臺灣高等法院 高雄分院109年度原再更一字第1號

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　109年度原再更一字第1號

上訴人

即被告

劉正富

選任辯護人

蔡晴羽律師

　　　　　　葉建廷律師

　　　　　　陳采邑律師

上列上訴人因傷害致死案件，不服臺灣屏東地方法院96年度訴字第98號，中華民國96年8 月27日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方檢察署94年度少連偵字第31號），提起上訴，經本院以100 年度重上更㈠字第30號判決有罪，再經最高法院以102 年度台上字第1636號判決駁回上訴確定後，上訴人聲請再審，經本院以106 年度聲再更㈠字第3 號刑事裁定開始再審，回復第二審程序，本院判決後，經最高法院發回更審，判決如下：

主文

事實

一、緣少年阮００、林００（2 人為表兄弟關係，阮００係民國77年10月生、林００為75年10月生，姓名年籍各詳卷，93年8 月20日行為時均係未滿18歲之少年，2 人業經本院少年法庭分別以97年度少上訴字第3 號判決各判處有期徒刑3 年7月確定）於93年8 月19日晚間11時許，因感情紛爭問題遭林聖賢毆打後，心有不甘，阮００乃向周凱平（阮００之母與周凱平之父於案發時為同居關係）哭訴，周凱平得悉後，遂以行動電話與林聖賢聯絡，雙方約定於翌日（即93年8 月20日）凌晨1 時許，在屏東縣萬巒鄉萬金村「萬金營區」大門前之營區路談判。周凱平（業經本院100 年度重上更一字第30號判決判處有期徒刑8 年，經最高法院駁回上訴確定）與阮００、林００為求壯大聲勢，以不詳方式，與甲○○（阮００、林００之舅舅）、塗偉華（周凱平之表哥，業經本院100 年度重上更一字第30號判決判處有期徒刑7 年6 月，經最高法院駁回上訴確定）聯絡，並告知上情後，復召集約10餘人前往。甲○○等人邀約既定後，周凱平遂騎乘車號不詳搭載不知情友人楊維漢（業經本院96年度上訴字第2099號判決無罪確定）之機車，阮００則騎乘車牌號碼000-000 號重型機車搭載林００，甲○○則與塗偉華及其他姓名年籍均不詳之成年男子10餘人，分乘車號不詳之白色自用小客車（甲○○乘坐此車）、車號不詳之黑色休旅車（塗偉華乘坐此車）各1 輛及車號不詳之機車數輛，相偕前往上開地點，而林聖賢亦邀包克強、洪駿華、洪家駿、洪俊彥、包嘉瑞、高冠群及兆鴻文共8 人，由林聖賢騎機車搭載包克強，兆鴻文騎機車搭載洪家駿，包嘉瑞騎機車搭載洪俊彥，高冠群騎機車搭載洪駿華赴約。

二、93年8 月20日凌晨1 時許，林聖賢等8 人沿沿山公路行駛先抵達現場，並將車輛停放在「萬金營區」大門前營區路北側路旁等候（最靠近營區大門依序林聖賢、包克強、兆鴻文、洪家駿、包嘉瑞、洪俊彥、高冠群、洪駿華），嗣周凱平、楊維漢、阮００、林００自潮州鎮之方向，沿營區路由西往東方向，分乘上開2 輛機車隨後到達，其等騎乘兩部機車之車大燈（即車頭燈）到場後並未熄滅，照向對方林聖賢等人，周凱平並將機車正對高冠群之機車，向林聖賢等人吆喝稱：「你們誰要代表出來談」等語，語畢，甲○○與塗偉華等人所分乘之白色自用小客車、黑色休旅車及數輛機車亦跟隨周凱平等人所騎乘機車後方抵達現場，並將車輛停放在營區路南側車道（即林聖賢等人所騎乘機車之對向車道），白色自小客車及黑色休旅車之大燈（即車頭燈）亦未熄滅，照射案發現場。甲○○與塗偉華、不詳姓年年籍之成年男子10多人立即下車（除白色自用小客車駕駛暫留車內且未熄火外）後，甲○○與周凱平、塗偉華、阮００、林００等人，共同基於傷害之犯意聯絡，由甲○○與周凱平、塗偉華手持鐵條、棍棒類之工具，率眾10餘人踢向林聖賢、包克強等人站立位置，欲毆打林聖賢等人，阮００、林００亦持棍棒在旁伺機出手，林聖賢等人見狀，洪家駿往營區路北側路旁之水溝躲藏，洪駿華則騎乘機車搭載包嘉瑞，洪俊彥騎乘機車搭載兆鴻文，高冠群獨自騎乘機車逃跑，林聖賢及包克強來不及跑離現場，其中林聖賢遭甲○○持棍棒揮打背部（傷害部分未據告訴）後，始往營區大門方向逃跑，惟駕駛白色自小客車之不詳姓名年籍成年人駕駛該白色自小客車，向左斜停於林聖賢面前，阻止林聖賢逃跑，並基於上開犯意聯絡，亦持棍棒下車追趕林聖賢，幸而林聖賢火速沿反方向逃往「萬金營區」大門南側萬金橋旁之水溝內躲藏，而周凱平所邀集之不詳姓名年籍成年男子則抓住包克強，不讓包克強離開，甲○○、塗偉華、周凱平等人對於人之頭部甚為脆弱，如遭多人持棍棒、拳腳劇烈毆打，客觀上已可預見恐生死亡之結果，惟主觀上未預見，仍朝包克強頭、臉部及四肢等身體各處猛力毆打，包克強不堪連番重擊，終不支昏倒在地，而受有左額瘀痕、左眼角擦傷、右手小指割裂傷、右腳趾多處割傷、後枕部挫裂傷、後枕部出血、頭骨線性骨折、硬膜下右前額出血、左後枕部出血、橋腦周邊出血及橋腦壞死等傷害後，甲○○、塗偉華、周凱平等人始罷手，各自搭車或騎乘機車離開現場，林聖賢聽聞甲○○等人所搭汽車或所騎乘機車聲息遠離，始與躲避路旁水溝內之洪家駿回到現場，見包克強受傷倒地，乃由林聖賢騎乘50CC機車，搭載抱著包克強之洪家駿，沿著沿山公路往老埤村方向行駛，欲將奄奄一息之包克強送醫，於行經萬安橋時，突遇折返查探之阮００、林００，阮００在林聖賢之央求下，遂將自己所騎乘馬力較強之100 CC機車，借予林聖賢騎乘並搭載包克強就醫，包克強雖於當日上午2 時15分許，送抵位於屏東縣屏東市國仁醫院急救，惟因上開頭部外傷導致中樞神經損傷，延至同年8 月25日上午6 時許，不治死亡。嗣屏東縣政府警察局內埔分局（下稱內埔分局）據報前往上開營區路現場，扣得林聖賢、包克強及高冠群等3 人遺留現場之鐵管1 支及鋁棒2 支，並報告檢察官相驗後，循線查獲。

