臺灣高等法院 高雄分院107年度上訴字第561號

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　107年度上訴字第561號

上訴人

即被告

張昆瑛

指定辯護人

張景堯律師（義務辯護人）

上訴人

即被告

田淑珍

選任辯護人

鄭國安律師

　　　　　　郭宗塘律師

　　　　　　劉怡孜律師

上列上訴人因毒品危害防制條例等案件，不服臺灣高雄地方法院106 年度訴字第764 號，中華民國107 年1 月30日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方檢察署106 年度偵字第12840 、16530、17899 號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、乙○○、甲○○明知海洛因係毒品危害防制條例第2 條第2項第1 款所定第一級毒品，依法不得販賣。詎乙○○竟單獨或與甲○○共同（附表編號⑦⑧⑩）意圖營利而基於販賣第一級毒品之犯意，各依附表所示時間、地點、交易方式暨金額，販賣第一級毒品海洛因予邱秉芳等人。

二、乙○○明知海洛因、甲基安非他命係依法不得轉讓之第一級毒品及藥事法所定禁藥，竟分別實施下列行為：

㈠基於轉讓第一級毒品之犯意，自106 年2 月15日起至同年7月13日止，以每日1 次之頻率，在不詳地點，無償轉讓第一級毒品海洛因予甲○○施用，共計149 次。

㈡基於轉讓禁藥之犯意，自106 年2 月15日起至同年7 月13日止，以每3 日1 次之頻率，在不詳地點，無償轉讓甲基安非他命予甲○○施用，共計49次。

三、乙○○明知可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝及子彈，均屬槍砲彈藥刀械管制條例所管制之物品，非經許可不得持有，仍基於非法持有之犯意，於98年間某日，在不詳地點，以新台幣（下同）3 萬元之代價，向劉鶴森（已歿）購入附表編號⑦至⑪所示具殺傷力之改造手槍1 支及子彈19顆（下稱前開槍彈），而非法持有之。

四、嗣為警先於106 年7 月14日12時許，在高雄市○○區○○○○巷00巷00號查獲乙○○，並執行搜索扣得附表編號①至⑥所示之物。再據其自首，於同日13時20分許，在鼓山區鐵路街20巷10號之1 ，報繳扣得附表編號⑦至⑫所示槍彈。另於同日11時40分許，在高雄市○○區○○○路000 號前，拘獲甲○○，並扣得附表編號⑬⑭所示之物，而查悉上情。

五、案經高雄市政府警察局鼓山分局（下稱鼓山分局）報請台灣高雄地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序部分

一、按起訴書所載犯罪事實必須「足以表明起訴範圍」，一方面使法院確定審理範圍，他方面令被告知悉係因何項犯罪事實遭起訴而為防禦之準備，亦即起訴範圍必須針對被告是否特定、犯罪時間、地點、犯罪行為暨其侵害客體、被害法益內容、及犯罪行為性質、是否持續對法益造成侵害等因素加以綜合判斷。故所謂犯罪已經起訴，係指起訴書犯罪事實欄已就特定犯罪之構成要件具體事實加以記載，並足據與其他犯罪事實區分，始足當之。查本件起訴書「犯罪事實」欄原僅空泛記載「乙○○即自106 年2 月初起，每日均無償提供海洛因毒品予甲○○施用。另以每2 至3 天之頻率，無償提供甲基安非他命毒品予甲○○施用」云云，並未具體指明犯罪起迄時間暨次數為何。嗣經檢察官提出補充理由書載明「應以最有利被告乙○○之起算點即106 年2 月15日開始起算，至被告乙○○遭警方查獲犯罪之前一日即106 年7 月13日止。從而，被告乙○○轉讓第一級毒品海洛因之犯罪次數應為149 次，而轉讓第二級毒品甲基安非他命之犯罪次數則為49次（總計149 日除以3 日轉讓1 次之頻率計算，剩餘日數不計）」等語在卷（原審卷第155 頁）。因此，上開檢察官補充理由書所載部分即為本案犯罪事實審理範圍之依據。

