臺灣高等法院 高雄分院107年度原上訴字第37號

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　 107年度原上訴字第37號

上訴人

即被告

吳澤唯

選任辯護人

陳世明律師

選任辯護人

許龍升律師

上訴人

即被告

李仁傑

選任辯護人

吳春生律師

選任辯護人

許龍升律師

上訴人

即被告

蔡孟其

即被告

曾振益

共同選任辯護人

葉武侯律師

　　　　　　許龍升律師

上列上訴人因殺人未遂案件，不服臺灣屏東地方法院106 年度原訴字第32號，中華民國107 年7 月31日第一審判決（起訴案號：

臺灣屏東地方檢察署106 年度偵字第3613號），提起上訴，本院

判決如下：

主文

事實

一、吳志明（嗣更名為吳澤唯，以下稱吳澤唯）於民國106 年3月30日晚間7 、8 時許，由李仁傑駕駛吳澤唯之姐吳淑慧名義之ARV-9198號自用小貨車，搭載吳澤唯，蔡孟其、曾振益（下稱吳澤唯4 人）各自開車，共同前往屏東縣滿州鄉佳樂水會合，再一起乘吳澤唯之自用小貨車下沙灘，並在沙灘上插上吳澤唯所有之14支釣竿插座，並放置長約400 至500 公尺長之釣線後，將釣竿插於魚竿插座內之方式釣魚，嗣於翌日（31日）上午7 、8 時許，西班牙籍之IGNACIO PENA DELRIO （下稱IGNACIO ）及其他衝浪客至該處衝浪，IGNACIO因恐吳澤唯4 人於該處海上所架設之釣線絆纏衝浪客致生危險，經由當時其他在場之民眾翻譯，請吳澤唯4 人改換地點釣魚，然遭吳澤唯4 人拒絕，IGNACIO 遂返回車上拿剪刀，進入海中逕行剪斷吳澤唯所有釣竿插座上之1 組釣線，吳澤唯4 人見狀勃然大怒，亟欲教訓IGNACIO ，嗣經現場某人告知IGNACIO 有關吳澤唯4 人並未離去之事實後，IGNACIO 因而繼續在海中持續衝浪，以避免和吳澤唯4 人發生衝突，期間警方曾因據報到場處理，並告知吳澤唯4 人該處不得釣魚，吳澤唯4 人遂收拾釣竿插座及釣竿放置車上，待警方認無異狀離去後，繼續留在車旁等候IGNACIO 上岸。嗣IGNACIO於繼續在海中衝浪約1 、2 小時後，因海象逐漸轉差而上岸，吳澤唯4 人見狀，明知渠等釣魚時所使用之釣竿插座，係重約2 公斤之鐵製品，其尾端為尖銳錐形（用於插入地面固定插座，供釣竿插入插座）之銳器，已預見如以之攻擊人體，極易造成人體重大傷害，且人體頭部或胸腔、腹腔、背部等軀幹內有諸多重要臟器，若以該等釣竿插座尖端或或鈍端部位猛力攻擊，則會有致命之可能，吳澤唯4 人意萌共同基於縱使殺人亦不違反其本意之不確定犯意聯絡，約於同日上午10時30分許，以吳澤唯所有釣竿插座為武器，由吳澤唯先持1 支釣竿插座攻擊IGNACIO ，繼而李仁傑亦持1 支釣竿插座加入攻擊IGNACIO ，蔡孟其、曾振益見狀，亦各持1 支釣竿插座加入攻擊，4 人乃共同攻擊IGNACIO 之頭部、胸腔、腹腔等部位，雖經IGNACIO 閃避及徒手阻擋，然仍無法抵擋吳澤唯4 人共同之攻擊，吳澤唯進而以釣竿插座尖端部位刺進IGNACIO 左前胸腔，IGNACIO 因劇痛而大聲尖叫後，已無力反抗，遂抱頭倒於於沙灘上，吳澤唯4 人見IGNACIO 左胸腔流血，仍持續持釣竿插座共同揮擊IGNACIO 背部，經現場民眾曾裕翰等人為恐人命遭奪，紛紛上前勸阻，吳澤唯4 人方罷手而離去，IGNACIO 在現場略為休息後，忍痛開車於當日中午12時15分許，抵達衛生福利部恆春旅遊醫院（下稱恆春醫院）急診就醫，經醫師診斷IGNACIO 受有左側外傷性氣胸、左前胸穿刺傷合併皮下氣腫、左側第10肋骨骨折及多處穿刺傷等傷害，而發出病危通知，旋而將IGNACIO 入住加護病房，IGNACIO 經急救後倖免於難。嗣經新聞媒體報導此事後，吳澤唯4 人遂於職司犯罪偵查之公務員未發覺犯罪事實之前，向警員主動坦承為本件犯行，並提出吳澤唯所有供犯罪所用之釣竿插座4 支，供警方扣案。

二、案經IGNACIO 委由王仁聰律師訴由屏東縣政府警察局恆春分局報告臺灣屏東地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序方面

一、告訴人即証人IGNACIO （下稱告訴人）、証人曾裕翰於警詢陳述，及告訴人於偵查中陳述：被告李仁傑以釣竿插座尖端部分戳告訴人等語之証據能力部分：上訴人即被告吳澤唯、李仁傑、蔡孟其、曾振益（下稱被告吳澤唯、被告李仁傑、被告蔡孟其、被告曾振益）之辯護人主張告訴人、証人曾裕翰警詢之陳述，及被告李仁傑辯護人主張告訴人於偵查陳述：被告李仁傑以釣竿插座尖端部分戳告訴人等語，為被告以外之人於審判外之言詞陳述，無証據能力（見原訴32號卷一第72頁反面；本院卷一第87頁），因本判決未引用該2 人警詢及告訴人於偵查中該部分之陳述，爰不論述告訴人、証人曾裕翰警詢及告訴人於偵查中該部分之証據能力。

二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，屬傳聞證據，原則上不得作為證據；惟按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之5 第1 項分別定有明文。查本判決所引用除前項以外屬於傳聞證據之部分，均已依法踐行調查證據程序，且檢察官、被告4 人及渠等辯護人於本院審理時，均明示同意有證據能力（見本院卷第86頁反面至87頁反面），基於尊重當事人對於傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富愈有助於真實發現之理念，本院審酌該等證據作成時情況，並無違法取證之瑕疵，復與本件具有關聯性，且無顯不可信之情形，以之作為證據應屬適當，自均有證據能力。

