臺灣高雄地方法院108年度訴字第374號

臺灣高雄地方法院刑事判決　　　　　　　108年度訴字第374號

公訴人

臺灣高雄地方檢察署檢察官

被告

洪崇豪

選任辯護人

黃郁雯律師（財團法人法律扶助基金會）

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（108 年度偵字第7896號），本院判決如下：

主文

事實

一、洪崇豪明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所列之第二級毒品，不得非法販賣、持有，竟與劉金勝（另由檢察官偵辦）共同基於販賣第二級毒品以營利之犯意聯絡，於民國107 年9 月4 日17時17分許，由洪崇豪持用不詳門號之手機搭載通訊軟體「Messenger 」，與謝賀名達成交易第二級毒品甲基安非他命之合意後，於同日21時43分許（起訴書誤載為23時43分許），由劉金勝駕駛自用小客車搭載洪崇豪至址設高雄市○○區○○○路000 號之「金輝飯店」前，以新臺幣（下同）15,000元販賣甲基安非他命約半台兩（驗前淨重17.829公克，驗後淨重17.817公克）予謝賀名，並當場收迄13,000元。嗣為警循線查得上情。

二、案經高雄市政府警察局三民第一分局報告臺灣高雄地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、證據能力之判斷按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159 條之5 第1 項定有明文。本判決據以認定被告犯罪之供述證據，其中證人即購毒者謝賀名於警詢中之證述與具有傳聞證據性質之書面資料，均經檢察官、被告洪崇豪及辯護人於本院審理中，明示同意有證據能力（見本院108 年度訴字第394 號卷〈下稱本院卷〉第37-38 頁），本院審酌各該證據作成時之客觀環境及條件，均無違法不當取證或明顯欠缺信用性之情形，作為證據使用皆屬適當，揆諸前開說明，自有證據能力。

二、認定事實所憑之證據

㈠前揭事實，業據被告於偵訊及本院審理時均自白不諱（見高雄市政府警察局三民第一分局高市警三一分偵字第00000000000 號卷〈下稱警卷〉第1-5 頁，高雄地方檢察署108 年度偵字第7896號卷〈下稱偵卷〉第87-89 頁，本院卷第37、100 頁），核與證人謝賀名於警詢及偵訊之證述情節相符（見警卷第8-9 頁，偵卷第71-73 頁），且有通訊軟體「Messenger 」對話紀錄、指認犯罪嫌疑人紀錄表暨真實年籍資料對照表、金輝飯店監視器影像擷取照片與現場蒐證照片在卷可稽（見偵卷第10-1 2、14-20 、39-45 頁）。而被告於前開時、地販售予證人之毒品（重量同前），經鑑定確含有第二級毒品甲基安非他命成分，亦有高雄市立凱旋醫院108 年4月10日濫用藥物成品檢驗鑑定書附卷可參（見偵卷第59頁），足認被告上開任意性自白，確與事實相符，得為本件論科之依據。

㈡又所謂營利，僅須行為人主觀上有謀取利益之意圖，至行為人從各種價差、量差或純度謀取差額為利潤之方式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，並無二致，且非法交易甲基安非他命毒品，並無一定之公定價格，係隨供需雙方之資力或關係之深淺或需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求如何與殷切與否，而有不同標準，乃政府為杜絕毒品危害人民而再三宣導，查禁森嚴且重罰不予寬貸，對於毒品之禁絕，應為民眾所熟悉，依一般社會通念，販賣行為在通常情形下均係以牟利為其主要誘因及目的，若無特殊情誼，豈有甘冒遭查獲之重大風險，取得毒品後仍按同一價量轉售之理，是舉凡毒品之有償交易，除有證據足認其另有特殊情由外，認其係出於營利之意圖，乃合理之推斷，尚難僅因無法查悉被告販入價額資以比較，即認其無營利之意思。本件被告與證人謝賀名以15,000元約定販售甲基安非他命，已足認定被告基於營利之意圖所為無訛。

㈢至起訴書記載毒品交易時間為「同日23時43分許」，應為「21時43分許」之誤，此有前揭「Messenger 」對話紀錄在卷可參（見警卷第16頁），既不影響本件犯罪事實之同一性，應由本院逕予更正，附此敘明。