二、本判決所引用被告以外之人於審判外所為之言詞或書面陳述，被告2 人及辯護人於本院審理中均表明同意作為證據。本院審酌該言詞或書面陳述作成時並無不法之情事，認為適當，依刑事訴訟法第159 條之5 第1 項規定，自得採為認定本案之證據。

貳、有罪部分

一、認定有罪之理由

㈠上開事實，業經被告乙○○、甲○○於警詢、偵查、原審及本院審理中坦認不諱，核與證人邱○○、吳○○、曾○○、陶○○、陳○○分別於警詢及偵查中指證之情節相符，並有查獲現場照片（警一卷第22至23，警三卷第18頁〈附表編號⑧〉）、通訊監察譯文暨雙向通聯紀錄在卷可稽（警一卷第33、44、59頁，警三卷第16至17、169 、171 頁反面、189頁反面、197 頁反面、200 頁反面，偵一卷第8 、129 頁），及附表編號①至④、⑦至⑪⑬所示物品扣案可佐；又扣案如附表編號①所示物品，經鑑定結果含有第一級毒品海洛因成分，附表編號⑦至⑪所示槍彈，經鑑定結果認均具殺傷力，此有法務部調查局濫用藥物實驗室鑑定書、內政部警政署刑事警察局鑑定書在卷可憑（偵一卷第103 、143-146頁）。前揭事實，均堪信為真正。

㈡審諸多年來政府為杜絕毒品氾濫，毒害人民甚深，再三宣導教民眾遠離毒品，且相關媒體報導既深且廣，對於毒品之禁絕，應為民眾所熟悉。又政府對於查緝施用、轉讓及販賣毒品均嚴格執行，販賣毒品罪更係重罪，衡情設若無利可圖或有其他特殊情事，一般持有毒品者當不致輕易交付他人。再佐以毒品價格不貲，且販賣毒品亦係違法行為，非可公然為之，且無公定價格，不論任何包裝均可任意分裝增減分量，每次買賣價量亦可能依交易雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊，購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險等情而異其標準，並隨時機動調整，非可一概而論，是販賣利得除坦承犯行或價量俱臻明確外，委難查悉實情，然縱令販賣者利用價差或量差牟利之方式或有差異，但意圖營利之非法販賣行為則屬同一。本件雖無從查知被告乙○○購入第一級毒品海洛因實際成本為何，但其與被告甲○○就附表所示有償交易毒品之行為，除有反證可資認定果係基於其他非關圖利之本意外，尚難徒因未能查悉販入價格即遽謂主觀上諉無營利意圖、進而阻卻販賣毒品犯行之追訴。衡諸常情，被告2 人應具有營利之意圖甚明。

㈢按甲基安非他命係第二級毒品，亦屬藥事法所規定之禁藥，故行為人明知為禁藥即甲基安非他命而轉讓予他人者，其轉讓行為同時該當於毒品危害防制條例第8 條第2 項之轉讓第二級毒品罪及藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪，屬法條競合，應依重法優於輕法、後法優於前法等法理，擇一處斷；而93年4 月21日修正後之藥事法第83條第1 項轉讓禁藥罪之法定本刑，較毒品危害防制條例第8 條第2 項轉讓第二級毒品罪之法定本刑為重，是轉讓甲基安非他命之第二級毒品，除轉讓達一定數量，或對未成年人為轉讓行為，依毒品危害防制條例第8 條第6 項、第9 條各有加重其刑至二分之一之特別規定，而應依該加重規定處罰者外，均應依藥事法第83條第1 項之規定處罰（最高法院99年度台上字第6393號判決意旨參照）。本件被告乙○○上述各次轉讓甲基安非他命行為，無從證明已逾毒品危害防制條例第8 條第6 項所定加重其刑之數量（依「轉讓毒品加重其刑之數量標準」第2 條第1 項第2 款規定為淨重10公克），且轉讓對象即被告甲○○為成年人，依前開說明自應優先適用藥事法規定處斷。

