臺灣高等法院 高雄分院108年度上訴字第1498號

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　 108年度上訴字第1498號

上訴人

即被告

洪崇豪

選任辯護人

趙禹任律師（法律扶助）

　　　　　　黃郁雯律師（法扶律師）

上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院108 年度訴字第374 號，中華民國108 年10月30日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方檢察署108 年度偵字第7896號），提起上訴，本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、洪崇豪明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所列之第二級毒品，不得非法持有、販賣，竟與劉金勝（另由檢察官偵辦中）共同基於販賣第二級毒品以營利之犯意聯絡，於民國107 年9 月4 日17時17分許，由洪崇豪持用不詳門號之手機搭載通訊軟體「Messenger 」，與謝賀名達成交易第二級毒品甲基安非他命之合意後，於同日21時43分許（起訴書誤載為23時43分許），由劉金勝駕駛自用小客車搭載洪崇豪至高雄市○○區○○○路000 號之「金輝飯店」前，以新臺幣（下同）15,000元販賣甲基安非他命約半台兩（驗前淨重17.829公克，驗後淨重17.817公克）予謝賀名，並當場收迄13,000元。嗣為警循線查獲。

二、案經高雄市政府警察局三民第一分局報告臺灣高雄地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、證據能力：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，屬傳聞證據，原則上不得作為證據；惟按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之5 第1 項分別定有明文。查本判決所引用屬於傳聞證據之部分，且檢察官、上訴人即被告洪崇豪（下稱被告）於本院審理時均明示同意有證據能力（見本院卷第66至67頁），基於尊重當事人對於傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富愈有助於真實發現之理念，本院審酌該等證據作成時並無違法取證之瑕疵，且與待證事項具有關聯性，認以之作為證據亦屬適當，依上開說明，自均有證據能力。

二、認定事實所憑之證據及理由：

㈠前揭事實，業據被告於警詢、偵查及本院審理時均坦承不諱，核與證人即購毒者謝賀名於警詢及偵查時證述之情節相符（見警卷第8-9 頁，偵卷第71-73 頁），且有通訊軟體「Messenger 」對話紀錄、指認犯罪嫌疑人紀錄表暨真實年籍資料對照表、金輝飯店監視器影像擷取照片與現場蒐證照片在卷可稽（見偵卷第10-12 、14-20 、39-45 頁）。而系爭毒品經鑑定確含有第二級毒品甲基安非他命成分，亦有高雄市立凱旋醫院108 年4 月10日濫用藥物成品檢驗鑑定書附卷可參（見偵卷第59頁），足認被告上開任意性之自白，確與事實相符，自得作為認定本件犯罪事實之依據。

㈡按所謂營利，僅須行為人主觀上有謀取利益之意圖，至行為人從各種價差、量差或純度謀取差額為利潤之方式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，並無二致，且非法交易甲基安非他命毒品，並無一定之公定價格，係隨供需雙方之資力或關係之深淺或需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求如何與殷切與否，而有不同標準。又販賣毒品行為向為政府懸為厲禁，且重罰不予寬貸，為一般民眾所熟悉，客觀上若無特殊情誼，應無甘冒遭查獲之重大風險，取得毒品後仍按同一價量轉售之理，是舉凡毒品之有償交易，除有證據足認其另有特殊情由外，認其係出於營利之意圖，乃合理之推斷，尚難僅因無法查悉被告販入價額資以比較，即認其無營利之意思。本件被告與證人謝賀名以15,000 元約定販售甲基安非他命，已足認定被告基於營利之意圖所為無訛。

㈢至起訴書記載毒品交易時間為「同日23時43分許」，應為「21時43分許」之誤，此有前揭「Messenger 」對話紀錄在卷可參（見警卷第16頁），惟此並不影響本件犯罪事實同一性之判斷，應由本院逕予更正。

㈣綜上，本件事證明確，被告前揭販賣第二級毒品之犯行，堪予認定。

三、論罪科刑：

㈠罪名及罪數

1.按共同實施犯罪行為，在合同意思範圍內，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的，祇須具有犯意之聯絡，行為之分擔，既不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段均參與，即應對於全部所發生之結果共同負責。本件被告意圖營利，於上揭時地販賣第二級毒品甲基安非他命予謝賀名1 次，業如前述。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪。被告持有第二級毒品之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。