三、案經內埔分局報告臺灣屏東地方檢察署檢察官相驗後主動檢舉偵查起訴。

理由

壹、程序部分：

一、上訴人即被告甲○○（下稱被告）辯護人於本院審理時，聲請選任國立臺灣大學心理學系趙儀珊副教授為本案鑑定人並傳喚趙副教授到庭作證，聲請鑑定事項包括：㈠本案犯罪發生時，依據案發情形指認人觀看行為人之機會如何？指認人注意行為人之程度及能力如何？㈡指認人指認被告之陳述有無受到記憶污染、資訊誤導等不當影響？㈢本案有無提高錯誤指認可能性之相關因素？說明略以：㈠依據最高法院近來見解，法院就偵查過程中所實行之第一次指認，應綜合指認人於案發時所處之環境，是否足資認定其確能對犯罪嫌疑人觀察明白、認知犯罪行為人行為之內容，事後依憑個人之知覺及記憶所為之指認是否客觀可信等事項，為事後之審查。倘指認過程中所可能形成之記憶污染、判斷誤導，均已排除，該指認之證述始得作為證據。㈡本案相關目擊證人於案發當下皆未指認被告，卻有5 名證人於案發8 個月後以單一相片接續指認被告，該指認程序多處顯然違反指認規範，另2名證人則於案發將近2 年時，才於偵訊中陳述被告在場，證詞是否受干擾，即有可疑？㈢綜合本案各該證人對於被告之指認，充斥外力干擾、資訊誘導、證人相互影響之諸多風險，未能排除指認錯誤，不應採為證據，此經本院於107 年度原再字第1 號判決確認。而本次最高法院發回意旨認「警方縱未依上開指認犯罪嫌疑人注意事項進行指認，是否仍會有誤認之情形發生，而可排除單一相片指認所可能形成之記憶污染或判斷誤導情況，非無研求之餘地。」，亦指出針對是否有指認錯誤之虞，亦有再調查之必要。㈣考量心理學界對於指認錯誤已有諸多相關研究，為確認本案錯誤指認之可能性，實有必要指囑託具心理學識之專家學者進行鑑定。㈤證詞可信性及指認瑕疵皆屬於趙儀珊副教授之專業領域，近年來趙儀珊副教授有受法院囑託進行證人證詞可信性度之鑑定，並有出庭協助性侵害犯罪之被害人為交互詰問，具有司法心理學相關專業知識，應為適格之鑑定人人選等語。並據之具體主張：

㈠證人林聖賢部分：⑴警詢之陳述屬於被告以外之人於審判外所為言詞陳述，依刑事訴訟法第159 條第1 項之規定，在滿足同法第159 條之3 所定要件前，屬於傳聞證據，無證據能力，且其於93年11月1 日、94年4 月23日警詢，警方直接拿取被告口卡供林聖賢指認，明顯違反90年8 月20日發布之「警察機關實施指認犯罪嫌疑人程序要領」、106 年1 月26日修正為「警察機關實施指認犯罪嫌疑人注意事項」之法定程序，有加深記憶污染之疑慮，自不具特別可信性；⑵其於偵訊時並未具結，依刑事訴訟第158 條之3 規定，不得作為證據，無證據能力；⑶其於審判中指認被告，係基於警方違法指認而來，無法排除誤導、污染之可能，依刑事訴訟法第158 條之4 之規定，審酌人權保障及公共利益，無證據能力（見本院卷一第232 至233 頁）。

㈡證人包嘉瑞部分：⑴警詢之陳述屬於被告以外之人於審判外所為言詞陳述，依刑事訴訟法第159 條第1 項之規定，在滿足同法第159 條之3 所定要件前，屬於傳聞證據，無證據能力，且其於94年4 月26日警詢，警方直接拿取被告口卡供包嘉瑞指認，明顯違反90年8 月20日發布之「警察機關實施指認犯罪嫌疑人程序要領」、106 年1 月26日修正為「警察機關實施指認犯罪嫌疑人注意事項」之法定程序，有加深記憶污染之疑慮，自不具特別可信性（見本院卷一第233 至234頁）。

㈢證人洪家駿部分：⑴警詢之陳述屬於被告以外之人於審判外所為言詞陳述，依刑事訴訟法第159 條第1 項之規定，在滿足同法第159 條之3 所定要件前，屬於傳聞證據，無證據能力；⑵偵訊時並未具結，依刑事訴訟第158 條之3 規定，不得作為證據，無證據能力，證人洪家駿雖於偵查中指認被告參與犯行，但證人洪家駿係於案發近2 年始證稱看到被告，復於第一審審理時證稱其係聽聞洪俊彥所言才稱被告在場，從而其偵查中指認，欠缺特別可信之情形，不符合刑事訴訟法第159 條之1 第2 項傳聞例外要件，仍屬傳聞證據，而無證據能力；⑶其於第一審審理時陳述其有看到高高的人在現場，但不知道其為何人，是聽聞洪俊彥所言，才稱被告在場，故就其指認被告部分，僅為其聽聞他人之意見而來，非以其實際經驗為基礎，依刑事訴訟法第160 條規定，無證據能力（見本院卷一第234 至235 頁）。

㈣證人洪駿華部分；⑴警詢之陳述屬於被告以外之人於審判外所為言詞陳述，依刑事訴訟法第159 條第1 項之規定，在滿足同法第159 條之3 所定要件前，屬於傳聞證據，無證據能力，且其於94年4 月26日警詢，警方直接拿取被告口卡供證人洪駿華指認，明顯違反90年8 月20日發布之「警察機關實施指認犯罪嫌疑人程序要領」、106 年1 月26日修正為「警察機關實施指認犯罪嫌疑人注意事項」之法定程序，有加深記憶污染之疑慮，自不具特別可信性；⑵審判中指認被告甲○○，係基於警方違法指認而來，無法排除誤導、污染之可能，依刑事訴訟法第158 條之4 之規定，審酌人權保障及公共利益，無證據能力（見本院卷一第235 至236 頁）。

㈤證人高冠群部分：⑴警詢之陳述，屬於被告以外之人於審判外所為言詞陳述，依刑事訴訟法第159 條第1 項之規定，在滿足同法第159 條之3 所定要件前，屬於傳聞證據，無證據能力；⑵偵訊時並未具結，依刑事訴訟第158 條之3 規定，不得作為證據，無證據能力，證人高冠群於警詢時雖未簽名指認被告，但當時有看到被告照片，從而其偵查中指認已受警局給予被告照片之污染，欠缺特別可信性之情形，不符合刑事訴訟法第159 條之1 第2 項之傳聞例外要件，仍屬傳聞證據，無證據能力；⑶審判中指認被告，因警方警詢時已提供被告單一照片，無法排除誤導、污染之可能，依刑事訴訟法第158 條之4 之規定，審酌人權保障及公共利益，無證據能力（見本院卷一第236 至237 頁）。

㈥證人兆鴻文部分：⑴警詢之陳述屬於被告以外之人於審判外所為言詞陳述，依刑事訴訟法第159 條第1 項之規定，在滿足同法第159 條之3 所定要件前，屬於傳聞證據，無證據能力，且其於94年4 月30日警詢，警方直接拿取被告口卡供證人兆鴻文指認，明顯違反90年8 月20日發布之「警察機關實施指認犯罪嫌疑人程序要領」、106 年1 月26日修正為「警察機關實施指認犯罪嫌疑人注意事項」之法定程序，有加深記憶污染之疑慮，自不具特別可信性；⑵審判中指認被告部分，因警方警詢時已提供被告單一照片，無法排除誤導、污染之可能，依刑事訴訟法第158 條之4 之規定，審酌人權保障及公共利益，無證據能力（見本院卷一第237 至239 頁）。

㈦證人洪俊彥部分：⑴警詢之陳述屬於被告以外之人於審判外所為言詞陳述，依刑事訴訟法第159 條第1 項之規定，在滿足同法第159 條之3 所定要件前，屬於傳聞證據，無證據能力，且其於94年4 月30日警詢，警方直接拿取被告口卡供證人兆鴻文指認，明顯違反90年8 月20日發布之「警察機關實施指認犯罪嫌疑人程序要領」、106 年1 月26日修正為「警察機關實施指認犯罪嫌疑人注意事項」之法定程序，有加深記憶污染之疑慮，自不具特別可信性；⑵偵訊時並未具結，依刑事訴訟第158 條之3 規定，不得作為證據，無證據能力；⑶審判中指認被告，係基於警方違法指認而來，無法排除誤導、污染之可能，依刑事訴訟法第158 條之4 之規定，審酌人權保障及公共利益，無證據能力（見本院卷一第239 至240 頁）。