㈣綜上所述，本件事證明確，被告2 人犯行，均堪認定。

二、論罪科刑

㈠查海洛因係毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款所定第一級毒品，依法不得販賣及轉讓；甲基安非他命為藥事法所規定之禁藥，亦不得非法轉讓。核被告乙○○、甲○○就事實所為，均係犯毒品危害防制條例第4 條第1 項販賣第一級毒品罪；被告乙○○就事實㈠所為，係犯同條例第8 條第1 項轉讓第一級毒品罪、事實㈡所為，係犯藥事法第83條第1 項轉讓禁藥罪，事實所為係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項非法持有第4 條第1 項第1 款所稱其他可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪暨第12條第4 項非法持有子彈罪。被告2 人就附表編號⑦⑧⑩所犯販賣第一級毒品罪，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。

㈡罪數之說明

⑴被告2 人各次販賣及被告乙○○轉讓前持有第一級毒品之低度行為，應各為其後販賣或轉讓之高度行為所吸收，不另論罪。至被告乙○○轉讓前持有甲基安非他命與轉讓行為乃實質上一罪之階段行為，高度之轉讓行為既依藥事法加以處罰，依法律適用整體性之法理，低度之持有甲基安非他命行為自不能再行割裂適用毒品危害防制條例予以論罪，復參以藥事法並未處罰持有禁藥，故轉讓甲基安非他命而持有該禁藥，尚不生持有禁藥應予吸收而不另論罪之問題。

⑵被告乙○○前自98年間向劉○○購入前開槍彈，其後雖因施用毒品案件先後入監執行，此有台灣高等法院被告前案紀錄表可參，惟參以其將前開槍彈藏放個人住處，復未經他人另行取用而變更原本支配管領狀態，且在監期間主觀上亦無放棄支配管領之意思，嗣於執行完畢出監後仍繼續持有之，足認被告乙○○並不因入監執行而中斷原先持有前開槍彈之行為，應係繼續犯以一罪論處。

⑶被告乙○○同時購入而持有前開槍、彈，為想像競合犯，應依刑法第55條規定從一重論以非法持有其他可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪。此外，被告2 人所犯各次販賣第一級毒品罪，及被告乙○○另犯轉讓第一級毒品（149 罪）、轉讓禁藥罪（49罪）及持有其他可發射子彈具有殺傷力之槍枝等罪，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。被告乙○○各次轉讓第一級毒品及禁藥予甲○○之犯行，客觀上屬各自獨立，起訴書誤認應分別包括評價為一罪，容有未恰，併予指明。

㈢刑之加重減輕事由

⑴被告乙○○前因施用毒品案件，經本院99年度上訴字第1193號判決判處有期徒刑1 年，及原審法院100 年度審訴字第511 號、第2535號各判處有期徒刑1 年4 月、復經裁定應執行有期徒刑2 年6 月確定，上揭各罪經接續執行，初於103 年3 月28日假釋出監，嗣經撤銷假釋入監執行殘刑，於104 年3 月24日執行完畢；又被告甲○○因持有毒品、贓物、施用毒品等案件各經法院判決有罪確定，復經分別裁定應執行有期徒刑2 年3 月及3 年確定且接續執行，於102 年4 月26日縮短刑期假釋出監（縮刑期滿日為102年9 月14日），嗣因假釋期滿未經撤銷視為執行完畢等節，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷足憑。被告2 人前受有期徒刑執行完畢後，5 年內故意再犯本件法定刑為有期徒刑以上之罪，均應論以累犯並依法加重其刑（法定刑為死刑、無期徒刑部分依法不得加重）。

⑵毒品危害防制條例第17條第2 項規定「犯第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，旨在鼓勵是類毒品犯罪人遭查獲後能坦白認罪，達成明案速判效果，避免徒然耗費司法資源。此所謂「自白」，係指對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意。又司法警察調查犯罪於製作警詢筆錄時，就該犯罪事實未曾詢問；檢察官於起訴前亦未就該犯罪事實進行偵訊，形同未曾告知犯罪嫌疑及所犯罪名，即逕依其他證據資料提起公訴，致使被告無從於警詢及偵查中辯明犯罪嫌疑，甚或自白，以期獲得減刑寬典處遇之機會，難謂非違反上開程序規定，剝奪被告之訴訟防禦權，違背實質正當之法律程序；於此情形，倘認被告於嗣後之審判中自白，仍不得依上開規定減輕其刑，顯非事理之平，自與法律規範之目的齟齬，亦不符合憲法第16條保障之基本訴訟權。故而，在承辦員警未行警詢及檢察官疏未偵訊，即行結案、起訴之特別狀況，祇要審判中自白，應仍有上揭減刑寬典之適用，俾符合該條項規定之規範目的（最高法院100 年度台上字第3692號判決要旨參照）。查被告乙○○、甲○○分別就附表所示販賣第一級毒品及犯罪事實㈠所示轉讓第一級毒品犯行，於偵查及審判中均坦認不諱；又被告甲○○就附表編號⑩前於偵查中因未據檢察官訊問以致無自白機會，惟在原審審理中則坦承犯行，揆諸前揭說明，仍符合前開規定而應減輕其刑。上開部分，均應依毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑。