貳、實體方面

一、認定犯罪事實所憑之證據及理由

㈠訊據被告吳澤唯、李仁傑、蔡孟其、曾振益均矢口否認有何殺人未遂犯行，被告吳澤唯辯稱：我承認有傷害告訴人，但沒有殺人的意思，也沒有拿釣竿插座尖端刺擊告訴人云云；被告李仁傑辯稱：承認有手握釣竿底座尖端部位而以鈍端揮擊打到告訴人腰部，但不知有沒有打到告訴人其他部位，承認有傷害告訴人，但沒有殺人的意思，也沒有拿釣竿插座尖端刺擊告訴人云云；被告蔡孟其、曾振益均辯稱：吳志明與告訴人發生爭執時，都僅以手持釣竿底座在場揮擊，但沒有打到告訴人云云（見本院卷一第83頁反面）。

㈡經查：

1.告訴人於前揭時間、地點，遭被告吳澤唯、李仁傑、蔡孟其、曾振益各持1 支釣竿插座共同攻擊，經送恆春醫院急診檢出其受有左側外傷性氣胸、左前胸穿刺傷合併皮下氣腫、左側第十肋骨骨折及多處穿刺傷等傷害等情，業據被告4 人於原審審理時坦承不諱（見原訴32號卷二第21頁），核與證人即告訴人於原審及本院審理時證述受傷情節相符（見原訴32號卷一第185 頁正面至第191 頁正面；本院卷一第89至90頁、卷二第99至100 頁），並有恆春醫院106 年3 月31日第32144 號、第32147 號診斷證明書、告訴人傷勢照片在卷可稽（見警卷第47至51頁），此部分事實首堪認定。

2.本件被告4 人係預謀攻擊告訴人：

⑴被告吳澤唯於警詢供稱：「（問：你們當時是以何交通工具前往？車輛是何人的？由何人駕駛？）我們是乘坐1 輛福斯牌的貨卡2 用車一同前往的，車輛是我姐姐吳淑慧的，是我向我姐姐借的，也是由我駕駛載李仁傑、曾振益、蔡孟其的。」、「我與李仁傑、曾振益、蔡孟其是於案發前1 天就先在佳樂水海灘釣魚了。」、「魚線放出長達4 至500 公尺」、「（問：前面有問你說你們共乘幾車前往，有無說錯？）我們是3 輛車於不同時間前往，到了佳樂水後再一同坐我的貨卡下沙灘的」（見警卷第3 至4 、6 頁）；被告李仁傑於警詢供述：我們一共開3 部車子去釣魚，我駕駛ARV-9198號自用小貨車載吳澤唯，曾振益及蔡孟其則各自開他們的車，我們當時是駕駛ARV-9198號自用小貨車下去沙灘；我看到該西班牙籍男子再次要下去衝浪時，又對我們比了1 次剪掉我們釣線的手勢，且他下去衝浪後，我們就看到他剪掉我們的1 條釣線，我們就把全部14支釣竿的釣線收起來，該西班牙籍男子繼續在海裡衝浪；我們打西班牙籍男子的釣竿插座是吳澤唯的等語（見警卷第20頁正、反面），及被告曾振益於警詢供稱：我跟吳澤唯、李仁傑、蔡孟其分別駕駛3 部車輛前往佳樂水，然後開1 部福斯的貨卡ARV-9198號車到沙灘去等語（見警卷第35頁），復有吳淑慧名義之ARV-9198號車輛詳細資料報表可佐（見警卷第13頁），足見被告4 人是於106 年3 月30日先駕駛3 部車在佳樂水會合後，再駕駛ARV-9198號自用小貨車到沙灘，將被告吳澤唯所有之14支釣竿插於沙灘上，放長達4 至500 公尺之魚線釣魚已明。

⑵被告吳澤唯於警詢供稱：「釣到隔天早上時，就突然來了一群衝浪客，當中包含外籍當事人，衝浪客來到後就下水去衝浪，不一會外籍當事人上岸後就對我們比手劃腳，一開始我們不懂他的意思，就有1 名懂英文的臺灣籍衝浪客向我們解釋說，那個外籍衝浪客是說我們的釣魚線在海上會影響他們衝浪，叫我們趕快收線，不然他就要把我們的魚線剪斷了；不知當時是何人報警，後來警察也有來處理，蔡孟其當時有跟警察說明，警察見沒有再有衝突後，也就離開了。」、「後來那個外籍衝浪客又再下海衝浪，我們就看見他去我們釣線投餌處剪斷我那支釣竿的釣線，釣線剪斷後，我們就很生氣，然後我們4 人就坐在岸上等他上岸後趨前跟他理論，因為語言不通，說沒幾句我們就打起來了。」、「我們4 人都手持釣竿插座趨前，我們是持該物與告訴人鬥毆」等語（見警卷第4 至5 頁）及被告曾振益於警詢中供述：「後來我們的釣魚線就被他弄斷了，然後我們就在岸上等他。」（見警卷第35至36頁）。

⑶被告李仁傑、曾振益、蔡孟其於偵查中均自承：渠等一開始不知道該處不能釣魚，後來警察到現場後，有跟我們說現場不能釣魚等語（見偵3613號卷第31至32頁）。

⑷証人馬廣庭於原審証稱：大約是上午8 點左右就接到報案了，我到現場大約是8 點半至9 點之間」。

⑸告訴人於偵查中稱：「我就走到我車上去拿剪刀，我再走回來，後來我就到海裏剪斷1 組釣線，被告他們在海邊大聲叫駡，並且他們手上都拿武器，我就沒有上岸，後來好像有人報警，這期間我都在海裏，警察到場後，對方有將釣竿收走，並且好像離開現場，我當時就覺得鬆了一口氣，然後好像有1 個女孩子來跟我說，被告他們沒有離開現場，好像在等我，我在海上有看到他們的貨車還在岸邊，然後有看到有在看我這邊，我就繼續在海裏衝浪約2 小時，後來天氣變差，我想我無法一直在海裏，我就上岸，這時被告他們4 人就往我衝過來。」（見偵3613號卷第30頁）。

⑹證人曾裕翰於偵查中證稱：「（問：案發過程？）我是衝浪教練，平常都在滿州一帶，我當天早上約9 點半到現場，我到場時，警察已離開現場，被告他們有請我到海裏將告訴人請上來，但我拒絕，後來我覺得被告他們怪怪的，我就繼續教學生，我有看到被告他們躲在草叢，在車子後面，好像在等告訴人，後來告訴人一上岸，被告他們4 人就衝過去，然後就打起來了。」（見偵3613號卷第35頁）。

