臺灣高等法院 高雄分院108年度上訴字第442號

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　108年度上訴字第442號

上訴人

即被告

林建昆

上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣橋頭地方法院108年度審訴字第43號，中華民國108年3月8日第一審判決（起訴案號：臺灣橋頭地方檢察署107年度毒偵字第2095號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、林建昆前於民國89年間因施用毒品案件，經臺灣高雄地方法院（下稱高雄地院）裁定觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，再經同法院裁定令入戒治處所施以強制戒治，於89年11月14日因停止戒治釋放出所併付保護管束，於90年5月30日保護管束期滿視為執行完畢，並經臺灣高雄地方檢察署

前開強制戒治執行完畢釋放後5年內之91年間再犯施用毒品案件，經高雄地院以91年度易字第3752號判決判處有期徒刑6月確定。詎其猶不知悔改，明知海洛因、甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款之第一、二級毒品，不得非法持有、施用，仍分別為下列行為：

㈠基於供己施用而持有第一、二級毒品之犯意，於107年9月3日16時許，以通訊軟體LINE與真實姓名年籍均不詳、綽號「成仔」之成年男子聯絡，並於同日19時許，在高雄市○○區○○路000號統一便利超商前，以新臺幣1,000元之代價，向「成仔」購入第一級毒品海洛因1包、第二級毒品甲基安非他命1包，而非法持有之。

㈡另基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於同日22時許，在高雄市○○區○○○路000號之高雄榮民總醫院高齡大樓5病房第10床，自上開購得之海洛因中取出足供施用1 次之量，以將海洛因置入針筒內摻生理食鹽水稀釋後注射手臂靜脈血管之方式，施用第一級毒品海洛因1次。嗣因林建昆疑似注射不明藥物昏倒，經護理師郭慧茹發現林建昆手臂上插有1支注射針筒，並在其左褲袋發現一菸盒（內有第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命各1包）、已開啟之斜背包內發現1支未拆封之注射針筒，乃報警處理，經警據報前往現場，於同日23時15分許，扣得上開林建昆持有施用剩餘之海洛因1包（驗後淨重0.567公克）、尚未施用之甲基安非他命1包（驗後淨重0.194公克），及其所有供施用上開海洛因所用及預備之注射針筒2支，並採集其尿液送驗，結果呈可待因、嗎啡陽性反應，而查悉上情。

二、案經高雄市政府警察局左營分局報告臺灣橋頭地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序方面

一、上訴人即被告林建昆（下稱被告）所犯均非為死刑、無期徒刑、最輕本刑為3年以上有期徒刑之罪或高等法院管轄之第一審案件，而其於本院審理時就被訴事實為有罪之陳述，經本院告知簡式審判程序之旨，並聽取當事人之意見後，裁定行簡式審判程序（見本院卷第62頁），因此，本案之證據調查，依刑事訴訟法第273條之2規定，不受同法第159條第1項、第161條之2、第161條之3、第163條之1及第164條至第170條規定之限制，合先敘明。

二、毒品危害防制條例第20條、第23條等規定，僅限於「初犯」及「5年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序，倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之規定，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依同條例第10條處罰（最高法院97年度第5次刑事庭會議決議參照）。本件被告有如前揭事實欄所載於強制戒治執行完畢釋放後5年內再犯施用毒品罪之行為，有臺灣高等法院被告前案紀錄表存卷可查，被告既曾於「5年內再犯」，並經依法追訴處罰，則其再犯本案施用毒品罪，自非毒品危害防制條例第20條、第23條所稱「初犯」或「5年後再犯」之情形，檢察官依同條例第23條第2項之規定予以追訴，自屬合法。

