臺灣高等法院 高雄分院108年度上易字第238號

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　108年度上易字第238號

上訴人

即被告

陳政煜

上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院107 年度易字第516 號，中華民國108 年3 月12日第一審判決（聲請簡易判決處刑案號：臺灣高雄地方檢察署107 年度毒偵字第1241號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○前於民國92年間因施用毒品案件，經臺灣高雄少年法院（現改制為臺灣高雄少年及家事法院）以92年度少調字第1365號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於92年12月15日觀察、勒戒執行完畢釋放，並經同法院為不付審理裁定確定；復於95年間再因施用毒品案件，經臺灣高雄地方院以95年度簡字第1332號判決處有期徒刑5 月確定。甲○○基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於107 年1月20日23時許，在高雄市○○區○○街000 巷0 號7 樓之2住處，以燒烤玻璃球之方式施用第二級毒品甲基安非他命1次。嗣甲○○於同年月22日22時10分許，在高雄市鳳山區鳳松路、文龍東路交叉口，因闖紅燈違規左轉為警攔查，警方於經甲○○同意後搜索其隨身攜帶之肩背包（下稱系爭背包），扣得吸食器1 支、愷他命1 包，並採集甲○○之尿液送驗，檢驗結果呈安非他命、甲基安非他命陽性反應，始悉上情。

二、案經高雄市政府警察局鳳山分局報告臺灣高雄地方檢察署檢察官聲請簡易判決處刑。

理由

壹、程序方面

一、上訴人即被告甲○○（下稱被告）爭執本案搜索之合法性，辯稱：其於107 年1 月22日因交通違規遭員警攔查，但員警卻未就該違規事項加以詢問，僅表示因其為毒品列管人口，須提供系爭背包檢查，否則不得離開，其被迫將系爭背包打開給員警看，員警見系爭背包內有保險套，旋陳稱該保險套可能是毒品，需加以檢驗，復持手電筒照射系爭背包內部，其想起尚有施用過毒品之吸食器、愷他命放在系爭背包中，因此緊抱系爭背包，不想讓員警繼續檢查，員警見狀即拉扯其，並將其壓制在地，其始終不同意警方搜索系爭背包，「自願受搜索同意書」亦係嗣後遭警方帶回派出所才簽名填寫，本案為違法搜索云云（見簡1498號卷第33、66至67頁；本院卷第6 、43頁反面）。經查：

㈠按警員固屬行政人員（特種行政人員），亦係實施刑事訴訟程序之公務員，衡諸犯罪之發覺，通常隨證據之浮現而逐步演變，可能原先不知有犯罪，卻因行政檢查，偶然發現刑事犯罪，是欲硬將此二種不同程序截然劃分，即不切實際。從而，警員依警察職權行使法或警察勤務條例等法律規定執行臨檢、盤查勤務工作時，若發覺受檢人員行為怪異或可疑，有相當理由認為可能涉及犯罪，自得進一步依據刑事訴訟法之相關規定執行搜索。而刑事訴訟法第131 條之1 所定：「搜索，經受搜索人出於自願性同意者，得不使用搜索票。但執行人員應出示證件，並將其同意之旨記載於筆錄。」學理上稱為自願性同意搜索，此自願性同意之事實，固應由執行搜索之人員負責舉證，一般係以提出受搜索人出具之同意書證明之，然如逕依上揭但書規定，於警詢筆錄或搜索扣押證明筆錄之適當位置，將該同意之旨記載後，由受搜索人在旁簽署或按捺指印予以確認，均無不可；又倘該執行搜索之人員，係穿著警察制服之員警，一望即明身分，即不生違背出示證件與否之問題；再其徵詢及同意之時機，祇須在搜索開始之前表明為已足，非謂受搜索人必須先行填具自願受搜索同意書，方得進行搜索，自無許受搜索人事先同意，卻因遭搜出不利之證物，遲於審判中指稱自願性搜索同意書之出具，係在搜索完成之後，翻言並非事先同意（最高法院99年度台上字第2269號判決意旨參照）。

㈡證人即查獲被告之員警吳明忠於原審審理時證稱：107 年1月22日當天我負責巡邏勤務，因見被告違規紅燈左轉而攔查之，過程中發現被告為毒品列管人口，且被告之眼神、言詞閃躲，肢體動作不穩定，手會顫抖，依我實務經驗判斷，被告如此表現可能係施用毒品之行為所致，遂詢問被告可否出示隨身攜帶之系爭背包供警方檢查，我有經被告同意後才開始進行搜索，期間我尚一直安撫被告別緊張，而被告亦無反抗或拒絕檢查之表示，直到在翻看系爭背包之同時，被告竟出現手握包內吸食器，疑似欲藏匿該吸食器之動作，我見狀馬上壓制被告。另因我執勤時僅攜帶臨檢表等表格，而未準備「自願受搜索同意書」於側，故被告係遭帶回派出所後，始填寫該同意書等語綦詳（易516 號卷第167 至174 頁）。