⑺由上開被告、告訴人及証人之証陳可知被告吳澤唯4 人於發現吳澤唯所有釣竿之釣線遭告訴人持剪刀剪斷後，即欲教訓告訴人，嗣4 人經警到現場告知而知悉該處不能釣魚後，始收拾釣竿插座及釣竿放置於車上，再於車子旁等約1 至2 小時，迨告訴人於上午當日10時30分許上岸時，即各持1 支釣竿插座與告訴人發生衝突，故被告4 人於告訴人剪斷被告吳澤唯所有之釣竿釣線後，即預謀持釣竿插座攻擊告訴人，應堪認定。被告4 人雖辯稱：告訴人告知要渠等收釣線時，渠等即開始收釣線云云。惟被告4 人與告訴人溝通時，係由本國籍懂英文之人傳譯，故如被告4 人同意收釣線，告訴人亦無持剪刀剪斷被告吳澤唯所有1 組釣線之必要，故被告4 人上開所述，核非可採。

3.被告4 人均有持釣竿插座攻擊告訴人，且被告吳澤唯有持釣竿插座尖端部位刺擊告訴人：

⑴證人即告訴人於原審審理時證稱：「（問：106 年3 月31日發生衝突的經過，請說明？）第1 個用撐竿器（即釣竿插座）打我的人，是吳澤唯先生，他打的方式是由上往下，大概吳志明也知道撐竿器很重，所以一開始他打的時候沒有很快，所以我有時間可以往後退，所以吳澤唯沒有打到我，撐竿器打到沙灘上，之後是今天在場穿綠色上衣的曾振益，拿撐竿器用揮的，我用手去擋住撐竿器，另外2 位到了我的左邊，然後也用撐竿器打我，開始是由上到下打，可能他們也知道撐竿器很重，所以他們動作是慢慢的，至少我有機會可以跑，我發現他們要向我的頭部打，我主要的第一反應就是保護我自己的頭部，因為撐竿器很重，所以我有時間可以去擋，大約2 分鐘，我就是一直在躲撐竿器，保護我自己的頭部，雖然會打到我的身體，但是至少我保護到我的頭部了，我就往後退。大概是他們打我的期間，大約有3 到4 分鐘，我發現我被插到了，我就一直往後退，等於是從海邊退到河邊，到了河邊時，我發現釣竿器尖端的地方是直接衝著我過來，尖端的地方刺到我的時候，我感到很痛，聽到壹個聲音這樣，我大叫，我就痛到跪下，我當時想說我都跪下了，他們應該會停止，因為他們應該知道我已經受傷了，但是他們沒有停止，我只好繼續想辦法保護我自己，當時我受傷很重，沒有辦法反應很快，因為我已經跪地，無法往後走，我感受到我的背部被打，然後我聽到有別人大叫的聲音，我聽到那個人在大叫的聲音，但是被告4 人還是繼續打，我自己也是大叫，我自己是生氣的大叫，所以被告他們就停了，這時候我發現有第5 位台灣籍的人士在跟被告他們溝通，那時候我是在地上。」、「（問：案發那天是何人刺你的？）我沒有記得，因為當時我已經被打了，4 個撐竿器一直打下來。」、「（問：剛你證述說，你被刺之後，發現有『噗』一聲，然後你蹲下抱頭？）我開始被打，就開始保護頭。」、「（問：發現被刺傷，有蹲下、跪下，原因為何？）我已經沒有力氣了，就跪下了。」、「（問：你跪下時，被告他們還是繼續攻擊你？）是的。」、「（問：根據驗傷單，肋骨第10根有斷裂，是因為你蹲下後，繼續被打而造成的嗎？）是。是我被刺傷之後。」（見原訴32號卷一第186 頁正、反面、187 頁反面至188 頁正面）。

⑵證人曾裕翰於偵查中證稱：「後來告訴人一上岸，被告他們4 人就衝過去，然後就打起來了，現場我有看到他們打的很瘋狂，4 個人都有動手，我有看到他們拿釣竿插座，其中有1 個人就用釣竿插座尖的那一端刺告訴人，我們3 名衝浪客看到就有過去阻止他們，我們過去時，被告他們還是繼續打，後來他們就鬆手。」、「（問：是否可能告訴人被自己的剪刀所刺傷？）我覺得可能性不大，因為我們在衝浪時會彎著身體，沒有理由告訴人會把剪刀放在自己的胸部位置。」、「（問：告訴人說剪刀他是放在後頸部位置，是否可能？）那個位置是合理的，這樣比較不會傷到自己，而且該處也確實有空間，我當時有看到告訴人的左胸防寒衣確實破了一個洞，該洞的直徑約1 公分，並且不斷流血出來，我直覺是被攻擊後由釣竿插座刺傷，當時我確實有看到其中1 個人拿釣竿插座的尖端刺向告訴人的身體，告訴人有尖叫1 聲，就引起大家注意，一開始我們已經有在旁邊勸架，後來看到狀況不對勁，告訴人被傷得很重後，我才請其他人一起幫忙到場勸架。」（見偵3613號卷第35至36頁）；於原審審理時証稱：「（問：衝突的時間，是被害人上岸之後發生的？可否具體說明？）答：衝突的時間，是被害人上岸的時候，我看到他們打起來，4 個本國人打1 個外國人，他們是拿鐵棍的撐竿器打架的。」、「（問：他攻擊被害人時，是撐竿器尖頭的部分朝向被害人？還是是以撐竿器上圈圈的地方攻擊被害人？）答：我的印象是都有。」、「（問：你剛表示4 位被告都有拿撐竿器，那他們每人都有出手嗎？）我印象中是。」、「（問：被告4 人他們每人手持撐竿器圍上去的時候，這前後的攻擊行為中，老外有無跪在地上？）像是滾動的。」、「（問：為何外國人是滾？是在閃躲？）正常是在閃躲。」、「（問：老外閃躲時，被告持續用撐竿器攻擊他？）這我沒有什麼印象，我看到外國人一直滾來滾去，我不知道他滾了多久。」、「（問：當時外國人身上有無傷勢？）我看到胸口有流血，但是傷勢多重，我不了解。因為他身上的防寒衣是全身的。」、「（問：他們衝突時，你有無聽到外國人在哀叫？）有。」、「（問：他們衝突的時間？）大約5 分鐘。」、「（問：你的位置，可以清楚看到被告4 人都有動手？對。」、「（問：你剛表示你有看到4 人都有用撐竿器去打被害人，這是你親眼看到？或是主觀上認為他們在打架？）我是親眼看到。」、「（問：其中1 人拿尖端的地方，是指哪裡？）就是尖端的地方朝下刺。」、「（問：你是聽到哀的1 聲才轉頭？）是的。然後我就是看到被告握著撐竿器，撐竿器尖端是朝下的動作。」、「（問：你剛證述說，你有看到4 個人動手？）老外在喊的時候，確實是4個人動手。」、「（問：你去勸架前，他們就分開？）不是，是勸架後。」、「（你去勸架時，有幾個人圍在被害人身邊？）4 人。」、「（問：你從河裡到你去勸架時，你到他們的位置，大約要跑幾分鐘？）從我上岸到跑過去，差不多2 分鐘有吧，也沒有跑，因為我在河（按：應為海之誤記）裡面工作，我是先游上岸，再過去現場。」（見原訴32號卷一第176 頁反面至181 頁反面），足見被告4 人均有持釣竿插座攻擊告訴人，且其中有1 人就用釣竿插座尖端部位刺擊告訴人受傷，且於証人曾裕翰等人勸阻時，仍繼續毆打告訴人，亦堪認定。故被告李仁傑辯稱：我們4 人是自己停手的云云（見本院卷一第7 頁反面），即無可採。

