臺灣高等法院 高雄分院107年度上訴字第818號

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　107年度上訴字第818號

上訴人

即被告

李文誠

選任辯護人

李倬銘法扶律師

上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院106年度訴字第646號，中華民國107年6月7日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方檢察署106年度偵字第6313號），提起上訴，本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、李文誠明知海洛因、甲基安非他命分別為毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款、第2 款所列之第一級、第二級毒品，不得非法持有及販賣，竟分別基於意圖營利販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之犯意，各於附表一所示之犯罪時間、犯罪地點，以如附表一編號1所示之犯罪方法，同時販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命予劉志逢；以如附表一編號2、3所示之犯罪方法，販賣第二級毒品甲基安非他命各1次予劉志逢，各因而獲取新臺幣（下同）1,000元、500元、1,000元。嗣因警另案偵辦劉志逢涉嫌販賣毒品案件而查悉上情。

二、案經高雄市政府警察局移請臺灣高雄地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序方面

一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之1及第159條之5分別定有明文。

二、本案認定事實所引用之卷內證據資料，①除原已符同法第159條之1至第159條之4規定，及法律另有規定等傳聞法則例外規定，而得作為證據外，並無證據證明係公務員違背法定程式所取得，而當事人於本院審理時，除上訴人即被告李文誠及其辯護人爭執證人劉志逢於警詢、偵訊證述之證據能力外，對其餘證據均表示同意有證據能力（見本院卷第52頁）。

②本院審酌⑴證人劉志逢警詢所為證述，並無刑事訴訟法第159條之2及第159條之3所示情形，依刑事訴訟法第159條第1項之規定，不得作為認定被告有罪之證據；⑵證人劉志逢於偵查中所為證述，係於偵查中向檢察官所為之陳述，且經具結，被告及其辯護人就此僅以未經被告反對詰問為爭執理由，但未主張有何顯不可信之情況，本院審酌被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。是以被告以外之人在檢察官偵查中所為之陳述，原則上屬於法律規定為有證據能力之傳聞證據，於例外顯有不可信之情況，始否定其得為證據。又刑事訴訟法規定之交互詰問，乃證人須於法院審判中經踐行合法之調查程序，始得作為判斷之依據，屬人證調查證據程序之一環，與證據能力係指符合法律規定之證據適格，亦即得成為證明犯罪事實存否之證據適格，其性質及在證據法則之層次並非相同，應分別以觀（最高法院107年度台上字第3號判決參照）。基此，被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述得為證據之規定，並無限縮檢察官在偵查中訊問證人之程序，須已給予被告或其辯護人對該證人行使反對詰問權者，始有其適用（最高法院107年度台上字第172號判決參照）。此外，被告及其辯護人並未主張該證述有其他顯不可信之情況，參諸前揭刑事訴訟法第159條之1第2項之規定，自得作為證據。況且，證人劉志逢亦於本院審理時透過遠距訊問方式，賦予被告及其辯護人行使反對詰問之機會，附此敘明。③其餘經本院審酌各該陳述作成時之情況，並無違法取證之瑕疵，且基於尊重當事人對於傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富愈有助於真實發現之理念，本院審酌該等證據作成時情況，並無違法取證之瑕疵，且無顯不可信之情形，以之作為證據應屬適當，自均有證據能力。

貳、認定犯罪事實所憑的證據和理由

一、訊據①被告固坦承確有於附表一各編號所示之時間、地點與劉志逢聯繫見面，並各付與如附表一編號1所示之海洛因、甲基安非他命；如附表一編號2、3所示之甲基安非他命而各收得附表一各編號所示之金額，惟矢口否認有何販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯行，辯稱：與劉志逢是合資，由伊出面向伍水龍購買毒品等語。②辯護人辯護略以：被告只是一個轉交轉付的行為，並沒有實際上取得任何利益等語。

二、經查：

㈠被告坦承之上情，核與證人劉志逢於偵訊及本院審理時具結證述情節大致相合（見偵卷第77頁背面、第78頁、本院卷第139頁至第146頁），並有原審法院105年度聲監字第2425號通訊監察書、電話附表及106年4月6日雄院和刑106聲監可35字第309號函各1份（見偵卷P22頁正、反面、第66頁）及如附表二所示之通訊監察譯文各1份在卷可稽，此部分自白與事實相符，應堪採認。