⑶毒品危害防制條例第17條第1 項規定所稱之「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指犯罪行為人供出與「本案」該次毒品來源有關之其他正犯或共犯資料，使調查或偵查犯罪之公務員得據以對之發動調查或偵查程序，並因此而確實查獲其人暨犯行，且所供出毒品來源與其被訴各該違反毒品危害防制條例犯行有直接關聯者，始足當之，並非漫無限制，倘與本案被訴犯行不具關聯性之毒品來源，自難認係該條項所規定之供出毒品來源。查被告乙○○、甲○○前於偵查中供稱毒品上游係綽號「健明」之人暨其所使用行動電話門號，嗣為警循線查獲「郭○○」，檢察官並因而起訴郭○○於106 年6 月7 日晚間11時許，在○○市○區○○路○段○○消防分隊附近，販賣第一級毒品海洛因1 兩16萬元予乙○○；又於106 年7 月13日下午6 時許，在高雄市○○區○○路00號，販賣第一級毒品半兩8 萬元及第二級毒品甲基安非他命1 兩半2 萬元予乙○○等情，有鼓山分局106 年12月6 日高市警鼓分偵字第00000000000 號函、107 年6 月21日高市警鼓分偵字第00000000000 號函暨所附職務報告書、刑事案件報告書、移送書，及內政部警政署刑事警察局106 年12月7 日刑偵八㈢字第0000000000號函附偵查報告暨解送人犯報告書、臺灣高雄地方檢察署106 年度偵字第20697 號檢察官起訴書在卷可稽（原審卷第119 至120 、144 至145 、148至151 頁、本院卷第94-98 、135-137 頁）。準此，被告乙○○附表編號⑦⑨⑩⑪所示販賣第一級毒品犯行及自106 年6 月8 日起至106 年7 月13日止轉讓第一級毒品犯行、被告甲○○附表編號⑦⑩所示販賣第一級毒品犯行，其毒品來源確係郭○○，郭○○已被查獲偵辦，上開部分被告乙○○、甲○○自應依毒品危害防制條例第17條第1 項、刑法第66條但書規定減輕其刑至3 分之2 。至於被告乙○○其餘販賣及轉讓第一級毒品、被告甲○○販賣第一級毒品犯行，並無任何證據證明來源係郭○○，此部分即與上述減刑規定不符，無減輕其刑可言。

⑷被告乙○○所犯轉讓禁藥罪部分，因法律適用有其整體性，而藥事法並無轉讓禁藥於偵查及審判中自白應減輕其刑之規定，亦無供出毒品來源因而查獲其他正犯或共犯應減輕或免除其刑之規定，雖其於偵查及審判中自白，又供出甲基安非他命來源係郭健志，仍不能割裂而適用毒品危害防制條例第17條第1 項及第2 項供出毒品來源、偵查及審判中自白減輕其刑之規定（最高法院106 年度台上字第3999號判決意旨參照）。

⑸對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑，但有特別規定者，依其規定，刑法第62條定有明文。又槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1 項前段規定，犯本條例之罪自首，並報繳其持有之全部槍砲、彈藥、刀械者，減輕或免除其刑；槍砲彈藥刀械管制條例既為刑法之特別法，該條例第18條第1 項前段規定，即為刑法第62條但書所示特別規定，自應優先適用（最高法院91年度臺上字第615 號判決參照）。查被告乙○○於有偵查職權之機關或公務員尚未發覺其犯罪前，主動供承持有前開槍彈之情，並帶同員警前往高雄市○○區○路街00巷00號之1 而主動報繳該等槍彈並接受裁判，此據其供承在卷，復有鼓山分局前開職務報告書可佐（原審卷第120 頁），堪認符合自首並報繳全部槍彈之要件，爰依槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1 項前段及刑法第66條後段規定減輕其刑（得減至3 分之2 ）。