⑶扣案之4 支釣竿插座尖端及鈍端部位雖經內政部警政署刑事警察局鑑定無血跡反應，亦無法與告訴人之DNA 比對，固有屏東縣政府警察局恆春分局106 年6 月12日恆警偵字第10631059400 號函及所鑑定書可參。惟查，扣案之釣竿插座4 支，係被告4 人主張渠等持以攻擊告訴人之釣竿插座，為被告吳澤唯於警詢供明（見警卷第3 頁）及証人江文彬於原審審理時証述（見原訴32號卷一第123 頁），並有扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據可參（見警卷第7 至12頁），且被告李仁傑於警詢亦自承：有看到告訴人左胸部一點血跡等語（見警卷第20頁），足見告訴人有因被告4 人之攻擊而流血，而被告4 人係當天因見電視播出本件攻擊事件後，於106 年4 月1 日下午3 時許，始主動將該4 支釣竿插座交予警方，有前開扣押筆錄等証據資料可參，而該時間距被告4人攻擊告訴人之時間已逾1 天，故自不能以鑑定書未能檢出血跡反應及無法與告訴人之DNA 做比對，而為被告有利之認定。

4.被告吳澤唯係持釣竿插座尖端刺擊告訴人之人：被告吳澤唯於警詢稱：與告訴人衝突前，是我與李仁傑走在前頭等語（見警卷第5 頁）；被告李仁傑警詢亦稱：是被告吳澤唯先與告訴人發生衝突，我見狀就衝過去，並持釣竿插座打了告訴人1 下等語（見警卷第20頁）；被告蔡孟其則供稱：當時過去時因為吳澤唯走在前面，該名西班牙籍衝浪客就將衝浪板丟掉並做勢要與吳澤唯打架，吳澤唯有做防身動作就揮釣竿支撐器（即釣竿插座）」（見警卷第29頁）；被告曾振益於警詢供稱：他（告訴人）上岸後，就又跟我們比出要打架的姿勢（雙手比在胸前，並握拳），我們就手持釣竿插座向他走過去，吳澤唯走在前面。」（見警卷第36頁），足見最先與告訴人發生衝突者為被告吳澤唯，且其原因為告訴人剪斷被告吳澤唯所有之釣線。再酌以被告吳澤唯於警詢已供承：「（問：伊格納西奧- 佩納德爾里奧（按：即告訴人）左胸遭硬物刺傷，是何人所為？）不知道，應該不是我就是李仁傑，但是我們不是用刺的，只是用打的而已。」（見警卷第6 頁）。惟查，扣案之鐵製釣竿插座之鈍端部位底部焊有兩處鐵製圓圈，供釣竿插入之用，而釣竿插座之尖端則係磨成四面尖錐型，業經本院勘驗屬實，製有勘驗筆錄可參（見本院卷二第57頁），即釣竿插座之尖端部位與鈍端部位之構造不同，其握持之方式及感覺亦有所差異，而被告吳澤唯既已供稱係其或李仁傑中之1 人持釣竿插座攻擊告訴人，足見其應知悉係何人持釣竿插座尖端部位刺擊告訴人左前胸，再酌以被告4 人抵達佳樂水後，係共同搭乘被告吳澤唯向其姐吳淑慧所有之自用小貨車，並載被告吳澤唯所有之14支釣竿插座及釣竿，共同前往沙灘佈魚線釣魚，而告訴人所剪斷的釣線又係被告吳澤唯所有，且被告吳唯係第1 個與告訴人發生衝突之人，足見被告吳澤唯於被告4 人中居於主導地位，且係被告4 人中唯一遭受實際財物損失之人，其較其他3 名被告更有教訓並攻擊告訴人之動機。而被告李仁傑始終否認其有持釣竿插座尖端部位攻擊告訴人，其亦無比被告吳澤唯更激烈攻擊告訴人之動機及行為，足見本件被告吳澤唯係以釣竿插座尖端部位刺擊告訴人之人，應可認定。其上開所辯，核非可採。

5.被告4 人各持1 支釣竿插座攻擊告訴人時，均有殺人之不確定故意：

⑴按行為人對於構成犯罪之事實，明知並有意使其發生者，為故意；如預見其發生而其發生並不違背其本意者，以故意論，刑法第13條第1 項、第2 項分別定有明文。又前條第2 項關於「不確定故意」規定（學理上亦稱間接故意、未必故意）所稱「預見」2 字，乃指基於經驗法則、論理法則，可以預料得見如何之行為，將會有一定結果發生之可能。倘若行為人，對於構成犯罪之事實（包含行為與結果，即被害之人、物和發生之事），預見其發生，而此發生不違背本意，存有「認識」及容任發生之「意欲」要素而言。此外，刑法上殺人未遂罪與傷害罪之區別，本視加害人有無殺意為斷，而被害人所受之傷害程度，固不能據為認定有無殺意之唯一標準，但加害人之下手情形如何，於審究犯意方面，仍不失為重要參考資料。是判斷犯罪究竟屬於不確定故意，應參酌行為之前與行為之際各外在情狀，當較能精確把握。從而，在行為人係複數之情況下，倘事前參與合謀，或事中預見其結果，猶出於明、默示之犯意聯絡，分工合作，終致結果發生，即應就犯罪之全部結果，共同負責，不能割裂，僅就參與之部分作為予以評價。