㈧證人王英豪部分：⑴警詢筆錄為審判外陳述，保證據能力；

⑵審判中之陳述稱其僅為其聽聞他人意見而來，非以其實際經驗為基礎，依刑事訴訟法第160 條規定，無證據能力（見本院卷一第240 至241 頁）。

㈨證人兆鴻文、洪俊彥、包嘉瑞、林聖賢、洪駿華指認被告之照片部分：其等指認被告照片之紀錄，依刑事訴訟法第159條第1 項規定，應屬傳聞證據，無證據能力；⑵又本案指認紀錄乃為本案追訴目的而特別製作，並非例行性公務而製作文書，本案指認程序具有違反指認程序規範之瑕疵，而有不當暗示誘導，顯不可信之情況，應認無證據能力（見本院卷一第249 至250 頁）。

㈩檢察官於95年7 月6 日至萬金營區營區路勘驗之勘驗筆錄及所拍攝模擬照片，雖為檢察官勘驗所得，但其中關於被告在場等節，係依據證人林聖賢等人之指述而來，而證人林聖賢等人所以指認被告在場，係因警方先前違反指認程序規範而生，故縱檢察官勘驗筆錄之製作，合乎法定程序，然其中關於被告部分，係延續先前警方違反指認程序而來，故應依刑事訴訟法第158 條之4 規定，排除證據能力（見本院卷一第251 至252 頁）。

二、經查：

㈠辯護人聲請趙儀珊副教授為鑑定人時，本院請辯護人另提供其他亦適任鑑定人之資訊供本院審酌，辯護人除提出原先之趙儀珊副教授外，另提出與趙儀珊副教授同系（國立臺灣大學心理學系）任教之兼任教授葉怡玉教授及中央警察大學刑事警察學系施志鴻助理教授，供本院審酌（見本院卷二第3頁），本院乃於109 年8 月19日函施志鴻助理教授及臺灣大學心理學系（因趙儀珊副教授與葉怡玉教授任教同系），請該2 學校之教授、副教授、助理教授說明並提供：「㈠依犯罪心理學理論與實務實證研究，一件數人共同犯罪之刑事案件，影響刑事案件共同被告互相指認犯案情節及被害人指述及證述、證人之證述之正確性因素為何？如共同被告間有上下隸屬關係時，於下屬指認指揮者之情形，是否有不同之影響因素？㈡是否可以依法院現存卷證之各共同被告於警詢、偵查、審判（部分共同被告亦有接受軍事機關、少年法庭訊問）陳述之筆錄及共同被告、證人、被害人之指認相片暨案發現場圖（含共同被告、證人及員警於警、偵、審理期間所繪製）（於未由鑑定人勘驗並實際聽訊問光碟及閱覽其他卷證資料之情形），依犯罪心理學之理論或時間相類似之實證資料，據以判斷其等就發生於93年間共同犯罪刑事案件，於警詢、偵查、審理之不同時間，所為之陳述或證述，是否遭到全部或一部污染？」等相關資料（見本院卷二第13至21頁）。因該收受本院上開函之鑑定單位未函覆，於109 年10月23日向該2 單位函催（見本院卷二第27至29頁），嗣中央警察大學於109 年12月1 日以校刑字第1090011425號函送施志鴻助理教授之回復（見本院卷二第35至42頁），惟臺灣大學心理學系迄本件言詞辯論終結止，均未函復，合先敘明。

㈡依施志鴻助理教授函復內容，簡要言之：

1.依犯罪心理學理論與實務實證研究，一件數人共同犯罪之刑事案件，影響刑事案件共同被告互相指認犯案情節及被害人指述及證述、證人之證述之正確性因素為何？如共同被告間有上下隸屬關係時，於下屬指認指揮者之情形，是否有不同之影響因素？有關被告或共同被告互相指認犯罪情節、被害人指述及證述等，皆屬於「以人之認知經驗」作為證據內容之供述證據，然而影響其正確性因素受到認知、動機、詢問情境等而有所差異，依心理學理論及實證研究，分述如下：

⑴一件數人共同犯罪之刑事案件，影響刑事案件共同被告互相指認犯罪情節之正確因素為何？刑事案件共同被告互相指認犯罪情節，係指對其系爭之共同參與案件的供述出現差異或錯誤，其影響因素可區分為記憶及非記憶因素等兩種，簡述如下：

①記憶因素：心理學將記憶過程區分為3 個階段，第一、「感知階段」（perceiving）：即事件發生當下，被告有意識或潛意識感知外界資訊之過程；第二、「儲存階段」（retaining ）：將感知階段察覺之資訊，透過編碼（encoding）後儲存至長期記憶；第三、「提取階段（retrieving）」：將這些資訊重新提至意識層面之過程，各階段皆存在諸多影響其正確性之因素。然而共同被告共同參與犯罪行為，若該事件屬於重大性、計畫性、參與程度深入等，排除時間過久產生記憶遺忘，或其他個人因素，例如飲酒、藥物、腦傷、智力等，受到事後誘導與污染之影響，其對重要案件情節之記憶，理論上應不致有重大差異或錯誤，而受到其他因素所影響機率較高。

②非記憶因素：共同正犯可能因為非記憶因素，而提供錯誤資訊，主要區分為下列3 種因素，即㈠動機因素：說謊可分「詐欺性謊言」及「關係性謊言」兩種情形。詐欺性謊言指基於個人利益或動機等，由自己主動欺騙他人之行為。就案詢「共同正犯互相指認犯罪情節」，提供錯誤之動機可能認為減輕或免除罪責、陷害他人、保護真正犯罪人、延遲司法流程等。㈡人際關係壓力：所謂關係性謊言係指謊言並非為自己利益，而是在人際互動過程中，為使他人高興、避免對立、尋求認同而產生的謊言。關係性謊言可從心理學從眾行為（conformity）加以解釋，即人傾向於依照團體規範來改變自己的知覺、意見和行為。規範性影響則是若未遵守團體的規範，往往會不受歡迎、被拒絕、被嘲笑；換言之，此種謊言是在關係的壓力磁場所形成。就案詢「共同正犯互相指認犯罪情節」，可能為迎合共犯團體規範或壓力，而提供錯誤資訊。㈢偵訊過程影響：在偵訊過程中，偵訊情境以及偵訊技術，皆有可能導致嫌疑人產生內在壓力與焦慮。當偵查人員使用心理說服等詢問技術，與被告個人脆弱性（vulnerabilities ）因素（例如人格特質、年齡、智能、精神疾病、偵訊時生理與心理狀態等）結合，可能導致被告隨著偵查人員的指示，而作出供述。就案詢「共同正犯互相指認犯罪情節」，偵查人員可能因已形成預設立場（例如相信被告共同參與犯罪等），運用偵訊技術說服嫌疑人，作出符合預期之自白，在與偵訊情境、個人脆弱性等因素結合下，被告進而作出虛偽供述，甚至將真實與虛構記憶相互混淆，形成錯誤記憶等。

⑵影響被害人與證人指述及證述正確性之因素為何？被害人本質上亦屬證人的一種，故下述將被害人視為證人共同論述。偵查人員通常透過詢問，取得證人對事件描述之「事件記憶」（memory for events ），瞭解事件相關事實；此外，證人對於犯罪人外在特徵記憶與描述等「人的記憶」（memory for people ），可透過指認特定嫌疑人，作為被告與犯罪人同一性證明。證人詢問在情境、方式與嫌疑人有所差異，影響其正確性的因素有所不同，簡述如下：