㈣綜上，本件事證明確，被告前揭犯行，堪以認定，應予依法論科。

三、論罪科刑之理由

㈠罪名及罪數

1.按共同實施犯罪行為，在合同意思範圍內，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的，祇須具有犯意之聯絡，行為之分擔，既不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段均參與，即應對於全部所發生之結果共同負責（最高法院32年上字第1905號、34年上字第862 號、73年台上字第1886號、73年台上字第2364號判例意旨參照。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪。被告持有第二級毒品之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。

2.被告與劉金勝就上開犯行有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。

㈡刑之加重及減輕事由

1.刑法第47條之適用

⑴被告前因毒品危害防制條例案件，分經①本院以101 年度簡字第4863號判決判處有期徒刑2 月、2 月，並定應執行有期徒刑3 月確定；②本院以102 年度簡字第2058號判決判處有期徒刑3 月、3 月，並定應執行有期徒刑5 月確定，①、②罪經本院以102 年度聲字第3422號定應執行有期徒刑7 月確定（下稱甲案）；③再因竊盜、詐欺案件，經臺灣彰化地方法院以102 年度簡字第1056號判決判處有期徒刑2 月（4 罪），定應執行有期徒刑6 月確定（下稱乙案）；另因毒品危害防制條例案件，分經④本院以103 年度簡字第4883號判決判處有期徒刑4 月確定；⑤以104 年度簡字第202 號判決判處有期徒刑6 月確定，④、⑤罪再經本院104 年度聲字第1191號定應執行有期徒刑8 月確定（下稱丙案）；又因毒品危害防制條例案件，分經⑥本院以104 年度審易字第1467號判決判處有期徒刑5 月確定；⑦104 年度簡字第5221號判決判處有期徒刑6 月確定，⑥、⑦罪經本院以105 年度聲字第973 號定應執行有期徒刑10月確定（下稱丁案），上開甲、乙案於103 年8 月8 日因縮刑期滿假釋出監，所餘刑期交付保護管束，嗣經撤銷假釋，應執行殘刑2 月又29日，並與丙、丁案接續執行，迄於106 年4 月6 日因縮刑期滿執行完畢乙節，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可稽。被告於前案之有期徒刑執行完畢後，5 年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯（最高法院103 年度第1 次刑事庭會議決議參照），除法定本刑為無期徒刑部分依法不得加重外，應依刑法第47條第1 項規定加重其刑。

⑵至司法院大法官釋字第775 號解釋，雖指明：「有關累犯加重本刑部分，不生違反憲法一行為不二罰原則之問題。惟其不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8 條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則」，惟本件被告前已屢犯毒品類型之案件，甫出獄未久即再犯本罪，顯對刑罰之感應力薄弱，不符行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之情形，自無上開解釋意旨適用。

2.犯毒品危害防制條例第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，同條例第17條第2 項定有明文。查被告就前揭販賣第二級毒品之犯行，於偵查及審判中均自白不諱，業如前述，爰依該規定減輕其刑。

3.毒品危害防制條例第17條第1項適用之說明

⑴第4 條至第8 條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，同條例第17條第1 項定有明文。所謂「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯」，係指被告主動供出毒品來源之有關資料，諸如前手之人別或所在等資料，使犯罪之偵查得以進行，並因而查獲該毒品流通過程中供給毒品之直接或間接前手而言，例如販賣或轉讓毒品予被告，或與被告共犯本案之正犯及共犯皆屬之。且此所稱查獲，凡職司偵查程序之公務員因職務上之機會，或因其個人之經驗、閱歷，認有犯罪嫌疑，而對嫌疑人依法採取任何調查、追緝之手段，足認已對其啟動偵查犯罪程序者，即屬之，至蒐集所得之證據是否足以證明嫌疑人犯罪，則非所問；又有無上述因而查獲其他正犯或共犯之事實，尚不以被告所指毒品來源之正犯或共犯經起訴及判決有罪確定為必要（最高法院107 年度台上字第2787號、103 年度台上字第96號判決意旨同此見解）。

