意各別，變更為實質競合而予併合處罰時，基於同一法理，為利被告適切行使防禦權，法院亦應於其認為有上開不利事實變更時，應讓被告知悉而得充分行使防禦權，始能避免突襲性裁判，確保其權益；如僅就原起訴之犯罪事實及罪名加以調查審理，而於辯論終結後，擅自將實質上一罪之案件變更為實質競合而予併合處罰，就此等未經告知之加重刑罰，無異剝奪被告依法享有之辯明、辯論等程序權，其所踐行之訴訟程序，於法有違（最高法院97年度台上字第5899號判決參照）。

(二)又犯罪事實應經調查證據、訊問及辯論之程序，始得為有罪之判決。刑事訴訟法修正後，雖增強當事人主義色彩，但因仍採卷證併送制度，為求平衡，使被告得有辨明犯罪嫌疑之機會，刑事訴訟法第288條第3項乃規定，審判長可就犯罪事實為訊問之一種補充性規定，雖未明定須就被訴犯罪事實逐一訊問，但法院就事實情節、罪數等重要態樣，若與起訴事實之認定結果有別，基於實質真實發現與被告利益考量，應就可能判決之事實結果，訊問被告就其被訴事實之意見，得有充分表達或防禦之機會。倘疏未就被告之被訴事實予以訊明，無異剝奪其防禦權之行使，且有害於公平審判及程序正義（最高法院98年度台上字第4175號、101年度台上字第5198號判決參照）。

(三)觀之原審歷次之程序，均僅告知起訴之罪名，從未具體、明確告知本件被告係涉嫌數罪。本件究係一罪或三罪，若起訴事實不明，依法應經由闡明或訊問之方式，使之釐清明確，至少應於審判中就三罪之被訴事實為完整之訊問，並就該被訴事實之法律適用，使其有適當完足辯論之機會，始為適法。然法官於訊問被訴事實時，僅擇要訊以起訴要旨，主要在釐清祕書資格、有無支薪、吳金龍是否知情等問題（原審二卷第37至38頁），全未涉及本件有三件行使業務上登載不實文書罪之犯罪事實。以致被告及辯護人於原審無從區別、知悉法院可能增加罪名之相關事實，僅就一罪為答辯、辯護，無法適時、完足行使其餘犯行之防禦權或為被告辯護，顯有突襲裁判之嫌，復與未告知無異，自與刑事訴訟法第95條第1款及第288條第3項規定之立法目的有違，難謂適法。

三、撤銷與改判—

(一)被告吳金龍、吳敏貞、翁進壽上訴意旨俱否認犯罪，雖詳述理由，據以指摘原判決不當。惟部分置原判決之論敘於不顧，徒憑己見，再為事實上之爭辯；部分經本院依證據調查之結果，參互勾稽判斷，於理由內逐一論述其採證認事之依據，均無理由，已如前述。原判決據以論處被告三人罪刑，並於判決理由敘明不另無罪之旨，固非無據。惟原審訴訟程序已有上列所載之違誤，此外，起訴之犯罪事實，究屬可分而應併罰之數罪，抑或具有單一性不可分關係之實質上或裁判上一罪，檢察官如於起訴書所犯法條欄有所主張，固足供法院審判之參考，如無主張，並非概可視為併罰之數罪，而應由法院就起訴書事實欄暨證據並所犯法條欄之記載內容，探求其真意，而為判斷。如未經曉諭闡明，僅足認係起訴單一性案件時，經法院審理結果一部有罪，他部無罪，無罪部分於判決理由內說明，毋庸另為無罪之諭知，以符彈劾主義一訴一判之原理。實務部分判決有認仍應於主文諭知無罪，此乃將實體法與訴訟法之考察方法或判斷標準混為一談，蓋起訴之一部既經有罪判決，他部雖屬無罪，其判決之既判力既及於全部，自無庸分別諭知，僅於判決理由加以說明為已足（司法院院字第2639號及最高法院70年台上字第4673號判例、100 年度台上字第5551號判決參照）。原判決既有上述違法，自應由本院將原判決撤銷改判。

(二)審酌被告吳金龍身為援中漁民促進會之理事長，竟應被告吳敏貞、翁進壽所求，以虛偽資料製作扣繳憑單及申報書，並進而辦理薪資申報手續，足生損害於稅捐機關關於稅捐稽徵之正確性，且被告吳敏貞、翁進壽係為求能使被告吳敏貞參與高雄區漁會總幹事遴選而為之，渠等取得上開不實扣繳憑單後，即將之作為被告吳敏貞之經歷證明以參與高雄區漁會第九屆總幹事遴選，此舉非但有損高雄市政府審查之正確性，且不啻使我國漁會法第26條之1 所設之積極資格形同虛設，犯後又均未見悔意，所為誠非可取，但念被告吳金龍於偵訊中一度坦認實情，且年事已高，對之刑罰之處罰效應已重於一般受刑人，兼衡被告吳金龍之智識程度為國中畢業、家庭經濟狀況小康，被告吳敏貞則係高職畢業，家庭經濟狀況小康，被告翁進壽之智識程度為國小畢業，家庭經濟狀況勉持等一切情狀，量處被告吳金龍有期徒刑四月；被告吳敏貞、翁進壽如附表所示之刑，並均諭知易科罰金之折算標準，且就被告吳敏貞、翁進壽所犯之罪部分，衡以被告行為之對象為稅捐機關及市政府，犯行期間在97年、98年間，出於相同之犯罪動機，而侵害同一法益，對法益侵害之加重效應不大；三罪間並非偶發性所為，衡諸其犯罪情節、模式單純等整體犯罪之非難評價，亦難與惡性重大者相提併論。爰考量刑罰手段之相當性，並綜合上開各情判斷，復依多數犯罪責任遞減原則，定其應執行之刑，以有期徒刑一年為適當，並各諭知如易科罰金以一千元折算一日。

據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第28條、第216條、第215條、第41條第1項前段、第8項、第51條第5款，刑法施行法第1條之1第1項、第2項但書，判決如主文。

本案經檢察官許月雲到庭執行職務。