㈡①所謂合資、代購、調貨行為是否構成販賣，自應視被告在買賣毒品過程中之交易行為特徵而定，即其究係立於賣方之立場，向上游取得貨源後以己力為出售之交易，抑或立於買方立場，代為聯繫購買加以判斷。若被告接受買主提出購買毒品之要約，並直接收取價金、交付毒品予買主，自己完遂買賣的交易行為，阻斷毒品施用者與毒品提供者的聯繫管道，縱其所交付之毒品，係其另向上游毒販所取得，然其調貨行為仍具有以擴張毒品交易而維繫其自己直接為毒品交易管道之特徵，自仍屬於毒品危害防制條例所規定之販賣行為，因上游毒販與買主間並無直接關聯，無從認係立於買方立場，為買主代為聯繫購買毒品，該毒品交易行為，自僅屬被告自己一人之單獨販賣行為。而利得非必以金錢為限，獲得物品、減省費用亦屬之（最高法院107年度台上字第417號判決意旨參照）。②依證人劉志逢於本院審理時具結證稱：如附表二編號1至3所示通訊監察譯文，均是伊向被告購買毒品所聯繫，這3次都不是合資，因為以前合資被告會拿錢給伊，這3次則是伊拿錢給被告，過半小時被告才拿東西給伊，也沒有跟伊說跟誰買的毒品，之後才知道是跟伍水龍拿的。其中編號1譯文中「硬的」就是指甲基安非他命，「軟的」就是指海洛因，「1支」就是500元。要去鳳鼻頭向人要債回來後再還被告錢；編號2這次是叫被告下來要把買毒品的500元還他；編號3譯文中的「別人」是伍水龍，「人客」是伊。一張是1,000元。伊是拿錢給被告向別人買毒品等語（見本院卷第139頁至第146頁），其中就譯文中暗語之解釋與毒品交易情節均與其於偵訊中所述大致相合（見偵卷第77頁反面、第78頁），且為被告所不爭執。③準此，⑴被告與證人劉志逢系爭3次毒品交易，均係由被告接受證人提出購買毒品之要約，並事先或同意事後收取價金，直接交付毒品予證人，由被告自己完遂毒品的交易行為，證人與被告上游之伍水龍並無直接聯繫管道，縱被告所交付毒品是另向伍水龍取得，參照前揭說明，自仍屬被告之販賣毒品行為，被告辯稱係合資云云，不僅與上揭證人劉志逢所述不合，且不論被告有無再出資併向上游購買毒品，均無礙於其販賣行為之認定。

④另外，販賣毒品之刑責甚重，毒販出售毒品時無不小心翼翼，不敢公然為之。且邇來政府為杜絕毒品氾濫，毒害人民甚深，再三宣導教民眾遠離毒品、媒體之報導既深且廣，對於毒品之禁絕，應為民眾所熟悉。又政府對於查緝施用、轉讓及販賣毒品無不嚴格執行，設若無利可圖，衡情一般持有毒品者，當不致輕易將持有毒品交付他人。況第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命價格不貲、物稀價昂，並無公定之價格，不論任何包裝，均可任意分裝增減分量，每次買賣價量，亦可能隨時依雙方間之關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊，購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險之評估等，因而異其標準，並隨時機動調整，非可一概而論，是販賣之利得，除經坦承犯行或價量俱臻明確外，委難查得實情，販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，其意圖營利之非法販賣行為則一，茍無任何利益可圖，被告實無甘冒重罪風險，而將海洛因、甲基安非他命販賣予證人劉志逢，依經驗法則與論理法則判斷，堪認被告係藉由販賣毒品，從中牟得利益，況如前述，利得非必以金錢為限，獲得物品、減省費用亦屬之，是被告選任辯護人所辯稱被告僅轉交轉付，並沒有實際上取得任何利益云云，並不足以推翻上揭論斷，尚不足採。

㈢綜合上述，本案事證明確，被告3次販賣犯行均堪認定，應依法論科。

參、論罪的理由核被告㈠如附表一編號1 所為，⑴係犯毒品危害防制條例第4 條第1 項之販賣第一級毒品罪及同條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪；⑵被告同時販賣第一級、第二級毒品予證人劉志逢，係一行為觸犯數罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之販賣第一級毒品罪論斷。㈡如附表一編號2 、3 所為，均係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪。㈢被告上揭持有第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之低度行為，各已為販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。㈣被告所犯如附表一編號1 至3 所示之罪間，犯意各別，罪名互殊，應予分論併罰。刑之加重減輕事由

㈠累犯：被告前於101年間因施用毒品等案件，經臺灣高雄地方法院（下稱雄院）以101年度審訴字第2798號判決判處有期徒刑8月、4月，應執行有期徒刑11月確定，於103年2月2日縮短刑執行完畢，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表1紙附卷可稽，被告於上開有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之3罪，均為累犯，除所犯前揭販賣第一級毒品之法定本刑死刑、無期徒刑，販賣第二級毒品之法定本刑無期徒刑，均依法不得加重外，其餘法定刑均依刑法第47條第1項規定，加重其刑。