⑵查被告於警詢中供稱本件販賣予謝賀名之甲基安非他命來源為劉金勝，並提供相關年籍、臉書帳號、工作地點暨生活居所，復指認劉金勝各節，有被告警詢筆錄及高雄市政府警察局指認犯罪嫌疑人紀錄表存卷可按（見警卷第2-7 頁），嗣經高雄市政府警察局三民第一分局員警據此循線追查，於108 年7 月22日查獲劉金勝到案，移送臺灣高雄地方檢察署偵辦，有該局108 年8 月4 日回函暨刑事案件報告書存卷可稽（見本院卷第71-77 頁），揆諸上開說明，基於鼓勵行為人具體提供其毒品上游，擴大追查毒品來源，以杜絕毒品泛濫之立法意旨，應認偵查（或調查）犯罪職權之公務員確因被告之供述，查獲本件販賣第二級毒品之其他共犯之情形，並對之發動偵查，應依上開規定減輕其刑。至高雄地方檢察署雖函復稱：洪崇豪與劉金勝兩人互指毒品來源係對方所有等語（見本院卷第79頁），惟依前述說明，尚無從本此為不利被告之認定，併予敘明。

⑶被告及辯護人另就此部分聲請傳喚證人吳何明與查獲員警，因事證已明，核無調查之必要，併此敘明。

4.以上刑之加重及減輕，應依刑法第71條第1 項之規定，先加（惟法定本刑為無期徒刑部分不得加重）後遞減之，其減輕部分，依刑法第70條、第71條第2 項規定，先依較少之數減輕，並遞減之。

5.本件無刑法第59條之適用犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條雖有明文。又所謂最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑。本件被告販賣甲基安非他命金額為15,000元，數量達約17.817公克之多，經核犯罪情節尚非輕微，其情狀客觀上並無足以引起一般同情之處，均僅可為法定刑內從輕科刑之標準，尚不得據為依刑法第59條酌量減輕之理由，辯護人另為被告辯稱本案之販賣第二級毒品犯行，應有刑法第59條規定適用云云，尚無可採。

㈢量刑依據爰以行為人之責任為基礎，審酌被告本身沾染施用毒品之惡習，明知此舉戕害施用者之身心健康，難以戒除，且正值青年，未以正途賺取財物，僅為圖得一己之私利，無視法律禁令，猶基於營利之目的，非法販賣毒品，以價金15,000元賣出第二級毒品甲基安非他命，數量達17.817公克，要非零星販賣，助長毒品氾濫，所生危害非輕，應予深責；惟兼衡被告始終坦認犯行，供明犯罪細節之犯後態度，暨其自述學歷為國中畢業、業工、經濟狀況勉持（見警卷第1 頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑。

四、沒收之宣告

㈠供犯罪所用之物本件被告於本院審理時供稱：我是使用手機行動上網再以「Messenger 」通訊軟體與謝賀名聯繫，該手機搭配的門號已經忘了（見本院卷第103 頁），堪認被告聯繫本件販賣第二級毒品所用之物為該不詳門號行動電話1 支（含SIM 卡1 枚），應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定，宣告沒收，並依刑法第38條第4 項規定，諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

㈡犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項定有明文。又針對犯罪行為人之犯罪所得，修正後刑法係採「相對義務沒收原則」，於所得範圍之計算上採取「總額說」，不問犯罪之成本、利潤，均應予宣告沒收；犯罪所得之財物，係以實際所得者為限，苟無所得或尚未取得者，即無從為沒收、追徵之諭知。查本件被告販毒價金，業據被告自承已收取13,000元，餘款2,000 元未收取等語（見警卷第2-3 頁，本院卷第38頁），核與證人謝賀名警詢證稱當日已交付13,000元予被告等語大致相符（見警卷第8 頁〈反面〉），雖未扣案，仍應隨同被告所犯之罪，予以宣告沒收，並諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。至被告雖辯稱該筆13,000元已交付劉金勝云云，惟為劉金勝所否認，且別無其他證據可資佐證，自難僅憑被告空言辯稱已交付劉金勝云云，即為對其有利之認定，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第2 項、第17條第1 項、第2 項、第19條第1 項，刑法第11條、第28條、第47條第1 項、第38條第4 項、第38條之1第1 項前段、第3 項，判決如主文。

本案經檢察官盧葆清提起公訴，檢察官林圳義到庭執行職務。