①記憶因素：⑴感知階段：感知階段證人記憶正確性之因素，主為與個人因素與目擊情境有關，包含「事件特徵」（如光線、事件嚴重性、目擊時間、目擊距離、事件複雜程度、事件暴力程度等）、「犯罪人特徵」（如種族、遮掩、外貌特徵等）以及「目擊者特徵」（如年齡、藥物使用等）類型。此階段影響因素，主要在於證人能否充分注意感知犯罪相關事實等。⑵儲存及提取階段：在儲存階段，長期記憶中資訊會隨著時間而逐漸遺忘外，亦會因後續感知經驗，將新資訊編碼到長期記憶，導致既存記憶的遺忘或扭曲。而證人每次提取記憶就會被再激化（reactivation）與固化（reconsolidation ），在此過程可能會無意識地將部分矛盾或不一致處予以修飾，或基於先前的信念、他人陳述或新進資訊，而改變其記憶內容。例如案發後證人相互討論案情或接觸媒體報導時，因接收到事件相關的新資訊，易污染並導致其記憶扭曲。此外，證人往往處於劫難餘生等強烈情緒下，雖然在高度情緒是有利記憶編碼與儲存，然而往往也會因時常回想及陳述而滲入其他經驗，導致指述及證述錯誤之情形。

②非記憶因素：⑴動機因素：證人可能基於報復、利益、保護他人或避免責難等動機，而誣陷他人犯案等，進而提供不實資訊。⑵個人臆測：證人可能基於個人臆測（deduction ），例如積極協助警方，將猜測（guessing）誇大作為確認、或認為警方鎖定的嫌疑人必定是犯罪人等，作出符合警方假設結果之指述或證述。⑶人際關係壓力：證人可能會因前述從眾行為等影響，配合其他證人或警方指示，而作出符合多數人指述或證述。⑷詢問過程影響：偵查過程警方常掌握許多未經證實或具誤導性資訊，若證人在指述或證述前，接觸到這些資訊，即有影響記憶風險。若警詢時置入其它額外資訊，更可能改變或添加其記憶內容。詢問過程中，偵查人員若透過口語或非口語之回饋，亦可能導致證人作出迎合偵查假設之指述與供述。

⑶共同被告間有上下隸屬關係時，於下屬指認指揮者之情形，是否有不同之影響因素？共同被告進行指認，在心理學上的定義應為「指證」或「人別指認」，與目擊者透過記憶認知的辨識，判斷未熟識之嫌疑人與犯罪人是否同一之指認有別。指證目的於協助釐清被告涉案程度與分工，屬於社會、動機或高層認知等推論，其影響因素主要為非記憶因素。共同被告之間有上下隸屬關係，除上述非記憶因素外，另須考量是否有擔心受報復或挾怨報復等情形，而影響其指認指揮者之正確性等。若是權力關係極不對等時，弱勢共犯因長期受到高度壓迫，亦有可能產生如斯德哥爾摩症候群（Stockholm Syndrome）之情結，而影響其指述的意願與正確性等。

2.是否可以依法院現存卷證之各共同被告於警詢、偵查、審判陳述之筆錄（部分共同被告亦有接受軍事機關、少年法庭訊問）及共同被告、證人、被害人之指認相片暨案發現場圖（含共同被告、證人及員警於警、偵、審理期間所繪製），在未聽訊問光碟及閱覽其他卷證資料，依犯罪心理學之理論或時間相類似之實證資料，據以判斷其等就發生於93年間共同犯罪刑事案件，於警詢、偵查、審理之不同時間，所為之陳述或證述，是否遭到全部或一部污染？

⑴各共同被告於警詢、偵查、審判陳述之筆錄，及共同被告、證人、被害人之指認相片暨案發現場圖，皆屬於以認知經驗為基礎之文書資料。如前所述，該陳述或證述之正確性受諸多因素影響。案詢「共同正犯所為之陳述或證述是否遭到全部或一部分污染」，主要是分析被告所為之陳述或證述之內容，究屬其親身經歷及記憶所為實際供述（信用性），亦或為受到事後引導而為之虛偽供述，兩者在供述歷程與內容應有所差異。為判斷陳述或證述的信用性，需檢視每次供述形成過程中，場境、方法、互動過程等資訊，並佐以客觀證據，考量前述因素，進行供述分析判斷。若缺乏相關詢問光碟與卷證資料，單就已是最後供述之結果進行研判，應會有相當限制與難度。

⑵然而，即使陳述筆錄是由偵查人員提問、被告回答的方式，再經由偵查人員的主觀語言整理，簡化為文章形式的筆錄，此種摘要整理筆錄，難以呈現被告智力、性格、健康狀況、供述心理、細微地行為體驗等訊息，偵訊人員人格、偵訊方法、嫌疑強弱的認知、是否有先入為主的觀念，以及嫌疑人與偵訊人員的互動過程等重要及細微資訊等。日本學者及實務界仍有發展出客觀分析標準，綜合分析秘密的暴露、自白內容的變動及合理性、自白內容與客觀證據之符合性、體驗供述、自白的動機及過程、被告的辯解等內容，輔助法院事後判斷被告自白信用性。

⑶案詢「共同正犯於警詢、偵查、審理之不同時間，所為之陳述或證述，是否遭到全部或一部污染」，倘若其陳述筆錄充分供述細節，佐以案內不同階段之指認照片及現場圖相互比對，或有透過前述客觀分析指標分析之可能，惟仍須視個案資料始得判斷其可行性。

㈢辯護人固聲請臺灣大學心理學系趙儀珊副教授進行證人證詞可信度之鑑定。惟查，本院於109 年4 月23日行準備程序：「問：指認證人偵查、訊問中筆錄錄音內容，原審及本案前審或檢察官是否都有勘驗過？」，辯護人答稱：「鑑定人會整理逐字譯文，若辯護人認有聲請勘驗再檢送予鑑定人鑑定之必要，會一併聲請等語」（見本院卷一第227 頁），嗣於本院109 年7 月2 日行準備程序時，就鑑定證人是否有必要聽光碟，又稱：鑑定期間沒有請鑑定人聽光碟之必要，現存卷證資料應足以做鑑定等語（見本院卷一第383 頁）。亦即辯護人本認為鑑定人於鑑定證人之證詞時，先認鑑定人會勘驗光碟再逐字譯文，其後改主張沒有請鑑定證人聽光碟之必要，現存卷證資料應足以做鑑定。然依施志鴻助理教授之函覆內容：若「缺乏相關詢問光碟與卷證資料，單就已是最後供述之結果進行研判，應會有相當限制與難度。」等語，及證人林聖賢等人之陳述筆錄是由警察、檢察官、法院提問、證人回答的方式，再經由記錄人員之摘要整理，自難以呈現證人接受訊問時之智力、性格、健康狀況、供述心理、細微地行為體驗等訊息，及偵訊人員人格、偵訊方法、嫌疑強弱之認知、是否有先入為主的觀念，以及接受訊問人與偵訊人員的互動過程等重要及細微資訊等重要參考、判斷證人所為指述或證述，是否遭受污染之因素。故辯護人聲請依現存卷證之證人筆錄鑑定證人之證詞是否遭受污染，既無法呈現證人接受詢（訊）問時之真正情形，其聲請即無可採。且聲請人聲請趙儀珊副教授依現存卷證資料為鑑定證人證述是否遭受污染，並擔任鑑定證人，亦無必要，均先予敘明。