2.被告與劉金勝就上開犯行有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。

㈡刑之加重及減輕事由

1.應依刑法第47條第1項之規定加重其刑：

⑴被告前因毒品危害防制條例案件，分經①原審以101 年度簡字第4863號判決判處有期徒刑2 月、2 月，並定應執行有期徒刑3 月確定；②原審以102 年度簡字第2058號判決判處有期徒刑3 月、3 月，並定應執行有期徒刑5 月確定，①、②罪經原審以102 年度聲字第3422號定應執行有期徒刑7 月確定（下稱甲案）；③再因竊盜、詐欺案件，經臺灣彰化地方法院以102 年度簡字第1056號判決判處有期徒刑2 月（4 罪），定應執行有期徒刑6 月確定（下稱乙案）；另因毒品危害防制條例案件，分經④原審以103 年度簡字第4883號判決判處有期徒刑4 月確定；⑤以104 年度簡字第202 號判決判處有期徒刑6 月確定，④、⑤罪再經原審104 年度聲字第1191號定應執行有期徒刑8 月確定（下稱丙案）；又因毒品危害防制條例案件，分經⑥原審以104 年度審易字第1467號判決判處有期徒刑5 月確定；⑦104 年度簡字第5221號判決判處有期徒刑6 月確定，⑥、⑦罪經原審以105 年度聲字第973 號定應執行有期徒刑10月確定（下稱丁案），上開甲、乙案於103 年8 月8 日因縮刑期滿假釋出監，所餘刑期交付保護管束，嗣經撤銷假釋，應執行殘刑2 月又29日，並與丙、丁案接續執行，迄於106 年4 月6 日因縮刑期滿執行完畢乙節，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可稽。被告於前案之有期徒刑執行完畢後，5 年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯。審酌被告前所犯經判刑並執行完畢者亦係同條例之罪，且次數極多，顯見其未因前案執行而受有何警惕作用，堪認其惡性較重，刑罰適應性較為薄弱，依司法院大法官會議第775 號解釋意旨，除法定本刑為無期徒刑部分依法不得加重外，應依刑法第47條第1 項累犯之規定，加重其刑。

2.應依毒品危害防制條例第17條第2 項之規定減輕其刑：按犯毒品危害防制條例第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中自白者，減輕其刑，同條例第17條第2 項定有明文。查被告就前揭販賣第二級毒品之犯行，於偵查及審判中均已自白不諱，業如前述，爰依上開規定減輕其刑。

3.應依毒品危害防制條例第17條第1 項之規定減輕其刑：

⑴按犯第4 條至第8 條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，同條例第17條第1 項定有明文。所謂「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯」，係指被告主動供出毒品來源之有關資料，諸如前手之人別或所在等資料，使犯罪之偵查得以進行，並因而查獲該毒品流通過程中供給毒品之直接或間接前手而言，例如販賣或轉讓毒品予被告，或與被告共犯本案之正犯及共犯皆屬之。且此所稱查獲，凡職司偵查程序之公務員因職務上之機會，或因其個人之經驗、閱歷，認有犯罪嫌疑，而對嫌疑人依法採取任何調查、追緝之手段，足認已對其啟動偵查犯罪程序者，即屬之，至蒐集所得之證據是否足以證明嫌疑人犯罪，則非所問；又有無上述因而查獲其他正犯或共犯之事實，尚不以被告所指毒品來源之正犯或共犯經起訴及判決有罪確定為必要（最高法院107 年度台上字第2787號、103 年度台上字第96號判決意旨同此見解）。