⑹販賣第一級毒品罪法定刑為死刑或無期徒刑，然同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟及中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者彼此互通有無之有償轉讓者，可知販賣毒品行為所造成危害社會程度並非全然一致，但法律科處此類犯罪所設法定本刑卻同為「死刑或無期徒刑；處無期徒刑，得併科新臺幣2 千萬元以下罰金」，相較其他犯罪法定刑而言實屬甚重，故於此情形宜考量行為人之客觀犯行與主觀惡性，審酌是否猶可憫恕，以資決定應否適用刑法第59條規定酌減其刑，期使個案裁判量刑能符合比例原則，避免失之過苛。審諸被告2 人本件販賣毒品數量暨所得金額顯不如大量走私進口或長期販賣毒品「大盤」、「中盤」之類，堪認犯罪情節尚屬輕微，倘就渠等所犯附表編號①至⑥、⑧⑫⑬販賣第一級毒品犯行適用上揭毒品危害防制條例第17條第2項減刑規定而量處最低刑度（有期徒刑15年），猶嫌過重，客觀上應認尚有可堪憫恕之處，爰均再依刑法第59條規定酌減其刑為當。至於附表編號⑦⑨⑩⑪所示販賣第一級毒品犯行，已依毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑至2 分之1 ，再依同條第1 項規定減輕其刑至3 分之2 ，經2 次減刑後最低刑度為有期徒刑5 年，即無情輕法重之情形，客觀上無可堪憫恕之處，自無再依刑法第59條規定酌減其刑可言。

⑺被告乙○○、甲○○所犯販賣第一級毒品罪，被告乙○○所犯轉讓第一級毒品罪、非法持有具有殺傷力之槍枝罪，分別有刑之加重（法定刑為死刑、無期徒刑部分不得加重）及減輕事由，依法應先加後減或遞減之。

三、上訴駁回之理由被告乙○○所犯附表編號①至⑥、⑧⑫⑬及自106 年2 月15日起至106 年6 月7 日止轉讓第一級毒品113 次、轉讓禁藥、非法持有具有殺傷力之槍枝部分，以及被告甲○○所犯附表編號⑧部分，原審認被告2 人罪證明確，因而適用毒品危害防制條例第4 條第1 項、第8 條第1 項、第17條第2項、第18條第1 項、第19條第1 項，藥事法第83條第1 項，槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項、第12條第4 項、第18條第1 項，刑法第11條、第28條、第55條、第47條第1 項、第59條、第42條第3 項、第38條第1 項、第2 項、第4 項、第38條之1 第1 項、第3 項規定，並審酌被告乙○○、甲○○各次販賣毒品數量與其他販毒集團可輕易獲得厚利之情形相較，犯罪危害尚非重大，且被告甲○○係受乙○○指示而參與該等犯行，並非居於主要地位；又被告乙○○係基於同居男女朋友關係方始轉讓第一級毒品及禁藥予甲○○施用，各次轉讓數量亦屬甚微，其中轉讓禁藥罪雖未能適用毒品危害防制條例第17條第2 項之減刑規定，法院仍應適度考量犯罪情節輕重而為個案衡平裁量，避免過苛；另被告乙○○非法持有本案槍彈，對社會治安造成潛在危險，數量雖非甚鉅，但持有時間幾近8 年，又渠等犯罪後均坦承全部犯行、態度良好，另兼衡被告乙○○係高職畢業、以木工為業，須扶養母親及女兒；甲○○係國中畢業，平日協助家人販賣早餐等一切情狀，各量處如附表編號①至⑥、⑧⑫⑬所示之刑及有期徒刑8 月（113 次）、7 月（49次）、2 年4 月併科罰金新臺幣10萬元，並就罰金部分諭知易服勞役之折算標準，復敘明沒收部分：