㈣證人林聖賢、包嘉瑞、洪駿華、兆鴻文、洪俊彥、高冠群於警詢指認被告時，具有相當指認涉案犯罪嫌疑人之能力：證人林聖賢於93年11月1 日警詢，指訴塗偉華、周凱平涉案時，但無指認該2 人之情形，嗣其於94年4 月23日警詢時，始指認塗偉華、周凱平之口卡片；證人高冠群於94年4 月23日、洪俊彥於94年4 月26日警詢時，指認塗偉華、周凱平之口卡片；證人兆鴻文於94年4 月30日警詢時，指認周凱平之口卡片，但對塗偉華部分，則表示無法指認，稱：要看本人才知道等語（林聖賢部分，見內警刑字第11860 號卷《下稱警卷》第9 頁；高冠群部分，見警卷第46頁；洪俊彥部分，見警卷第60頁；兆鴻文部分，見警卷第52、54頁），即證人林聖賢等人有於警詢時指認周凱平或塗偉華口卡片之情形。惟證人即少年林００於94年10月11日少年事件調查時，亦證稱：「（問：塗偉華『他們』是何人找的？）周凱平。」等語（見少調161 號卷第54頁）；證人即共犯周凱平於國防部南部地區法院軍事法院96年7 月10日審理時證稱：「（問：萬金營區見面一事有無告知其他人？）當日約定後我騎機車去載楊維漢過來，當時我未告知何事，塗偉華（是）我用電話告知此事，要他先來我家找我，如找不到我，要他自行前往萬金營區。」等語（見訴111 號卷二第114 頁），於本院97年4 月17日審理時亦證稱：「（問：案發當天是誰約與誰約在萬金營區談判？）林聖賢約我們的，約我還有林００、阮００。」、「（問：之後你有再打電話給誰一起約到現場？）我表哥塗偉華。」等語（見上訴2099號卷一第168 至169 頁），即少年林００曾陳述周凱平有到案發現場，而證人周凱平亦稱塗偉華係經其連繫，始到現場之事實，與證人林聖賢等人之指訴內容，大致相符。再周凱平、塗偉華均經本院更一審判決判處共同傷害致死罪刑，經最高法院駁回其等之上訴確定，再酌以證人林聖賢（76年2 月15日生）、高冠群（76年2 月13日生）、洪俊彥（76年3 月9 日生）、兆鴻文（74年10月27日生）、洪駿華（74年6 月16日生）、包嘉瑞（76年6 月29日生）於93年8 月20日案發當時，雖均係未滿20歲之人，然林聖賢、高冠群、洪駿華當時均為就讀高職2 年級學生（林聖賢部分，見警卷第5 頁；高冠群部分，見警卷第42頁，洪駿華部分見警卷36頁）、洪俊彥為就讀高職3 年級學生（見警卷第55頁）、兆鴻文則已高中畢業（見警卷第48頁）、包嘉瑞為高中生（見警卷第21頁），均為具有相當之學識能力之人，足認證人林聖賢、包嘉瑞、洪駿華、兆鴻文、洪俊彥、高冠群於指認被告時，均具有指認涉案犯罪嫌疑人即被告之能力。

㈤證人林聖賢、包嘉瑞、洪駿華、兆鴻文、洪俊彥經員警提示被告單一相片後，於警詢所為之指認陳述；證人高冠群於偵查中看過（未指認）被告照片後所為之陳述，均不得遽認為無證據能力：

1.刑事實務上之對人指認，乃犯罪後，經由被害人、共犯或目擊之第三人，指證並確認犯罪嫌疑人之證據方法。現行刑事訴訟法並無關於指認程序之規定，如何由證人正確指認犯罪嫌疑人，自應依個案之具體情形為適當之處理，內政部警政署對於指認程序所訂頒之「警察機關指認犯罪嫌疑人注意事項」，雖規定採取「選擇式」列隊指認，而非一對一「是非式單一指認」；供選擇指認之數人在外形上不得有重大差異；實施照片指認，不得以單一相片提供指認；指認前應由指認人先陳述嫌疑人特徵、不得對指認人進行誘導或暗示等程序，以提高指認之正確性。其旨在提供辦案人員參考之資料，藉以防止被害人、檢舉人、目擊證人對於從未見過之犯罪嫌疑人，因警察機關誘導致誤為指認之情形，如證人之指認程序與相關要領規範不盡相符時，尚難謂係違反法律位階之「法定程序」。況指認之程序，固須注重人權之保障，亦需兼顧真實之發現，確保社會正義實現之基本目的。尤以證人之指認，在性質上係就其親自見聞之事項陳述，如證人於審判中，已依人證之調查程序，陳述其出於親身經歷之見聞所為指認，並依法踐行詰問之程序後，綜合證人於案發時停留之時間及所處之環境，足資認定其確能對被告觀察明白，認知被告行為之內容，該事後依憑個人之知覺及記憶所為之指認客觀可信，並非出於不當之暗示，亦未違悖通常一般日常生活經驗之定則或論理法則，又非單以證人之指認為被告論罪之唯一依據時，自不得僅因證人之指認程序與相關注意事項未盡相符，遽認其指認有瑕疵（最高法院108 年台上字第2560號判決要旨參照）。

2.證人林聖賢於93年8 月20日警詢時，雖僅指認林００、阮００涉案，而未指認被告涉案，惟其於當日亦稱對方約有20多人等情（見警卷第5 至6 頁），可知證人林聖賢於93年8 月20日已證述案發當日在場之對方人數眾多。嗣其於93年11月1 日警詢時，第1 次指述被告涉案，就其指認被告之過程，其於原審96年4 月25日審理時先證稱：「（問：你剛才說案發前很像有看過被告甲○○？）我有看過他的臉，但當時不確定是他，當時他是短髮，感覺有點肉，高高壯壯的感覺，他有比我高，但沒有比我壯，我身高172 公分，我現在體重80幾公斤。」、「（問：甲○○這個名字是何人告訴你的？）王英豪告訴我的。」、「（問：提示94年1 月4 日警詢筆錄，你在警詢時說是王英豪告訴你被告甲○○有參與此案，有何意見？）我在警詢時說的實在，是王英豪告訴我這樣，我才找到被告甲○○，也才知道他的名字。」、「（問：王英豪在案發時，有無在現場？）我確定沒有。」等語（見訴98號卷一第149 頁正、反面），嗣其於同日審理時，又補充證稱：「（問：你如何知道被告甲○○當天有在現場？）我有向王英豪形容打我的人的樣子，我事後也有跟洪駿華、洪家駿討論過，他們兩個也有看到打我的人，我們3 人事後確認打我的是同一個人，我們就把這個人的樣子形容給王英豪聽，他就去想林００家的親人有無這樣外型的人，就告訴我們被告甲○○應該是符合我們所形容的那個人，我們才去請警察調取被告甲○○的相關資料。」、「林００是平和村的人，被告周凱平是佳平村的人，所以我們就針對這兩個村去尋找。」等語（見訴98號卷一第151 頁）；而證人王英豪於本院97年6 月19日審理時證述：「（問：甲○○你在案發前認識他嗎？）認識。」、「（問：為何認識他？）他是我媽媽那村的人。」、「（問：你認識他本人還是知道他名字？）知道本人，也知道他名字。」、「（問：你與他有無冤仇？）沒有。」等語（見本院上訴2099號卷二第22頁正、反面），可知證人王英豪於本案發生前，即認識並知道被告之姓名，而證人王英豪於證人林聖賢向其形容毆打林聖賢之人之相貌時，就想林００家之親人有無這樣外型之人，才告訴林聖賢被告應該符合林聖賢所描述之人後，證人林聖賢才請警方調取被告之相關資料，足認證人林聖賢係先向證人王英豪描述被告之相貌，證人王英豪始被動告訴證人林聖賢，被告符合證人林聖賢所描述之人，是證人林聖賢並非完全依據證人王英豪之陳述後，始知道被告涉案，至為明確。故辯護人於本院審理時主張：證人林聖賢93年11月1 日指認被告涉案，係聽聞證人王英豪轉述，而證人王英豪又係自他人聽聞而知悉被告於案發當時在場云云，即有誤會。