⑵查被告於警詢中供稱本件販賣予謝賀名之甲基安非他命來源為劉金勝，並提供相關年籍、臉書帳號、工作地點暨生活居所，復指認劉金勝各節，有被告警詢筆錄及高雄市政府警察局指認犯罪嫌疑人紀錄表存卷可按（見警卷第2-7 頁），嗣經高雄市政府警察局三民第一分局員警據此循線追查，於108 年7 月22日查獲劉金勝到案，移送臺灣高雄地方檢察署偵辦，有該局108 年8 月4 日回函暨刑事案件報告書存卷可稽（見原審卷第71-77 頁），揆諸上開說明，基於鼓勵行為人具體提供其毒品上游，擴大追查毒品來源，以杜絕毒品泛濫之立法意旨，應認偵查（或調查）犯罪職權之公務員確因被告之供述，查獲本件販賣第二級毒品之其他共犯之情形，並對之發動偵查，應依上開規定減輕其刑，又依被告犯罪情節，尚難認有免除其刑之適用。至高雄地方檢察署雖函復稱：洪崇豪與劉金勝兩人互指毒品來源係對方所有等語（見原審卷第79頁），惟依前述說明，尚難以此為不利被告之認定，併予敘明。又以上刑之加重及減輕，應依刑法第71條第1 項之規定，先加（惟法定本刑為無期徒刑部分不得加重）後遞減之，其減輕部分，依刑法第70條、第71條第2 項規定，先依較少之數減輕，並遞減之。

⒋本件無刑法第59條酌減其刑之適用：

⑴按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條雖定有明文。又所謂最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑。

⑵本件被告販賣甲基安非他命之犯罪所得為13000 元，數量達約17.817公克之多，價量均非輕微，其情狀客觀上並無足以引起一般同情之處；且依上開規定遞減其刑後已無情輕法重認科以最低度刑仍嫌過重等情。依上開說明，自不得依刑法第59條之規定減輕其刑。

四、上訴駁回之理由：

㈠原審認被告罪證明確，因而依毒品危害防制條例第4 條第2項、第17條第1 項、第2 項、第19條第1 項，刑法第11條、第28條、第47條第1 項、第38條第4 項、第38條之1 第1 項前段、第3 項等規定，並審酌被告本身沾染施用毒品之惡習，明知此舉戕害施用者之身心健康，難以戒除，且正值青年，未以正途賺取財物，僅為圖得一己之私利，無視法律禁令，猶基於營利之目的，非法販賣毒品，且價量非微，助長毒品氾濫，所生危害非輕；惟兼衡被告始終坦承犯罪之犯後態度，暨其自述學歷為國中畢業、業工、經濟狀況勉持等其他一切情狀，量處有期徒刑3 年2 月。

㈡並說明：

⒈被告於原審審理時供稱：我是使用手機行動上網再以「Messenger 」通訊軟體與謝賀名聯繫，該手機搭配的門號已經忘了（見原審卷第103 頁），堪認被告聯繫本件販賣第二級毒品所用之物為該不詳門號行動電話1 支（含SIM 卡1 枚），應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定，宣告沒收，並依刑法第38條第4 項規定，諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

⒉又按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項定有明文。針對犯罪行為人之犯罪所得，修正後刑法係採「相對義務沒收原則」，於所得範圍之計算上採取「總額說」，不問犯罪之成本、利潤，均應予宣告沒收。查本件被告販毒價金，業據被告自承已收取13,000元，餘款2,000 元未收取等語（見警卷第2-3 頁，原審卷第38頁），核與證人謝賀名於警詢所證稱當日已交付13,000 元予被告等語相符（見警卷第8 頁反面），該犯罪所得雖未扣案，應依上開規定予以宣告沒收，並諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。至被告雖辯稱該筆13,000元已交付劉金勝云云，惟已為劉金勝所否認，被告亦未舉證以實其說，自難認上揭辯解為可採。

㈢經核其認事用法均無違誤，量刑及所為沒收之諭知亦屬妥當，應予維持。原判決已充分審酌刑法第57條各款之規定而為量刑，並具體說明量刑之理由，業如前述，客觀上尚無量刑逾越而違反法令或有畸重畸輕而違反罪刑相當原則、比例原則之量刑不當各情。被告以其販賣毒品行為僅1 次，原判決未適用刑法第59條之規定酌減其刑；且經2 次減刑後仍量處有期徒刑3 年2 月，其刑度實屬偏高等由，指摘原判決量刑過重而不當，提起上訴，難認有理由，應予駁回。

五、據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。本案經檢察官盧葆清提起公訴，檢察官黃彩秀到庭執行職務。