貳、實體方面

一、事實欄所載之事實，業據被告於警詢、偵訊、原審及本院審理時坦承不諱（見警卷第8-11頁；偵卷第75-76頁；原審卷第79、91、97頁；本院卷第62頁），並據證人郭慧茹於警詢中證述明確（見警卷第50-51頁），復有台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物高雄實驗室107年9月18日、107年10月3日出具之濫用藥物檢驗報告（見偵卷第159、161頁）、高雄市政府警察局左營分局毒品案嫌疑人尿液代碼與姓名對照表（見警卷第71頁）、高雄市政府警察局左營分局扣押筆錄、扣押物品目錄表（見警卷第55-58頁）、扣押物品清單（見偵卷第139-144頁）、現場暨扣押物照片（見警卷第65、67頁）等附卷可稽，此外，復有扣案之白色粉末、白色結晶各1包、注射針筒2支可佐，而扣案之白色粉末、白色結晶各1包，均經送請高雄市立凱旋醫院檢驗鑑定結果，分別檢出第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命成分等情，有該醫院107年10月29日高市凱醫驗字第55845號、107年11月26日高市凱醫驗字第56695號濫用藥物成品檢驗鑑定書2份附卷可參（見偵卷第153、171頁）。被告上開自白與事實相符，堪可採信，本件犯罪事證明確，被告犯行堪予認定。

二、核被告事實欄一、㈠所為，係犯毒品危害防制條例第11條第2項之持有第二級毒品罪；事實欄一、㈡所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪。又事實欄一、㈡部分，被告施用前、後（即於事實欄一、㈠所示時、地購入後至為警查獲時止）持有第一級毒品之低度行為，應為施用之高度行為所吸收，不另論罪。被告所犯前開2罪間，犯意各別、行為互殊，應予分論併罰。

三、按二以上徒刑之執行，以核准開始假釋之時間為基準，限於原各得獨立執行之刑，均尚未執行期滿，始有依刑法79條之1第1、2項之規定，合併計算其最低應執行期間，同時合併計算其假釋後殘餘刑期之必要。倘假釋時，其中甲罪徒刑已執行期滿，則假釋之範圍應僅限於尚殘餘刑期之乙罪徒刑，其效力不及於甲罪徒刑。縱監獄將已執行期滿之甲罪徒刑與尚在執行之乙罪徒刑合併計算其假釋最低執行期間，亦不影響甲罪業已執行完畢之效力，嗣於距甲罪徒刑期滿後之假釋期間再犯罪，即與累犯之構成要件相符，仍應以累犯論（最高法院103年度第1次刑事庭會議決議意旨參照）。本件被告前因施用毒品及竊盜等案件，經高雄地院以97年度審訴字第4120號、第3857號、97年度易字第1268號判決分別判處有期徒刑7月（共3罪）、3月、3月（共16罪）確定，上開各罪嗣經同法院以98年度審聲字第1244號裁定應執行有期徒刑4年4月確定（下稱第1案）；又因竊盜及詐欺等案件，經高雄地院以98年度審簡字第4305號、98年度易字第861號、98年度審簡字第2953號判決分別判處有期徒刑4月、4月、5月、5月、5月、3月、3月確定，上開各罪嗣經同法院以98年度審聲字第4731號裁定應執行有期徒刑1年10月確定（下稱第2案）；復因竊盜及施用毒品等案件，經高雄地院以99年度簡字第2561號、100年度審訴字第546號、100年度簡字第2113號、100年度審訴字第1693號判決分別判處有期徒刑6月、7月、3月、10月確定，上開各罪嗣經同法院以100年度聲字第4751號裁定應執行有期徒刑2年1月，復經本院以100年度抗字第277號裁定抗告駁回而確定（下稱第3案）；前開第1、2、3案接續執行，於106年7月27日縮短刑期假釋出監並付保護管束，嗣上開假釋經撤銷，惟第1、2案已分別於104年1月10日、105年11月10日執行完畢等情，有被告前案紀錄表在卷可參，其於受徒刑之執行完畢5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之2罪，均應為累犯，參酌被告前開構成累犯之犯行包含施用毒品，猶仍再犯本件相同性質之罪，足見被告對刑罰反應力薄弱，未因前案刑罰之執行知所警惕，主觀惡性較重，依司法院大法官釋字第775號解釋之意旨，認被告本件仍有加重之必要，爰依刑法第47條第1項規定均加重其刑。