3.證人林聖賢於93年11月1 日警詢證稱：「（問：今天到刑事組欲陳述何證據？）塗偉華、周凱平、甲○○等3 人，由塗偉華、周凱平毆打包克強，另甲○○毆打我後，又跑去毆打包克強。」、「（問：當時目擊情形如何？）當時甲○○毆打我，我跑給甲○○追時，我轉頭向後看甲○○沒有追我，我看到周凱平、塗偉華、甲○○等3 人，圍在包克強身邊毆打他。」、「（問：當時有看到周凱平、塗偉華、甲○○等人持兇器毆打包克強？）我有看到甲○○持鐵棍毆打包克強，至於周凱平、塗偉華等2 人我沒有看到他們持兇器，但我很確定周凱平、塗偉華確實有毆打包克強。」、「（問：甲○○如何毆打你？）當時我停車要與他們談判，甲○○看到我停車，就用類似鐵管的棒子毆打我背部1 下，我轉身就跑，在跑的時候我就往後看，看甲○○有沒有追我，我就看到周凱平、塗偉華就往包克強方向跑去，並圍住包克強了。」、「（問：為何你那麼肯定周凱平、塗偉華、甲○○有毆打包克強？）當時包克強被毆打時，我距離包克強約有6 、7公尺，我很清楚看到周凱平、塗偉華毆打包克強，所以我記住他們的長像及特徵，至於甲○○是毆打我的人，我對他更加有深刻的印象。」等語（見本院106 年度聲再更一3 號卷第287 反面至288 頁警詢筆錄）；證人洪駿華於本院108 年4 月18日審理時證稱：「（問：在本案之前，你有沒有看過甲○○這個人，只是不知道他叫什麼名字？）有見過1 、2次。」、「（問：你是在什麼場合看過他？）在我表弟家隔壁。」等語（見本院107 年度原再1 號卷一第171 頁）；證人包嘉瑞於94年4 月26日警詢時證稱：「我只對甲○○有印象，因為甲○○有時會去我們村庄找他姐姐，我看過他，所以有印象等語（見警卷第27頁）；證人高冠群於原審96年4月25日審理時證稱：「（問：你在案發前，是否知道被告甲○○的名字？）不知道，只有看過他，我對他有印象。」等語（見訴98號卷一第161 頁反面），於本院108 年4 月18日審理時證稱：「（問：你在本案之前，你有看過對方這些人？）我認識林００、阮００，周凱平、塗偉華沒什麼印象，甲○○在村莊看過。」、「（問：甲○○在村莊的哪裡看過？）在我家隔壁。」、「（問：看過他很多次嗎？）好像有2-3 次。」等語（見本院107 年度原再1 號卷一第180 頁）；證人兆鴻文於本院108 年4 月18日審理時原證述：93年8月20日前沒有看過被告等語（見本院107 年度原再1 號卷一第151 頁反面），經檢察官提示其先前於原審96年6 月23日審理時所證稱：『案發前我有見過甲○○3 、4 次，他之前有來我們村莊，但我不知道他的名字』等語（見訴98號卷二第166 頁反面至167 頁）後，又證稱：應以原審審理中所述正確等語（見本院107 年度原再1 號卷一第152 頁）。即證人林聖賢於94年4 月23日指認被告相片前之93年11月1 日警詢時，因被告持鐵棒毆打他及包克強時，有看到被告之面貌；而證人洪駿華、包嘉瑞、高冠群、兆鴻文於指認被告照片之前，亦均已與被告有數面之緣，至為明確。

4.證人洪駿華於94年4 月23日警詢時證稱：我有看到甲○○持木棒衝向包克強，當時距離甲○○約10公尺遠等語（見警卷第39頁）；證人包嘉瑞於94年4 月26日警詢時證述：在案發現場，我離對方自小客車約5 至6 步遠，我看到甲○○先從白色（國瑞）自小客車衝下來，後面也跟著很多人下來，持木棒朝包克強方向追等語（見警卷第26至27頁）；證人洪俊彥於原審96年4 月25日審理時證述：我在現場看到被告甲○○時，距離大約8 至10公尺等語（見訴98號卷一第181 頁）；證人兆鴻文於原審96年6 月23日審理時證稱：我確定當天有看到甲○○，我距離甲○○約4 、5 公尺，距離應該是如我今天講的，當時對距離沒有概念（指其於警詢稱與被告距離其半公尺等語，見警卷第52頁）等語（見訴98號卷二第164 頁正、反面至165 、167 頁）；證人林聖賢於93年11月1日警詢所述：我距離包克強約6 、7 公尺，有很清楚看到過程等語（見本院106 年度聲再更一3 號卷第288 頁警詢筆錄），再酌以證人阮００於國防部南部地區軍事法院96年7 月10日審理時又證稱：「（問：有無看到兩輛汽車到現場？）有」、「（問：該兩輛汽車顏色、廠牌為何？）我只知道、黑白各一，廠牌我不清楚。」、「（問：車上的人有無下車？下車後作何事？）有，他們一下車即對車子附近的人加以毆打。」、「（問：為何當時能清楚辨識對方？）因當時有車燈照射。」、「（問：車燈數量、照射範圍？）我們騎過去的摩托車有兩台，均開著大燈照向對方，能照到對方前排人員。」等語（見軍訴111 號卷二第110 頁），證人林００於95年1 月4 日偵訊時證稱：「（問：你有看到包克強被打？）是。」、「（問：照你的位置看來，你既然可以看到包克強被打，為何會看不到？）白色轎車沒有開燈，是黑色轎車開的燈。」等語（見少連偵31號卷第16頁），及證人包嘉瑞於原審96年4 月25日審理時亦證稱：「（問：兩台車上的人是一起下來，還是有先後？）一起下來。」、「（問：現場有無燈光照明？）有燈，但不會很亮。」、「（問：案發現場有無車燈？）對方車子的兩台汽車車燈有開著，汽車熄火後車燈一直都沒有關，一直至到我們逃走時車燈還開著。」等語（見訴98號卷一第153 頁反面、155 頁）等所為證述案發時現場林００、阮００等人所騎乘機車及被告等人所搭乘自小客車或休旅車之大燈（即車頭燈）均有亮著、現場亦有路燈照明，暨證人阮００可以看到並分辨兩部汽車之顏色為白色及黑色且林００看到包克強被打之情，足見案發現場之光線足以辨識人臉面貌至明。再證人林聖賢、包嘉瑞、洪駿華、兆鴻文、洪俊彥均是近距離觀察案發時包克強遭毆打之經過，自無誤認之虞。

5.綜合上情以觀，證人林聖賢、包嘉瑞、洪駿華、兆鴻文、洪俊彥之指認過程，警方縱未依上開指認犯罪嫌疑人注意事項進行指認，但尚不生誤認之情形發生，而可排除單一相片指認所可能形成之記憶污染或判斷誤導情況，是不得以警方僅提出被告之口卡片讓其等指認，遽認其等警詢所為指認之陳述，無證據能力，或證人高冠群於警詢看過被告之照片，即進而推論其於偵查中所為指認之陳述，無證據能力。

㈥證人林聖賢、兆鴻文、洪俊彥、包嘉瑞、洪駿華、高冠群、洪家駿於警詢之陳述，均有證據能力：

1.按「刑事實務上之對人指認，乃犯罪後，經由被害人、共犯或目擊之第三人，指證並確認犯罪嫌疑人之證據方法。現行刑事訴訟法並無關於指認程序之規定，如何由證人正確指認犯罪嫌疑人，自應依個案之具體情形為適當之處理，法務部及司法警察主管機關對於指認程序所訂頒之相關要領規範，或學者發表之指認原則，無非提供辦案人員參考之資料，故證人之指認程序與相關要領規範不盡相符時，尚難謂係違反法律位階之「法定程序」，遑論學者個人發表之指認原則。況指認之程序，固須注重人權之保障，亦需兼顧真實之發現，確保社會正義實現之基本目的。如證人於審判中，已依人證之調查程序，陳述其出於親身經歷之見聞所為指認，並依法踐行詰問之程序後，綜合證人於案發時停留之時間及所處之環境，足資認定其確能對被告觀察明白，認知被告行為之內容，該事後依憑個人之知覺及記憶所為之指認客觀可信，並非出於不當之暗示，亦未違悖通常一般日常生活經驗之定則或論理法則，又非單以證人之指認為被告論罪之唯一依據時，自不得僅因證人之指認程序與相關要領規範或其他學者個人之見解未盡相符，遽認其無證據能力；苟證人於警詢或偵查中所為之指認陳述，與審判中不符時，亦應審酌其先前之供述，是否符合刑事訴訟法第159 條之2 、之3 或之5 所規定得為證據之情形，以定其取捨，方符採證法則。」（最高法院94年度台上字第3307號裁判要旨參照），最高法院103 年度台非字第424 號裁判要旨亦同此見解。