㈢原審當庭勘驗被告為警攔查時之錄影畫面如附表所示，依編號1 、2 ①可知，員警在發現吸食器前，被告有開啟系爭背包供員警檢視，而警方檢視系爭背包之手段平和，對於被告之應答未加責難，且告知被告無庸緊張，並無強暴、脅迫被告之舉，被告針對員警之檢查動作亦不曾表示反對，嗣因員警見被告行為有異，試圖遮掩、丟棄吸食器（附表編號2 ②），才強壓被告在地（附表編號3 ），與證人吳明忠上開所言互核相符。警方雖未於被告遭攔下之第一時間即開始錄影，而無被告明示同意員警搜索系爭背包之相關畫面，惟若被告在員警攔查之初即表示不願提供系爭背包供員警檢查，則警方其後對被告所為之檢查過程，應會出現被告與員警因氣氛緊繃，而有言語上之爭執，亦可能進而發生肢體衝突，惟如附表編號1 、2 ①勘驗筆錄所載員警開始檢視被告當時所揹之系爭背包時之現場氣份和緩，雙方並無言語或肢體上衝突之情況發生，故證人吳明忠所証：我們有問被告可否看一下，被告就讓我們看等語（見易516 號卷第169 頁），洵堪採信。

㈣被告亦坦認：我係毒品列管人口，若逢警方臨檢、攔查，通常都會被徵詢可否檢查我隨身物品，本案亦為相同情形，員警將我攔下後有問我是否願意提供系爭背包予他們檢視，我想說不然讓員警看一下，即打開系爭背包給員警用手電筒照射，後來我忽然想起，不慎將兩天前施用毒品之吸食器放在系爭背包內而忘記丟棄，遂用手去握住吸食器，並緊抱系爭背包，不願再讓員警繼續檢查等語（見簡1498號卷第34頁、易516 號卷第49至50頁），即被告因交通違規遭警攔查之際，已知悉自己身分特殊，易成為警方關注對象，且有竊盜、毒品等刑事前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可參（見本院卷第17至23頁），依其智識程度、生活經驗，當然理解警方徵求同意搜索之意義及後果，復於員警請其打開系爭背包供渠等檢視時，其即主動打開系爭背包供員警檢視，足見被告於警方搜索系爭背包前，有自願性同意，應堪認定。又被告既基於自由意志同意員警檢查系爭背包，嗣因臨時憶起系提背包內有不利於己之施用甲基安非他命後忘記丟掉之吸食器，為警查獲，翻言其並無事先同意，即無可採。

㈤卷附之「自願受搜索同意書」（警卷第11頁）固係被告事後返回派出所時始親簽，此經被告、證人吳明忠均陳述一致，然觀諸全案卷宗，被告於警詢、偵查中均未針對搜索合法性加以爭執，直至原審審理時始陳稱：因我目前尚在假釋中，又有家庭，律師告知本件僅有主張違法搜索一途，才有可能避免刑罰等語（見簡1498號卷第34頁），亦見其係事後為避免假釋遭撤銷，始事後主張警方違法搜索，而本件警方徵詢及被告同意搜索之時機，既在搜索開始之前，依前開說明，被告在搜索完成之後，填具「自願受搜索同意書」，並無不合於程序之可言，故被告雖事後始填具「自願受搜索同意書」，亦難遽為警方之搜索違法，而為有利被告之認定。

㈥綜合上情，被告所辯：警方違法搜索云云，核非可採。

二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，屬傳聞證據，原則上不得作為證據；惟按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之5 第1 項分別定有明文。查本判決所引用屬於傳聞證據之部分，均已依法踐行調查證據程序，且檢察官及被告於本院審理時，均明示同意有證據能力（見本院卷第36、43頁反面至45頁），基於尊重當事人對於傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富愈有助於真實發現之理念，本院審酌該等證據作成時情況，並無違法取證之瑕疵，且無顯不可信之情形，以之作為證據應屬適當，自均有證據能力。

貳、實體方面

一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

㈠前揭犯罪事實，業據被告於警詢、偵查、原審及本院審理中坦承不諱（見警卷第3 頁；毒偵1241號卷第24頁；易516 號卷第178 頁；本院卷第45頁反面），並經證人吳明忠之證述明確（見易516 號卷第167 至174 頁），被告為警查獲之經過，亦經原審勘驗光碟屬實，製有如附表所示之勘驗筆錄及擷取畫面可參（見易516 號卷第50頁反面至51、59至63頁）。此外，復有臺灣檢驗科技股份有限公司KH/2018/00000000號濫用藥物檢驗報告、現場照片、扣案之吸食器，及高雄市政府警察局鳳山分局之毒品案件尿液採證代碼對照表、尿液檢體監管紀錄查核表、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、毒品初步檢驗報告單可佐（警卷第6 、9 、10、12至15、17、19頁），足認被告自白與事實相符，堪做為認定被告有罪之証據。