㈡供出毒品來源：①按毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第四條至第八條、第十條或第十一條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」旨在鼓勵下游者具體供出其毒品上游，擴大追查毒品來源，俾有效斷絕毒品之供給，以杜絕毒品泛濫。所謂「供出毒品來源，因而查獲」，係指被告翔實供出毒品來源之具體事證，因而使有偵查（或調查）犯罪職權之公務員知悉而對之發動偵查（或調查），並因而查獲其人、其犯行者而言。而所謂查獲其人、其犯行，雖不以達有罪認定之已無合理懷疑存在之程度為必要，必也至少已臻至起訴門檻之證據明確且有充分之說服力，方得獲邀上開減免其刑之寬典，故著重在其犯行之查獲，而非僅指其人為檢、警掌握或逮捕之時序。是倘該正犯或共犯已因另案被查獲，惟其被查獲之案情與被告供出毒品之來源無關，或有偵查（或調查）犯罪職權之公務員尚無確切之證據，足以合理懷疑該被查獲之人為被告所供本案販賣毒品來源之人，則因被告供出毒品來源，從而查知該正犯或共犯關於本案毒品來源之犯行事證，被告仍得依上開規定，獲邀減輕或免除其刑之寬典（最高法院106年度台上字第1506號判決參照）。②查⑴證人伍水龍於106年3月24日警詢時，僅有檢舉被告施用毒品之案件，尚未遭查獲有販賣毒品予被告之犯行（見偵卷第48、19頁）。⑵迨被告於106年3月28日警詢時供稱：如附表二所示之通訊監察譯文，是伊與劉志逢合資向伍水龍購買毒品等語（見警卷第6頁），始向警方供出其毒品來源為證人伍水龍。⑶嗣證人伍水龍於106年5月9日偵訊時始供承：都是被告1個人來向我買毒品等語明確（見偵卷第91頁反面），復於106年5月12日偵訊時再證稱105年11月18日、20日、23日可能與被告有交易毒品，被告去前沒有先打電話等語（見偵卷第98頁背）。⑷參照前揭意旨，被告供出毒品來源之對象與犯行特定，亦經所供述來源對象即證人伍水龍之自白相符，已得為補強證據明確且有充分之說服力。⑸雖證人伍水龍之前案紀錄表及另案被訴販賣毒品有罪之本院106年度上訴字第1118號判決（見本院卷第108頁至第134頁）均未有關於其販賣予被告本案毒品來源而遭起訴之認定或紀錄，此可據偵查佐陳建霖以電話答覆本院稱：因為伍水龍是104年12月27日先被抓，之後才抓到被告，如果伍水龍乙案之起訴書沒有載明此部分，即此部分之事實應尚未偵查或起訴。伍水龍販賣毒品給被告部分，沒有再繼續偵辦或受到檢方指揮偵辦等語（見本院卷第105頁），堪以認定上開被告供述本案毒品來源係伍水龍之情節，並不在伍水龍前已被查獲販賣毒品犯行之列，雖未經檢察官據以提起公訴，然參照前揭說明，被告供出毒品來源之犯行事證充分且有說服力，被告仍得依上開規定獲邀減輕或免除刑之寬典。

㈢刑法第59條：①按毒品危害防制條例第4條第1項規定：「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新台幣2,000萬元以下罰金。」其法定刑為死刑、無期徒刑，別無其他自由刑之規定，刑度可謂重大，本院考量被告僅被查獲1次販賣第一級毒品犯行，且販賣毒品數量甚少，所得僅500元，較大、中型毒梟者，動輒販賣數公斤以上毒品相較，顯然有別而無從比擬，對社會治安之危害未生鉅大影響，倘處以法定本刑之最低刑度無期徒刑，猶嫌過重，縱依刑法第17條第1項規定減輕其刑後，仍應處有期徒刑15年以上之刑，亦屬過重，本件可謂情輕法重，被告之犯罪情狀確有可憫恕之處，爰依刑法第59條之規定，就被告所犯如附表一編號1所示之販賣第一級毒品犯行，予以遞減輕其刑。②至於被告所犯販賣第二級毒品罪部分，其法定本刑為無期徒刑或7年以上有期徒刑之罪及得併科罰金，且有前揭減刑事由，雖販賣毒品所得金額非鉅，然所犯為助長嚴重危害國人健康之違禁物流通之情節，並無情輕法重且犯罪情狀確有可憫恕之處，並無依刑法第59條規定減輕其刑之必要，附此說明。

㈣以上，就被告⑴所犯如附表一編號1所示之罪，除其法定本刑為死刑、無期徒刑不加重外，其餘先依刑法第47條第1項規定加重其刑，復依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑後，再依刑法第59條規定遞減輕其刑。⑵所犯如附表一編號2、3所示之罪，除其法定本刑為無期徒刑不加重外，其餘先依刑法第47條第1項規定加重其刑，復依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑。