2.按「一、被告以外之人於我國司法警察官或司法警察調查時所為之陳述經載明於筆錄，係司法警察機關針對具體個案之調查作為，不具例行性之要件，亦難期待有高度之信用性，非屬刑事訴訟法第159 條之4 所定之特信性文書。司法警察官、司法警察調查被告以外之人之警詢筆錄，其證據能力之有無，應依刑事訴訟法第159 條之2 、第159 條之3 所定傳聞法則例外之要件為判斷。二、刑事訴訟法第159 條之2 、第159 條之3 警詢筆錄，因法律明文規定原則上為無證據能力，必於符合條文所定之要件，始例外承認得為證據，故被告以外之人除有同法第159 條之3 所列供述不能之情形，必須於審判中到庭具結陳述，並接受被告之詰問，而於符合㈠審判中之陳述與審判外警詢陳述不符，及㈡審判外之陳述具有『相對可信性』與『必要性』等要件時，該審判外警詢陳述始例外承認其得為證據。於此，被告之詰問權已受保障，而且，此之警詢筆錄亦非祇要審判中一經被告詰問，即有證據能力。」（最高法院107 年度第1 次刑事庭會議決議），及「刑事訴訟法第159 條之2 所稱『具有較可信之特別情況』，乃指相對之可信，亦即被告以外之人於審判中之陳述，與審判外不符，其審判外先前陳述之背景具有特別情況，比較審判中陳述之情況為可信者而言。由於本條被告以外之人業於審判中到庭接受詰問，其審判外之陳述已受檢驗覈實，因此，所謂『具有較可信之特別情況』，以自由證明為已足。」（最高法院106 年度台上字第3183號裁判要旨參照）。

3.本院審酌證人林聖賢、兆鴻文、洪俊彥、包嘉瑞、洪駿華、洪家駿、高冠群於案發時均在現場，並目睹被告攻擊被害人包克強之經過，然其等警詢中陳述，與其等法院審理時證述內容有部分不同（例如證人林聖賢於警詢時陳述有關被告、塗偉華、周凱平、阮００、林００於案發時持工具之犯罪構成要件事實；證人洪俊彥、兆鴻文警詢陳述及其等於原審證述有關目睹被告攻擊被害人之經過；證人包嘉瑞就案發時被告是否在現場；證人洪駿華就其警詢陳述於案發現場看到被告時之距離及情形，洪家駿就其指認被告是否在場，均有不同或矛盾）；再證人林聖賢等人警詢筆錄部分內容，於法院審理時並未陳述（例如包嘉瑞於原審審理時證稱案發現場有對方兩輛汽車之車燈未熄），是證人林聖賢等人在警詢之陳述與法院審理所為之證述，應認有前後陳述不符致有實質性之差異。再酌以證人林聖賢等人於警詢陳述之時間，較接近於本案之案發時間，記憶自較清晰，且係其等自由意識下所為之陳述，其等警詢筆錄內容，復經其等確認無訛後，始簽名、捺指印，是證人林聖賢等人先前於警詢中之陳述，距本件事發時間較近，對於案情記憶較為清晰、深刻，亦無不當取供之情形。此外，由證人林聖賢等人前後證述稍有不同，可見其等並無作出迎合員警於偵查時假設之指述與供述，復無積極證據證明員警於偵查過程有掌握許多未經證實或具誤導性資訊，或透過口語或非口語之回饋，致影響證人林聖賢等人之陳述，故依上開說明，證人林聖賢、兆鴻文、洪俊彥、包嘉瑞、洪駿華、高冠群、洪家駿於警詢中所為與法院審理時不符之陳述，顯有較可信之特別情況，基於發見真實之需求，且為證明被告犯罪事實之存否所必要，並斟酌上開供述證據之取得過程均無瑕疵，且均與本案待證事實間，具有相當之關聯性，應認林聖賢等人於警詢時之陳述，符合刑事訴訟法第159 條之2 所稱「具有較可信之特別情況」之情形，而有證據能力。又本判決未引用證人王英豪警詢之陳述，故不論述其等警詢陳述之證據能力。

㈦證人林聖賢、兆鴻文、洪家駿、高冠群偵查中之陳述，均有證據能力：

1.按「參酌刑事訴訟法第159 條、第159 條之1 之立法理由，無論共同被告、共犯、被害人、證人等，均屬被告以外之人，並無區分。本此前提，凡與待證事實有重要關係之事項，如欲以被告以外之人本於親身實際體驗之事實所為之陳述，作為被告論罪之依據時，本質上均屬於證人。而被告之對質詰問權，係憲法所保障之基本人權及基本訴訟權，被告以外之人於審判中，已依法定程序，到場具結陳述，並接受被告之詰問者，因其信用性已獲得保障，即得作為認定被告犯罪事實之判斷依據。然被告以外之人於檢察事務官、司法警察官、司法警察調查中（以下簡稱警詢等）或檢察官偵查中所為之陳述，或因被告未在場，或雖在場而未能行使反對詰問，無從擔保其陳述之信用性，即不能與審判中之陳述同視。惟若貫徹僅審判中之陳述始得作為證據，有事實上之困難，且實務上為求發現真實及本於訴訟資料越豐富越有助於事實認定之需要，該審判外之陳述，往往攸關證明犯罪存否之重要關鍵，如一概否定其證據能力，亦非所宜。而檢驗該陳述之真實性，除反對詰問外，如有足以取代審判中經反對詰問之信用性保障者，亦容許其得為證據，即可彌補前揭不足，於是乃有傳聞法則例外之規定。偵查中，檢察官通常能遵守法律程序規範，無不正取供之虞，且接受偵訊之該被告以外之人，已依法具結，以擔保其係據實陳述，如有偽證，應負刑事責任，有足以擔保筆錄製作過程可信之外在環境與條件，乃於刑事訴訟法第159 條之1 第2 項規定『被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。』另在警詢等所為之陳述，則以『具有較可信之特別情況』（第159 條之2 之相對可信性）或『經證明具有可信之特別情況』（第159 條之3 之絕對可信性），且為證明犯罪事實存否所『必要』者，得為證據。係以具有『特信性』與『必要性』，已足以取代審判中經反對詰問之信用性保障，而例外賦予證據能力。至於被告以外之人於偵查中未經具結所為之陳述，因欠缺『具結』，難認檢察官已恪遵法律程序規範，而與刑事訴訟法第159 條之1 第2 項之規定有間。細繹之，被告以外之人於偵查中，經檢察官非以證人身分傳喚，於取證時，除在法律上有不得令其具結之情形者外，亦應依人證之程序命其具結，方得作為證據，此於本院（即最高法院）93年台上字第6578號判例已就『被害人』部分，為原則性闡釋；惟是類被害人、共同被告、共同正犯等被告以外之人，在偵查中未經具結之陳述，依通常情形，其信用性仍遠高於在警詢等所為之陳述，衡諸其等於警詢等所為之陳述，均無須具結，卻於具有『特信性』、『必要性』時，即得為證據，則若謂該偵查中未經具結之陳述，一概無證據能力，無異反而不如警詢等之陳述，顯然失衡。因此，被告以外之人於偵查中未經具結所為之陳述，如與警詢等陳述同具有『特信性』、『必要性』時，依『舉輕以明重』原則，本於刑事訴訟法第159 條之2 、第159 條之3 之同一法理，例外認為有證據能力，以彌補法律規定之不足，俾應實務需要，方符立法本旨。本院93年台上字第6578號判例，應予補充。」（最高法院102 年度第13次刑事庭會議㈠參照）。