㈠犯第4 條至第9 條、第12條、第13條或第14條第1 項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1 項定有明文。至該條雖未併予規定應追徵價額，惟刑法第11條前段既明定本法總則於其他法律有刑罰、保安處分或沒收之規定者，亦適用之，及同法第38條第4 項亦規定法院諭知沒收供犯罪所用之物，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額等語，故針對供販賣毒品犯罪所用之物，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，仍應適用刑法第38條第4 項併予諭知追徵價額為當。故附表編號②⑬各係被告供附表編號③⑧⑫⑬所示犯行聯繫交易毒品之用，業經認定如前；又附表編號③則據被告乙○○自承用以分裝販賣毒品使用等語在卷（原審卷第164 頁），另被告所用供實施其餘販賣毒品犯行之行動電話（含甲、丙門號SIM 卡）雖未扣案，仍應依前開規定及共犯責任共同原則（附表編號⑧部分），各於渠等所涉販賣毒品罪刑項下諭知沒收，未扣案者則於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

㈡附表編號⑦所示槍枝因具有殺傷力而係違禁物，應依刑法第38條第1 項規定宣告沒收。此外，子彈一經試射，其彈藥部分已因擊發而燃燒殆盡，其餘部分亦裂解為彈頭及彈殼，已不具子彈之外型及功能，客觀上亦無殺傷力，從而編號⑧至⑪所示子彈俱因送驗後業經試射擊發而非屬違禁物，所遺留彈殼現時亦非被告所有之物（最高法院87年度台上字第178 號判決採同一見解），均不予宣告沒收。

㈢又依刑法第38條第2 項規定供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。扣案附表編號④係被告乙○○所有預備供販賣毒品犯罪所用之物，亦據其自承屬實（原審卷第164 頁），爰依上開規定諭知沒收。

㈣再依刑法第38條之1 第1 、3 項規定，犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。查附表編號①至⑥、⑧⑫⑬所示毒品交易款項均由被告乙○○收取之情，亦經認定如前，該等款項雖未扣案，但既為其犯罪所得，即應依前開規定分別於被告乙○○所涉各罪刑項下諭知沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；至被告甲○○既無從證明同獲有不法利得，遂不宣告沒收。

㈤附表編號⑤所示行動電話核與被告2 人前揭犯行要不生任何關聯；又被告乙○○、甲○○為警查獲時雖分別扣得編號⑥所示甲基安非他命及編號⑭所示海洛因，但其中編號⑥係被告乙○○於106 年7 月13日方始購入供己施用（偵一卷第32至33頁），編號⑭則係被告甲○○於同年月14日為警查獲前逕自乙○○處拿取（偵一卷第28頁）之情，各據渠2 人偵訊時供述屬實；另編號⑫所示子彈則無殺傷力而不成立犯罪（詳後述），是該等物品客觀上均與前揭犯罪無涉，且編號⑥⑭所示毒品亦係被告2 人另涉毒品犯罪之相關證物，遂不應諭知沒收。

㈥此外，毒品危害防制條例第19條第2 項雖規定「犯第4 條之罪所使用之水、陸、空交通工具，沒收之」，然參以前述刑法第11條前段既明定本法總則於其他法律有刑罰、保安處分或沒收之規定者，亦適用之，故該條雖以義務沒收為原則，仍有刑法第38條之2 第2 項裁量沒收條款即「宣告前2 條之沒收或追徵，有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者，得不宣告或酌減之」規定之適用。準此，本件雖為警另於106 年8 月11日依檢察官指示查扣車牌號碼000-0000號自小客車（下稱前開汽車），且經本院認定被告乙○○係駕駛該車前往附表編號③⑧所示地點交易毒品如前，然參酌該車同係被告乙○○作為日常代步工具，要非專以作為往來販賣毒品之用，且本件交易毒品數量尚非甚鉅，客觀上亦可透過其他方式攜帶，衡情非以使用前開汽車為必要，故沒收該車實無助達成降低該類犯罪危險性之目的，遂不具刑法重要性；況本件犯罪所得僅數萬元，相較前開汽車交易價值而言，倘逕予沒收恐對被告財產權造成過度侵害而有過苛之虞，故本院乃認不應併予諭知沒收前開汽車為當，附此敘明。本院經核原審已敘述其認定被告2 人此部分犯罪事實所憑之證據、理由，且原審之量刑已審酌前開等情及刑法第57條所列各款一切情狀，為量刑責任之基礎。其認事用法皆無違誤，量刑亦稱妥適，並無任何偏重不當或違法之處。被告2 人上訴意旨指摘原判決此部分未依毒品危害防制條例第17條第1 項規定減刑不當且量刑過重云云，其上訴為無理由，應予駁回。