㈡綜上所述，本件事證明確，被告犯行，堪以認定，應依法論科。

二、論罪

㈠按違反毒品危害防制條例第10條之罪，經觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，應即釋放，並為不起訴處分；認有繼續施用毒品之傾向者，應由檢察官聲請法院裁定令入戒治處所施以強制戒治，至無繼續戒治之必要，強制戒治期滿，應即釋放，由檢察官為不起訴處分。經觀察勒戒、強制戒治執行完畢釋放後，5 年內再犯第10條之罪，依93年1 月9 日修正施行之毒品危害防制條例第23條第2 項規定意旨，應由檢察官偵查起訴。又依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5 年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於5 年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3 次（或第3 次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5 年以後，已不合於「5 年後再犯」之規定，且因已於「5 年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院97年度第5 次刑事庭會議決議參照）。經查，被告於92年間因施用毒品案件，經改制前之臺灣高雄少年法院以92年度少調字第1365號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於92年12月15日觀察、勒戒執行完畢釋放，並經同法院為不付審理裁定確定；復於95年間再因施用毒品案件，經原審以95年度簡字第1332號判決處有期徒刑5 月確定，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽。被告既於初犯經觀察、勒戒執行完畢釋放後，5 年內已再犯毒品危害防制條例第10條之罪，揆諸上開說明，本案自應依法追訴處罰。

㈡核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2 項之施用第二級毒品罪；其施用第二級毒品前持有毒品之低度行為，為其後施用第二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。

㈢本件被告應依累犯規定加重其刑被告前因竊盜案件，經原審法院103 年度審易字第468 號、本院103 年度上易字第217 號各判處有期徒刑6 月、1 年2月確定，並經原審法院以103 年度聲字第5614號裁定應執行有期徒刑1 年6 月確定（下稱前案，執行期間103 年10月6日至105 年3 月31日）。又因施用第二級毒品案件，經原審法院以103 年度審易字第2065號判決處有期徒刑7 月確定；另因竊盜案件，經同院103 年度審易字第2424號、本院103年度上易字第766 號各判處有期徒刑7 月、10月、1 年2 月，上開4 罪再經原審法院104 年度聲字第1277號裁定，合併定應執行有期徒刑2 年6 月確定（下稱後案，執行期間105年4 月1 日至107 年8 月18日）。嗣前案與後案接續執行，被告於106 年8 月18日縮短刑期假釋出監時，前案已於105年3 月31日執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可參（見本院卷20至22、26頁反面至27頁）。被告於前案之有期徒刑執行完畢後，5 年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯（最高法院103 年度第1 次刑事庭會議決議參照）。然依108 年2 月22日公佈之司法院釋字第775 號解釋文：「刑法第47條第1 項規定：『受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至2 分之1 。』有關累犯加重本刑部分，不生違反憲法一行為不二罰原則之問題。惟其不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8 條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。於此範圍內，有關機關應自本解釋公佈之日起2 年內，依本解釋意旨修正之。於修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑。」是在該解釋文公佈後，本院即應依此意旨認定被告是否有依刑法第47條第1 項規定加重其刑之必要。查，本件被告犯施用第二級毒品罪，雖坦承犯行，但其曾因毒品案件，經法院判決有罪確定，有台灣高等法院被告前案紀錄表可參（見本院卷第20、22頁），足見被告並未從刑罰之執行中記取教訓，而勉勵自己，保持善行，核此情節，如只量處最低本刑，勢將難以促成被告深記教訓，保持善良品性，堪認被告應依刑法第47條第1 項累犯規定，加重其刑。

三、上訴之論斷原審認被告罪證明確，因而適用毒品危害防制條例第10條第2 項，刑法第11條、第47條第1 項、第41條第1 項前段規定，並審酌被告前因施用毒品案件經觀察、勒戒及刑之執行後，猶未思積極戒毒，所為實有不該（累犯部分不予以重複評價），復考量施用毒品乃自戕行為，對社會造成之危害尚非直接，兼衡以被告之犯後態度、智識程度及經濟狀況等一切情狀（見易516 號卷第179 頁），量處有期徒刑6 月，並諭知如易科罰金，以新臺幣1000元折算1 日之標準。復敘明被告自承：扣案之吸食器為其所有，係用以吸食第二級毒品之工具等語明確（見警卷第2 至3 頁；簡1498號卷第33頁），依刑法第38條第2 項前段之規定宣告沒收。至扣案之愷他命1 包，經核與本案無關，故不予沒收之。經核原判決認事用法，核無不合，量刑亦已斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，亦未濫用其職權，應屬適當。被告上訴意旨略以：警方搜索不合法，所取得証據不能做為認定其有罪之証據云云，惟被告上開主張為不可採，已如上述，故被告上訴為無理由，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。

本案經檢察官廖春源提起公訴，檢察官王登榮到庭執行職務。