⑵告訴人所受傷害，如未及時救治，已足以發生告訴人死亡之結果：

①告訴人受傷後，雖經自己開車前往恆春醫院，然於同日中午12時15分許，抵達該醫院急診就醫時，經醫生診斷其傷勢，發現告訴人受有左側外傷性氣胸、左前胸穿刺傷合併皮下氣腫、左側第10肋骨骨折及多處穿刺傷等傷害後，旋將告訴人送加護病房觀察，並發出病危通知書等情，有恆春醫院107年6 月8 日函及所附病歷、光碟及病危通知書可參（見原訴32號卷一第158 至172 頁；偵3613號卷第21頁、本院卷一第101 、48頁）。嗣告訴人於出院後，再前往高雄市立大同醫院就醫，經該醫院醫師亦診斷告訴人受有「1.左側第9 根（按：應為第10根之誤載）肋骨骨折併外傷性氣胸。2.左手肘2 公分撕裂傷，右手肘2 公分撕裂傷，右前臂2 公分撕裂傷及左前胸2 公分撕裂傷。3.左手肘挫傷。4.右下背部挫傷及擦傷。5.右腹部挫傷。」等情，有該醫院107 年12月21日高醫同管字第1070504795號函及所附病歷、醫療光碟及診斷証明書可佐（見本院卷一第141 至151 頁；偵3613號卷第39頁）。比較觀察恆春醫院及大同醫院之病歷、診斷証明書，可知恆春醫院於急救告訴人時，僅就告訴人之主要受傷部分急救，而大同醫院則係就告訴人所受之傷害，已做較為仔細、全面性之檢查，故二家醫院所出具之診斷証明書並無矛盾之處，而應合併檢視告訴人所受之傷害。再依該2 醫院出具之診斷証明書，亦可見告訴人因被告4 人攻擊行為所受傷害之部位，包括左右手、腹部、背部及胸部等器官，已堪認定。

②本院就告訴人左側前胸穿刺傷合併皮下氣腫與左側第10肋骨骨折之成因及左側氣胸穿刺傷口深度與心臟距離，函請高雄榮民總醫鑑定，該醫院之鑑定意見為：」㈠（本院函請鑑定告訴人左側前胸穿刺傷合併皮下氣腫形成原因部分）就外傷原因論，不管是胸部鈍傷或穿刺傷只要造成皮膚傷口均可能導致皮下氣腫，依所附卷証資料無區別是穿刺傷或鈍傷所致傷。㈡（本院函請告訴人左側外傷性氣胸是因左側第十肋骨骨折穿刺或是釣竿插座所致部分）創傷性氣胸可能源自於：1.鈍傷或穿刺傷造成胸壁缺口，使外界空氣進入肋膜腔造成氣胸。2.鈍傷或穿刺傷造成直接肺葉裂傷，肺內空氣外洩而導致氣胸。告訴人左側第十肋骨骨折處有少量氣胸，可能是肋骨斷端刺破肺部導致，也可能是肺葉因鈍傷所造成的裂傷而產生空氣堆積。㈢（本院函請鑑定左側氣胸穿刺傷口深度與心臟距及其受傷部位大小部分）依據恆春醫院2017年3 月31日電腦斷檢查顯示：1.左乳頭旁傷口與心臟直線距離約6公分。2.左前胸皮下氣腫，目測約6 ×10公分。3.左側氣胸範圍位於前、後胸與肺尖處（空氣大部分往高處堆積），體積不規則難以估算，但游離氣體不多。4.左側少量血胸，雙側下肺葉挫傷，體積不規則難以估算。」等情，有該醫院108 年3 月18日高總管字第1083400858號函及所附書面鑑定書可稽（見本院卷一第175 至176 頁）。本院就該醫院鑑定結果等項，再函請該醫院就告訴人左側氣胸係遭釣竿插座之尖端或鈍端攻擊所致，再為補充鑑定，該醫院函覆結果如下：「1.（就本院函請說明告訴人所受皮下氣腫最可能之形成原因為釣竿插座有鐵圈處向揮擊或尖端處刺入部分）撐竿器（即釣竿插座）尖端都有可能造成照片所示傷口，尖端插入的可能性高（9 成以上）。2.（就本院函請說明原鑑定結果第2 、3 點是否矛盾部分）無矛盾。該兇器具有尖端及鈍端，病人胸部有機會同時遭受鈍傷及穿刺傷，會造成雙側肺葉多處挫傷及裂傷。3.（就本院函請說明左乳頭旁傷口與心臟直線距離約6 公分之計算基準點部分）如圖所示。4.（就本院函請說明能否繪出告訴人左乳頭旁傷口進入身體走向之照片或圖示部分）就該次電腦斷層無法判斷表皮傷口之後進入人體的方向。5.（就本院函請說明可否提供鑑定書㈢2.、3.、4.所載傷勢之相關位置部分）⑴左前胸皮下氣腫圖示。⑵左側少量血胸圖示。⑶雙側肺葉挫傷。⑷如下圖所示，左前胸皮下氣腫約20個電腦斷層切面，長度大約10公分，寬度最大約10公分，最窄處2 公分，取其平均值為6 公分，因此目測左側前胸皮下氣腫範圍約6 ×10公分。⑸氣胸範圍：左側肺尖氣胸、左側前氣胸及左後側氣胸。」等情，復有該醫院108 年4 月11日高總管字第1083401235號函及所附圖示可稽（見本院卷二第185 至187 頁）。依上開鑑定說明「兇器具有尖端及鈍端，病人胸部有機會同時遭受鈍傷及穿刺傷，會造成雙側肺葉多處挫傷及裂傷。」等語。另本件証人曾裕翰目睹被告4 人均有持釣竿插座攻擊告訴人，而被告吳澤唯以釣竿插座尖端部位刺擊告訴人前胸腔位置距心臟僅6 公分，足以認定告訴人雙側肺葉多處受傷及皮下氣腫，係遭被告4 人分持釣竿插座尖端及鈍端部位，攻擊告訴人胸、腹部及背部（亦造成第10肋骨骨折）所造成，均堪認定。被告李仁傑辯護人聲請調查告訴人於恆春院進行左側（左乳頭下方）穿刺傷口（或撕裂傷口）縫合手術時，是否先清潔傷口？有無發現該傷口存有沙粒、泥土跡象？又護理紀錄記載刀子穿刺傷3 ×1.5 公分，何以未有傷口深度之紀錄，及聲請傳訊該醫院曾明雄醫師到庭証明其出具之告訴人診斷証明（NO：0000000 ）記載診斷「左前胸穿刺傷合併皮下氣腫、多處穿刺傷」所指穿刺傷依據為何等情（見本院卷一第94至95頁），亦因告訴人所受之傷勢及形成原因云云，業經高雄榮民總醫院鑑定及大同醫院之診斷証明書已載明如前，故對此部分事証已明，自無再行調查之必要，併予敘明。