四、撤銷改判之理由被告乙○○所犯附表編號⑦⑨⑩⑪及自106 年6 月8 日起至106 年7 月13日止轉讓第一級毒品36次、被告甲○○所犯附表編號⑦⑩部分，原判決認罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查：被告2 人於偵查中供出上開犯行之毒品來源係郭○○，警方循線查獲郭健志，檢察官並因而起訴郭健志於106 年6 月7 日晚間11時許，在台南市東區林森路一段東門消防分隊附近，販賣第一級毒品海洛因1 兩16萬元予被告乙○○；又於106 年7 月13日下午6 時許，在高雄市三民區鼎力路96號，販賣第一級毒品半兩8 萬元予被告乙○○等情，業如前述，原判決就此部分未依毒品危害防制條例第17條第1 項規定減輕其刑，依法自有未合。被告2 人上訴意旨執此指摘原判決上開部分量刑過重，為有理由，自應由本院就原判決關於被告乙○○所犯附表編號⑦⑨⑩⑪及自106年6 月8 日起至106 年7 月13日止轉讓第一級毒品36次、被告甲○○所犯附表編號⑦⑩部分暨定執行刑部分均撤銷改判。爰審酌被告乙○○、甲○○各次販賣毒品數量與其他販毒集團可輕易獲得厚利之情形相較，犯罪危害尚非重大，且被告甲○○係受乙○○指示而參與該等犯行，並非居於主要地位；又被告乙○○係基於同居男女朋友關係方始轉讓第一級毒品及禁藥予甲○○施用，各次轉讓數量亦屬甚微；被告2 人犯罪後均坦承全部犯行、態度良好，均供出來源並因而查獲上游，有助於社會治安之維護，另兼衡被告乙○○係高職畢業、以木工為業，須扶養母親及女兒；甲○○係國中畢業，平日協助家人販賣早餐等一切情狀，各量處如附表編號⑦⑨⑩⑪所示之刑及有期徒刑7 月（36次）。沒收部分：

㈠以營利為目的販入毒品，經多次販賣後，持有剩餘毒品被查獲，其各次販賣毒品行為，固應併合處罰。惟該持有剩餘毒品之低度行為，應僅為最後一次販賣毒品之高度行為所吸收，不另論罪。則就該查獲之剩餘毒品，祇能於最後一次之販賣毒品罪宣告沒收銷燬，不得於各次販賣毒品罪均宣告沒收銷燬（最高法院97年度台上字第3258號判決意旨參照）。扣案附表編號①所示毒品係被告實施販賣毒品犯罪所查獲之毒品，應依毒品危害防制條例第18條第1 項規定暨前開說明，於渠等所涉最後1 次即附表編號⑦所示罪刑項下諭知沒收銷燬。

㈡附表編號⑬係被告供附表編號⑦⑨所示犯行聯繫交易毒品之用，業經認定如前；又附表編號③則據被告乙○○自承用以分裝販賣毒品使用等語在卷（原審卷第164 頁），係供被告2 人犯附表編號⑦⑨⑩⑪犯行所用之物；附表編號④係被告乙○○所有預備供販賣毒品犯罪所用之物，亦據其自承屬實（原審卷第164 頁），係供被告2 人預備犯附表編號⑦⑨⑩⑪犯行之物，爰依上開規定諭知沒收。

㈢附表編號⑩⑪犯行被告2 人供實施販賣毒品犯行所用之行動電話（含門號SIM 卡）雖未扣案，仍應依前開規定及共犯責任共同原則，諭知沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