四、犯毒品危害防制條例第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒品危害防制條例第17條第1項定有明文。所稱「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指犯罪行為人供出毒品來源之對向性正犯，或與其具有共同正犯、共犯（教唆犯、幫助犯）關係之毒品由來之人的相關資料，諸如其前手或共同正犯、共犯之姓名、年籍、住居所或其他足資辨別之特徵等項，使調查或偵查犯罪之公務員得據以對之發動調查或偵查程序，並因此而確實查獲其人、其犯行者，始足該當（最高法院99年度台上字第2218號判決意旨參照）。本件被告雖於警詢時供稱扣案之第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命，係向綽號「成仔」之成年男子購入，並提供LINE之通訊資料供警查證，有被告之警詢筆錄在卷可查（見警卷第10頁），惟並未因被告供述查獲上游毒品來源，此有臺灣橋頭地方檢察署108年1月17日橋檢文洪（端）107毒偵2095字第00154號函、高雄市政府警察局左營分局108年1月22日高市警左分偵字第10870161100號函暨所附職務報告等（見原審卷第55-59頁）在卷可參，是被告本件犯行未有因被告供述毒品來源，而為警方或檢察官查獲其他正犯之情形，故本案無毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕或免除其刑之適用。

五、原審認被告犯罪事證明確，因而適用上開規定，審酌海洛因為中樞神經抑制劑，具有高度心理及生理依賴性，施用海洛因除影響施用者之身心健康外，亦間接影響社會治安，被告除事實欄所載訴追條件外，於本件案發前已數度因施用毒品犯行經論罪科刑，仍漠視國家對毒品管制禁令，再犯本件施用第一級毒品之犯行，持有之第二級毒品亦有害社會秩序，易滋其他犯罪，惡化治安，另參酌被告犯後於初始即坦承犯行之犯後態度，且施用毒品乃自戕行為，對社會造成之危害尚非直接，及考量被告近年來因施用毒品案件經查獲及論罪科刑之次數，此有前揭被告前案紀錄表在卷可考，兼衡其犯罪之動機、目的、手段、本件所持有第二級毒品甲基安非他命之數量、被告自陳教育程度為高職肄業、經濟狀況勉持（見警卷第7頁）等一切情狀，就持有第二級毒品部分，論以累犯，量處拘役50日，並諭知如易科罰金，以新台幣1000元折算1日；就施用第一級毒品部分，論以累犯，量處有期徒刑10月；另敘明：㈠扣案之白色粉末、白色結晶各1包，經檢驗後確分別含有第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命成分，爰依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，於附表所示各罪名項下分別宣告沒收銷燬之。至上開扣案毒品之包裝袋，係供包裝上開毒品之用，縱於檢測時將上開毒品取出，仍有微量毒品沾附其上無法析離，自應與上開毒品一併均予諭知沒收銷燬。㈡扣案注射針筒2支，為被告所有，並供本件施用第一級毒品海洛因犯行所使用及預備之工具，業據被告供承在卷（見警卷第8-10頁），爰依刑法第38條第2項前段規定，於附表編號2所示施用第一級毒品罪名項下宣告沒收。至扣案之玻璃球1個，雖為被告所有之物，然係供其之前施用甲基安非他命使用，業據被告於警詢供述明確（見警卷第9頁），核與本案施用第一級毒品、持有第二級毒品之犯行並無任何關聯性，無從宣告沒收，檢察官就此聲請宣告沒收，尚屬無據。經核原判決認事用法，核無不合，量刑亦已斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，亦未濫用其職權，應屬適當。被告上訴意旨請求再從輕量刑云云，為無理由，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。

本案經檢察官葉麗琦到庭執行職務。