③扣案之釣竿插座4 支，係被告4 人主張渠等持以攻擊告訴人之釣竿插座而交予警方扣押，已如上述，該4 支釣竿插座經原審於審理時勘驗之結果，其中3 支長度相同，均為90.5公分，重量為1.8 公斤；另1 支則較長，長度為100.3 公分，重量為2.1 公斤，有勘驗筆錄可佐（見原訴32號卷二第12頁），由此可見扣案之釣竿插座長度非短，重量非輕，再觀之卷附扣案釣竿插座照片（見警卷第55頁），亦可知該4 支釣竿插座為鐵製材質、質地堅硬之物，兩端分別為鐵製圓圈環（鈍端部位，4 支釣竿插座之直徑均為5.8 公分，圓圈環之長度為3 公分）及尖銳（尖端部位，釣竿插座之長度為9.5公分或9 公分且磨成四面尖錐型）部位，鈍端之釣竿插座本身直徑2.5 公分等情，又據本院勘驗屬實，亦製有勘驗筆錄及相片附卷（見本院卷二第57、123 至141 頁）（至於本院勘驗釣竿插座尖端部位已生鏽，與扣案時稍微生鏽之情況不同，故本件扣案之釣竿釣座並非於案發時即生鏽，併予敘明，見本院卷二第141 頁；偵3613號卷第56至59頁）。而証人即屏東縣政府警察局鑑識科員警林博羽於原審審理時亦証稱：「（問：如果以這個為兇器，哪裡最有可能造成殺傷力？）用打擊及用刺的，都會有殺傷力。」（見原訴32號卷一第120 頁），故不論被告4 人係持釣竿插座之鈍端或尖端部位攻擊告訴人，均會造成告訴人傷害，如攻擊告訴人要害部位，甚至可能使告訴人死亡，是該4 支釣竿插座在客觀上已足以對人之生命、身體構成威脅之兇器至明。至於告訴人於受傷後，雖在現場休息約半小時後，再自行開車前往恆春醫院就醫，然亦不能因此即認告訴人所受之傷害程度不至於致命甚明。被告李仁傑辯護人雖又主張：該釣竿插座之尖端部位長達9.4 公分，如以該尖端用力刺擊告訴人，深度不只會只有這傷害，應該可達胸部更深的內臟，而被告李仁傑是持釣竿座橫向攻擊，衣服也是棋向裂開，被告李仁傑的辯解應可採信云云（見本院卷二第95頁）。惟本件告訴人左前胸部的刺傷係遭釣竿插座尖端部位刺擊所傷，業經認定如前，而刺入胸腔之深度，除被告吳澤唯所用之力道外，本應考慮其刺入方向、告訴人當時身著特殊材質之防寒衣及閃躲等因素，故尚不能僅以釣竿插座之尖端長達9.4 公分，即認告訴人左前腔所受之傷勢，非遭釣竿插座所為，故其此部分主張，尚無足採。

⑶被告4 人於持釣竿插座攻擊或刺擊告訴人時，均有殺人之不確定故意：

①告訴人於偵中証稱：「我跟被告他們說請他們放下武器，我們用手來解決，被告其中1 人就拿石頭丟我，我用手擋掉石頭，後來他們就開始用武器攻擊我，我只能用手去抓那些釣竿插座，導致我身體有多處被刺傷，最嚴重的是我的胸部這個傷勢，之後我有聽到氣胸的聲音，我當場就跪下，這時我只能保護我的頭，但他們還是攻擊我，之後換成攻擊我的背部，導致我後面的肋骨斷裂」（見偵3613號第30頁），及酌以証人曾裕翰証稱被告4 人均有持釣竿插座攻擊告訴人及被告吳澤唯以釣竿插座尖端部位刺擊告訴人之情，足見告訴人以雙手手肘所受之傷害係被告4 人攻擊告訴人之頭部，告訴人以雙手抵擋，以保護並避免頭部受傷時所致。再原審於審理時勘驗扣案告訴人於受傷時所穿著之黑色防寒衣及扣案黑色、袖子是白色、前面印有TRIBORD 襯衣，破洞位置相吻合等情，有勘驗筆錄可佐（見原訴32號卷一第191 頁），並有扣案前開衣物照片10張附卷可佐（見同上卷二第30至35頁）；辯護人於本院審理時，再聲請勘驗量上開衣物破洞之長及寬，經本院勘驗結果，衝浪衣前面胸口破洞長度3.6 公分、分岔部分長度1.2 公分；左手臂破洞長度1 公分；靠近上臂部分：⑴右手臂破洞為T 字型，T 字型上面長1 公分，下面長0.9 公分。⑵靠近前端部分長度2.1 公分；背部破洞長度1.2 公分等情，有勘驗筆錄及相片可佐（見本院卷二第58、143 至185 頁），即告訴人於受攻擊時所穿著衝浪衣之長度或寬度與前開兇器之長度或寬度不甚吻合，但被告4 人已承認各持1 支釣竿插座攻擊告訴人，被告吳澤唯又持釣竿插座尖端部位刺擊告訴人，又經本院認定如前，及告訴人於遭受攻擊時亦有以雙手抵抗，則被告4 人同時攻擊告訴人時，亦會因攻擊告訴人之角度、方向之不同，及告訴人之閃躲、拉扯釣竿插座而造成衣服大小不一之破洞，故尚不能僅以告訴人所穿黑色防寒衣左前胸之破洞長寬與釣竿插座尖端部位之長寬度不相合，即認告訴人左前胸所受之傷害，非遭被告吳澤唯持釣竿插座尖端部位所刺傷，亦足認定。被告吳澤唯辯護人主張：由告訴人黑色防寒衣左前胸破洞長度3.6 公分、分岔部分長度1.2 公分，可証告訴人左前胸非遭釣竿插座尖端部位所刺傷云云（見本院卷二第94頁），即不足為被告吳澤唯有利之認定。

②証人曾裕翰於原審審理時証稱：「（問：偵查中你表示被告4 人等告訴人上岸，他們就衝過去，你看到他們打的很瘋狂，4 個人都有動手，你說的『打得很瘋狂』，是什麼意思？）我是覺得很殘忍。」、「（問：是指他們下手很殘忍？）因為老外沒有武器，他們有武器，而且有4 個人圍上去，我的主觀就覺得蠻殘忍的。」（見原訴32號卷一第181 頁反面），亦可証明被告4 人持釣竿插座攻擊告訴人時之力道極為猛烈。