㈤至於①毒品危害防制條例第17條第2項規定「犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，係為鼓勵是類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設。須於偵查及審判中皆行自白，始有適用，此所謂之「自白」，乃對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意。亦即自白內容，應有基本犯罪構成要件，於販毒之場合應包含毒品金額、種類、交易時間地點等，足以令人辨識其所指為何。而販賣毒品與無償轉讓、合資購買、代購、幫助他人施用毒品或與他人共同持有毒品，係不同之犯罪事實。行為人至少應對於其所販賣之毒品種類，以及價金為肯定之供述，始得認為已自白販賣毒品（最高法院103年度台上字第4607號判決參照）。②被告於偵查、原審及本院均辯稱本案係合資由伊出面購買之情，參照前揭說明，難認其已就販賣毒品之事實為自白，要無毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑規定之適用，併予敘明。

肆、上訴論斷的理由原審認被告罪證明確，因而適用毒品危害防制條例第4條第1項、第2項、第17條第1項、第19條第1項，刑法第11條、第47條第1項、第55條、第51條第5款、第59條規定，並審酌被告明知其所販賣之第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命施用後均容易成癮，濫行施用，非但對施用者身心造成傷害，因其成癮性，常使施用者經濟地位發生實質改變而處於劣勢，殘害國民身心健康，足使社會施用毒品人口增加，而相對提高社會負成本，減損勞動生產力，影響社會層面至深且鉅，為國家嚴格查禁之違禁物，被告仍不顧販賣對象可能面臨之困境，竟為牟私利而為上開販賣毒品犯行，不思以正途賺取金錢，誠屬不該，且已助長毒品流通，致生危害於社會及他人身體健康，殊值非難，並考量其犯後始終未能坦承犯行之態度。惟念其如附表一所示3次犯行，僅得款2,500元，金額非鉅，惡性及犯罪情節與大盤毒梟鉅量高價之交易模式尚屬有別。再酌量被告自述其學歷為國中畢業，從事搭鷹架工作，月收入約4、5萬元，與母親、弟弟同住，未婚，尚無小孩等智識、家庭、經濟狀況（見原審卷第123頁）。末再兼衡被告之犯罪動機、手段、所得、所生損害、販賣毒品次數、所得金額等一切情狀，各量處如附表一「主文欄」所示之刑，並定應執行有期徒刑10年6月。沒收部分則敘明：㈠被告所有門號0000000000號行動電話1支（含SIM卡1枚），係被告所有，業據被告於警詢時供述在卷（見警卷第6頁反面），且係供被告販毒所用之物，雖未據扣案，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，於被告所犯如附表一編號1至3所示之販賣毒品罪刑項下分別予以宣告沒收之，並依刑法第38條第4項規定，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。㈡如附表一編號1至3所示之販賣毒品所得，雖未扣案，仍應依刑法第38條之1第1項規定，於被告所犯如附表一編號1至3所示之販賣毒品罪刑項下分別予以宣告沒收之，並依刑法第38條之1第3項規定，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。㈢至扣案之海洛因1包（驗後淨重3.26公克），係被告供己施用毒品所用之物，與本案被告販賣毒品犯行無關，業據被告供陳在卷（見警卷第5頁反面），且已於被告另案施用毒品案件中予以宣告沒收銷燬之，有雄院106年度審訴字第989號判決附卷供參，爰不予宣告沒收。另扣案之甲基安非他命吸食器2組、SAMSUNG廠牌手機1支（IMEI：000000000000000，含卡號000000000000000號SIM卡）、TAIWAN MOBILE廠牌手機1支（IMEI：000000000000000，含卡號000000000000000號，門號0000000000號SIM卡）、注射針筒1包等物，依卷內既有事證，難認與本案被告販賣毒品犯行有關，爰均不予宣告沒收。經核原判決認事用法，核無不合，量刑亦已斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，亦未濫用其職權，應屬適當，雖於主文贅列併就被告犯罪所得2,500元宣告沒收，然對判決認事用法尚無影響。被告上訴意旨認未為前開販賣犯行，僅幫助劉志逢持有第一、二級毒品，原審判決未適用毒品危害防制條例第17條第2項減刑規定，請再依刑法第59條、57條量處較輕刑度云云，然被告所為如附表一各編號所示販賣毒品犯行，業經本院認定在前，復與毒品危害防制條例第17條第2項規定未合，僅附表一編號1所示販賣第一級毒品犯行有適用刑法第59條減刑規定，更未具體提出足為被告有利而為原審判決所漏未審酌之量刑事由，是被告上訴所執指摘之處，均無理由，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。

本案經檢察官丁亦慧提起公訴，檢察官蔡國禎到庭執行職務。