㈣附表編號⑦⑨⑩⑪所示毒品交易款項均由被告乙○○收取之情，亦經認定如前，該等款項雖未扣案，但既為被告乙○○犯罪所得，即應依前開規定分別於被告乙○○所涉各罪刑項下諭知沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；至被告甲○○既無從證明同獲有不法利得，遂不宣告沒收。

五、被告乙○○、甲○○上開撤銷改判部分所處之刑，與駁回上訴部分所處之刑，定被告乙○○應執行刑為有期徒刑15年6月，被告甲○○應執行有期徒刑8 年6 月。至於沒收部分，因刑法已將沒收列為專章，且為獨立之法律效果，故沒收部分自無庸於應執行刑項下再予重複諭知。

參、不另為無罪部分

一、公訴意旨另以被告乙○○除前揭犯罪事實外，猶非法持有附表編號⑫所示子彈7 顆，因認此部分同涉犯槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4 項非法持有子彈罪嫌云云。

二、犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實。又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。所謂證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料。苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，最高法院29年上字第3105號、30年上字第816 號分別著有判例。

三、槍砲彈藥刀械管制條例所稱彈藥，依該條例第4 條第1 項第2 款規定，係指同條項第1 款各式槍砲所使用之砲彈、子彈及其他具有殺傷力或破壞性之各類炸彈、爆裂物而言。故就其立法意旨言，若「子彈」未具殺傷力或破壞性者，即不屬該條例所列管之子彈甚明，從而該不具殺傷力或破壞性之「子彈」，即難認係違禁物（最高法院94年度台上字第5716號判決意旨參照）。查附表編號⑫所示子彈7 顆前經鑑定均認無殺傷力，有卷附前開鑑定書為證，此外查無積極事證足認該等子彈果具有殺傷力，當不得率爾為不利被告之認定。惟此部分既經檢察官認與前揭持有子彈有罪部分具有實質上一罪關係併予起訴，遂不另為無罪之諭知，亦不予宣告沒收。

肆、扣案之被告乙○○自首報繳其非法持有具殺傷力之改造手槍1 把（即槍枝管制編號0000000000），此部分犯行未經檢察官起訴及聲請併案審理，本院自不予論究，此部分應由檢察官另行處理，附此敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第368 條、第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第1 項、第8 條第1 項、第17條第1 項、第2 項、第18條第1 項、第19條第1 項，刑法第11條、第28條、第47條第1 項、第66條但書、第51條第5 款、第42條第3 項、第38條第1 項、第2 項、第4 項、第38條之1 第1 項、第3 項，判決如主文。

本案經檢察官李賜隆提起公訴，檢察官許月雲到庭執行職務。

附錄本判決論罪科刑之法條：毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2 千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5 年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3 百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1 年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。

毒品危害防制條例第8條轉讓第一級毒品者，處1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。

轉讓第二級毒品者，處6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。

轉讓第三級毒品者，處3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。

轉讓第四級毒品者，處1 年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。

前四項之未遂犯罰之。

轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。

藥事法第83條明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣5 千萬元以下罰金。

犯前項之罪，因而致人於死者，處7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 億元以下罰金；致重傷者，處3 年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣7 千5 百萬元以下罰金。

因過失犯第1 項之罪者，處2 年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣5 百萬元以下罰金。

第1 項之未遂犯罰之。

槍砲彈藥刀械管制條例第8條未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4 條第1 項第1 款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5 年以上有期徒刑，併科新臺幣1 千萬元以下罰金。

未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5 年以上有期徒刑，併科新臺幣1 千萬元以下罰金。

意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，併科新臺幣1 千萬元以下罰金。

未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1 項所列槍枝者，處3 年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7 百萬元以下罰金。

第1 項至第3 項之未遂犯罰之。

犯第1 項、第2 項或第4 項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。

槍砲彈藥刀械管制條例第12條未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處1 年以上7 年以下有期徒刑，併科新台幣500 萬元以下罰金。

未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處6 月以上5 年以下有期徒刑，併科新台幣300 萬元以下罰金。

意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處3 年以上10年以下有期徒刑，併科新台幣700 萬元以下罰金。

未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5 年以下有期徒刑，併科新台幣300 萬元以下罰金。

第1 項至第3 項之未遂犯罰之。