③綜合恆春醫院、大同之診斷証明書及高雄榮民總醫院之鑑定書及補充說明，可知告訴人遭受被告4 人攻擊之部位包括身體胸腔、腹腔及背部及左右手之手肘，已如前述。其中人之身體之腦雖有顱骨保護，但其內之腦是人感情、思考、生命得以維持之中樞，控制和協調行為、身體內穩態（身體功能，例如心跳、血壓、體溫等）及精神活動（例如認知、情感、記憶和學習），從生理方面而言，腦之功能是控制身體的其他器官；而人身體內之胸腔主要器官包括心臟及肺臟，而心臟主要功能為推動人之身體內循環系統中血管的血液（包括體循環及肺循環），而血液提供身體身體氧氣及養分，同時也協助身體移除代謝廢棄物；而肺臟的主要功能是氧氣從空氣運輸到血液中，並將二氧化碳從血液中排出至大氣中。故腦、心臟與肺臟是人身體中重要之器官之一，為眾人所皆知之事，若遭質地堅硬之物品重擊頭部，即可能會因骨頭破裂或顱內出血而導致死亡之結果；倘若持尖銳物品刺擊或揮擊心臟、肺臟，極可能會使胸骨斷裂，造成該等器官擠壓受損，甚至引發大量出血或呼吸困難而死亡。本件被告4 人攻擊或刺擊告訴人時，被告吳志明年紀為33歲，教育程度為國中肄業，職業為挖土機司機；被告李仁傑為23歲，教育程度為國中肄業，職業為司機；被告蔡孟其為36歲，教育程度為高職肄業，職業為農；被告曾振益為29歲，教育程度為大學肄業，職業為工（依序見警卷第1 、19、27、34頁調查筆錄受詢問人之記載），足認被告4 人均非無知識、與社會脫節之人，應已預見頭部、胸腔、腹腔及背部等軀幹乃人體之重要部位，倘若以堅硬物品攻擊或以尖銳物品刺擊，均有可能發生死亡之結果。詎被告4 人仍持前開鐵製材質、質地堅硬之釣竿插座揮擊、刺擊告訴人之頭部，幸經告訴人以隻手保護頭部及閃躲而免受傷，但仍遭被告吳澤唯持釣竿插座尖端部位刺擊胸部，遭被告4 人持竿座攻擊告訴人胸腔、腹部、背部等部位，使旁觀之証人曾裕翰直認被告4 人之攻擊行為很「瘋狂」或「殘忍」，足見被告4 人攻擊告訴人時用力甚為猛烈。再被告4 人見告訴人跪下時，仍持續以釣竿插座揮擊告訴人背部，致告訴人背部受傷而肋骨斷裂等情，亦據證人即告訴人於原審審理時證述甚明（見原訴32號卷一第188頁正面、190 頁正、反面），目擊證人曾裕翰於偵查中亦證稱：告訴人大叫後，仍持續攻擊告訴人，後來經勸架才停手等語（見偵3613號卷第35至36頁）。而被告4 人停手後，明知告訴人胸口出血，仍先行離去，業據被告李仁傑於警詢中（見警卷第20頁）、被告吳澤唯、蔡孟其於偵查中（依序見偵3613號卷第29、33頁）及被告曾振益於原審準備程序中（見原訴32號卷一第70頁反面）分別供承甚明，足認被告4 人有即使告訴人因此死亡亦不違反其本意之殺人不確定犯意聯絡。被告4 人辯稱：依告訴人所受傷勢除肋骨部分外，多屬輕微而非致命，故不足以認定有殺人不確定犯意聯絡云云，核非可採。

④被告吳澤唯、李仁傑、蔡孟其、曾振益雖均辯稱：兩方僅因剪斷釣魚線之糾紛才發生衝突，無殺人之原因及動機，經勸架後旋即停手，而無殺人之犯意云云。惟告訴人案發時手無寸鐵，業據證人曾裕翰於原審審理中證述甚明（見原訴32號卷一第181 頁反面），且被告吳澤唯供稱：告訴人僅係徒手反擊等語（見警卷第5 至6 頁）；被告李仁傑於警詢中供稱告訴人「把衝浪板丟掉並以雙手比出拳擊手的姿勢」（見警卷第20頁），於原審審理中證稱：沒有看到被害人身上有利器（見原訴32號卷二第11頁反面）。可見告訴人與被告4 人發生衝突時，並未持有武器，或持有剪斷釣魚線之「利器」可言，且告訴人於案發之際僅隻身1 人，且又未持有任何器物，反觀被告4 人分別持釣竿插座1 支，倘若僅有傷害告訴人而無致死之不確定故意，並無需被告4 人不分輕重地揮擊、刺擊告訴人頭部、胸、腹、背部及雙手，甚至於告訴人不支跪下時仍不肯罷手之理。是本件雖僅係因告訴人先剪斷被告吳澤唯所有之釣線所發生之衝突，但依被告4 人所為之前開客觀行為，已逾越單純傷害之必要範圍，而可能發生致人於死之結果，但被告4 人仍著手為之，自有殺人之不確定故意甚明。故被告4 人均辯稱：僅有傷害之意思，而無殺人未遂之不確定犯意聯絡云云，尚無可採。

㈢綜上所述，本件事證已臻明確，被告吳澤唯、李仁傑、蔡孟其、曾振益所為殺人未遂犯行，堪以認定，應依法論科。

三、論罪

㈠核被告吳澤唯、李仁傑、蔡孟其、曾振益所為，均係犯刑法第271 條第2 項、第1 項之殺人未遂罪。被告4 人持續以釣竿插座攻擊、刺擊告訴人之行為，依社會通念，客觀上足認係出於一個單一殺人未遂犯意而接續為之，符合於密接時、地之接續犯概念，應僅論以一罪。

㈡被告4 人就本件殺人未遂犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應依刑法第28條規定，論以共同正犯。

㈢刑之加重、減輕事由：

1.被告吳澤唯前因竊盜等案件，經原審法院以103 年度易字第320 號判決判處有期徒刑1 年，減為有期徒刑6 月確定，於105 年4 月29日易科罰金執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷足憑（見本院卷一第41頁正、反面）。被告吳澤唯於徒刑執行完畢後，5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，依刑法第47條第1 項規定，應屬累犯。然依108 年2 月22日公佈之司法院釋字第775 號解釋文：「刑法第47條第1 項規定：『受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至2 分之1 。』有關累犯加重本刑部分，不生違反憲法一行為不二罰原則之問題。惟其不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8 條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。於此範圍內，有關機關應自本解釋公佈之日起2 年內，依本解釋意旨修正之。於修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑。」是在該解釋文公佈後，本院即應依此意旨認定被告是否有依刑法第47條第1 項規定加重其刑之必要。查，本件被告吳澤唯持釣竿座攻擊告訴人身體重要部位頭部、胸、腹、背部後，於旁人勸導之下始未繼續攻擊告訴人，幸告訴人及時自行就醫急救，而倖免於難；且斟酌被告吳澤唯於本件犯罪前，尚觸犯竊盜罪，經法院判決有罪確定，已如上述，足見被告吳澤唯並未從刑罰之執行中記取教訓，而勉勵自己，保持善行，核此情節，如只量處最低本刑，勢將難以促成被告深記教訓，保持善良品性，堪認被告應依刑法第47條第1 項累犯規定，加重其刑（法定刑為死刑、無期徒刑部分不得加重除外）。

2.被告吳澤唯、李仁傑、蔡孟其及曾振益已著手殺人行為之實施，然尚未生告訴人死亡之結果，為未遂犯，爰就被告4 人所犯殺人未遂罪，依刑法第25條第2 項規定，按既遂犯之刑減輕其刑。

3.按刑法第62條所謂發覺，係指有權偵查犯罪之機關或人員已知悉犯罪事實及犯罪之人而言。故雖知有犯罪事實，而不知犯罪人為何人時，犯罪人有受裁判之意思，自動向其坦承，亦不失為自首。又自首已告知犯罪為已足，其所告知之內容不以與事實完全相符為必要。至自首之方式，不限於自行投案，即託人代理自首，並無不可，亦不以使用自首字樣為必要（最高法院91年度台上字第5203號判決意旨參見）。被告吳澤唯、李仁傑、蔡孟其、曾振益於職司犯罪偵查之公務員未發覺前，主動至恆春分局偵查隊向警員坦承本件犯行，業據被告4 人於警詢中供承甚明（見警卷第2 、第19頁反面、28、35頁）。參以證人即警員馬廣庭於原審審理時證稱：本件僅有密錄器錄到車型及在場人影像及路口監視器調到的影像，有依車牌號碼追查至車主，但沒有印象車主說借給誰，後續由偵查隊承辦等語（見原訴32號卷一第127 頁正面）；證人即本件承辦警員江文彬於原審審理時亦證稱：在被告投案之前，沒有辦法確定犯罪嫌疑人，只知道誰是車主，還在查，被告就投案了（見原訴32號卷一第123 頁反面、124 頁正面）；證人即車主吳淑慧亦於原審審理時復證稱：我不知道何人開車，且沒有告知警員是何人開車等語（見原訴32號卷二第6 頁反面）。足認被告4 人應係於警方對其等4 人犯本件殺人未遂罪嫌產生合理懷疑前，先坦承犯行及接受裁判，即使告知之內容與本院認定之殺人未遂犯行有所不同，惟揆諸前揭說明，已符合自首要件，考量其勇於面對司法，可徵悔悟之心，爰依刑法第62條前段規定，就被告4 人所為殺人未遂犯行，均減輕其刑。

4.被告吳澤唯同時有前述刑之加重及2 種減輕事由，依刑法第71條第1 項、第70條規定，先加重（法定刑為死刑、無期徒刑部分不得加重除外）後遞減輕之；其餘被告3 人同時有前述2 種刑之減輕事由，依刑法第70條規定，遞減輕之。

四、上訴之論斷：原審據以論處被告吳澤唯、李仁傑、蔡孟其、曾振益罪刑，固非無見。惟查：㈠本件係被告吳澤唯持釣竿插座刺擊告訴人左前胸部，原判決卻認定係被告吳澤唯或李仁傑中之1 人為之，尚有事實認定不明確之錯誤。㈡原判決就被告吳澤唯應適用累犯加重其刑部分，未及依釋字第775 號解釋意旨敘明應加重之原因，亦稍有違誤。本件被告4 人雖無理由，但原判決既有上開瑕疵，自應由本院將原判決予以撤銷改判。爰審酌被告吳澤唯、李仁傑、蔡孟其、曾振益4 人與告訴人本不相識，因可否在沙灘釣魚一事意見不合，被告4 人經警員馬廣庭據報到場處理後，告知該處不可釣魚，渠等已違法在先；縱使遭告訴人剪斷被告吳澤唯所有之1 組釣線，被告4 人亦可以於告訴人上岸後，以使用比本件手段更理性之方式，與告訴人理論，非以持釣竿插座攻擊告訴人。詎被告4人於遭警告知後，僅佯裝收拾物品欲準備離去，實則係待警員離去後，持續伺機等候至告訴人衝浪上岸後，即基於共同殺人之不確定故意犯意聯絡，各自持扣案之釣竿插座（各長達約90公分至100 公分，重達2 公斤左右），由被告吳澤唯主導，被告李仁傑先與被告吳澤唯共同攻擊，再由被告蔡孟其、曾振益最後附和參與，4 人各持被告吳澤唯所有之釣竿插座1 支攻擊告訴人，被告吳澤唯甚至持釣竿插座尖端部位刺擊告訴人左前胸，終因告訴人奮力閃躲及以手阻擋，且現場民眾為恐告訴人傷勢過重而前來勸阻，告訴人始倖免於難，惟仍受有如前開恆春醫院及大同醫院診斷証明書所載之傷害，被告4 人所為均甚有不該，且犯後態度均不佳，又未見悔意；惟兼衡被告李仁傑、蔡孟其、曾振益均無遭起訴判刑之紀錄，有3 人之臺灣高等法院被告前案紀錄表各可佐（見本院卷一第43至45頁），素行尚可，暨衡酌被告4 人之分工情節，且考量被告吳澤唯國中肄業，目前在養蝦，月入新臺幣（下同）約3 萬元，已婚，育有2 個小孩，與家人同住；被告李仁傑國中肄業，職業為司機，月收入不穩定，約2 萬5000元，已婚，太太已懷孕，現與家人同住；被告蔡孟高職肄業，幫家人務農，沒有固定收入，未婚，沒有小孩，現與家人同住；被告曾振益大學肄業，務農，月收入約2 萬元，未婚，沒有小孩，現與家人同住等一切情狀（見本院卷二第100 至101 頁），仍分別量處被告吳澤唯有期徒刑6 年、被告李仁傑有期徒刑5 年、被告蔡孟其及曾振益各有期徒刑3年6 月。扣案之釣竿插座4 支，為供被告4 人犯本件殺人未遂犯行所用之物，且為被告吳澤唯所有，業據被告吳澤唯於原審準備程序中供承甚明（見原訴32號卷一第68頁反面），應依刑法第38條第2 項前段規定，宣告沒收。

據上論結，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條。第299 條第1 項前段，刑法第271 條第2 項、第1 項、第47條第1項、第25條第2 項、第62條前段、第38條第2 項前段，判決如主文。

本案經檢察官曾士哲提起公訴，檢察官王登榮到庭執行職務。