2.證人林聖賢、洪家駿、高冠群、洪俊彥於93年8 月26日偵訊時，均已具結（見相528 號卷第79、81、83、85頁），而其等4 人於95年7 月6 日接受偵訊時，雖均未具結，但檢察官當日係以關係人身分傳訊高冠群、洪俊彥（見少連偵31號卷第154 頁），並以林聖賢於外勤時有請其做過證；以洪俊彥之前以證人身分具結過；以洪家駿之前用證人身分問過；以高冠群上次有請其具結等情，而未命其等於該次偵訊時，再為具結（林聖賢部分，見少連偵31號卷第157 頁；洪俊彥部分，見同上卷第160 頁；洪家駿部分，見同上卷第161 頁；高冠群部分，見同上卷第162 至163 頁），足認檢察官係認證人林聖賢、洪俊彥、洪家駿、高冠群均於93年8 月26日訊問前作證時具結，而其等4 人於95年7 月6 日作證時，因擔任證人之條件未變更，故認其等4 人之前之具結仍生效力，始未命證人高冠群、洪俊彥再為具結。又軍事檢察官依序於96年3 月1 日、96年2 月14日依序訊問證人林聖賢、洪家駿時，均令其等具結（見軍偵47號卷第32、13頁），且軍事檢察官亦提示並告以要旨予證人林聖賢、洪家駿於95年7 月6日偵查筆錄，證人林聖賢、洪家駿均答稱對該次偵訊筆錄之陳述無意見等語（林聖賢部分見軍偵47號卷第35頁；洪家駿部分，見同上卷第15頁）。故應認證人林聖賢、洪家駿、高冠群、洪俊彥於偵查中之證述，均有證據能力。

3.辯護人主張：證人洪家駿雖於偵查中指認被告參與犯行，但證人洪家駿係於案發近2 年始證稱看到被告，於原審理時又證稱其係聽聞洪俊彥所言才稱被告在場，從而其偵查中指認，欠缺特別可信之情形，不符合刑事訴訟法第159 條之1 第2 項傳聞例外要件，仍屬傳聞證據，而無證據能力云云。惟查，證人阮００（77年10月出生）於96年7 月10日軍事法院審理時（距本案93年8 月20日發生已近3 年）；林００（75年10月出生）於95年1 月4 日偵查中（距本案發生已近1 年5 月），始證稱渠等所騎機車或案發當時停放於現場之黑色轎色車燈係處於開大燈之狀態，已如上述。再參酌施志鴻助理教授於前開函文所載「共同被告共同參與犯罪行為，若該事件屬於重大性、計畫性、參與程度深入等，排除時間過久產生記憶遺忘，或其他個人因素，例如飲酒、藥物、腦傷、智力等，受到事後誘導與污染之影響，其對重要案件情節之記憶，理論上應不致有重大差異或錯誤」等語，是辯護人徒以證人洪家駿偵查中證稱於案發近2 年始證稱看到被告，欠缺特別可信之情形云云，係其主觀臆測之詞，而不可採。再證人洪家駿於原審96年4 月25日審理時證稱：「（問：《提示證人95年7 月6 日偵訊筆錄》你在兩次的警詢筆錄中，都沒有指認被告甲○○有到現場或參與打架，為何在95年7 月6 日偵訊時，你說你在現場有看到被告甲○○，並且有打人，有何意見？）我確實有看到一個高高的人打人，我就問洪俊彥那個人是誰，洪俊彥告訴我我才知道被告甲○○有在現場，但我並沒有親眼看到，也無法確定被告甲○○是否當時有在場，我在偵查中陳述關於被告甲○○的犯案情節，都是看到那個高高的人所作的，但是我真的無法確定那個人是否就是被告甲○○。」、「（問：你所看到高高的人是從哪台車下來？）我確定是從白色汽車下來，因為我有親眼看到。」等語（見訴98號卷一第158 頁反面至159 頁），即證人洪家駿於案發現場，確實有目睹一位高高的人從白色車下車，只是其不知該人是何人，經其詢問證人洪俊彥後，經證人洪俊彥告知始知悉該高高之人為被告，又證人洪家駿於原審96年4 月25日審理作證時，既經原審命其具結（見訴98號卷一第175 頁），則其於原審審理之證述，自有證據能力。辯護人上開主張，亦有所誤會。

㈧證人林聖賢、洪駿華、兆鴻文、洪俊彥於警詢指認被告之陳述及證人高冠群於警詢看過被告照片而於偵查中指認被告之陳述，既不得遽認無證據能力，而依渠等之陳述，應認其等於警詢或偵查中所為陳述，有證據能力；又證人林聖賢、洪駿華、兆鴻文、洪俊彥、高冠群於審判時所為陳述，既經具結，自應認有證據能力。

㈨本判決未引用證人王英豪於警詢及本院96年度上訴字第2099號審理時所為有關被告涉案之陳述（本院僅引用其與被告認識過程之陳述，見上開㈤2.所載）、檢察官於95年7 月6 日至萬金營區營區路勘驗之勘驗筆錄及所拍攝模擬照片中，有關於被告在場部分，故不論述該部分之證據能力（該部分以外之勘驗筆錄及所拍攝照片、現場位置圖，辯護人對證據能均表示無意見）。

㈩按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，屬傳聞證據，原則上不得作為證據；惟按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之5 第1 項分別定有明文。查本判決所引用除上開所述以外屬於傳聞證據之部分，均已依法踐行調查證據程序，且檢察官同意有證據能力，被告及辯護人於本院審理時，表示沒有意見（見本院卷一第151 至171 頁），基於尊重當事人對於傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富愈有助於真實發現之理念，本院審酌該等證據作成時情況，並無違法取證之瑕疵，復與本件具有關聯性，且無顯不可信之情形，以之作為證據應屬適當，自均有證據能力。本件案發時間雖在凌晨1 時許，但現場林００、阮００所騎乘機車、白色自小客車、黑色休旅車之大燈（車頭燈）均未熄，再酌以被告於事後95年7 月16日12時37分與其兄劉正財之電話通聯時，於證人劉正財說現場很暗時，被告則回答林聖賢沒有跳下去等語（見訴98號卷三第63至64頁），足見現場之光線足以辨識在場人員之人臉相貌；再事發經過時間雖然短暫，在場人員目擊經過之時間有限，但被告既有毆打證人林聖賢，則證人林聖賢自無誤認被告之情，而其他目擊證人亦係於其等逃避被毆打之際或之前，曾目睹被告面貌，亦非不可能發生；又證人林聖賢等人目睹被告之距離各有不同之陳述，但證人林聖賢等人於目擊被告時所站之位置不同，其等又係依個人主觀對距離計算之經驗，自不可能與其等事實上與被告之距離完合相符，故其等此部分所為距離之陳述，亦無苛責性；而現場於案發時，固然混亂且人數眾多，但證人林聖賢等人於案發時，均在現場，且其等亦均具有指認能力，已如上述，再酌以本院認定被告與林００、阮００、周凱平、塗偉華共同犯傷害致死罪，並非僅憑林聖賢等人之指認，尚包括被告與劉正財、被告與阮０茹之通聯等其他證據資料，為補強證據，且被告不在場之證明，亦不足認定其於案發當時不在現場及本案證人林聖賢等人單一照片之指認，不得遽認其等之指認程序無證據能力，暨被告等人毆打被害人包克強，致被害人包克強死亡之事件，係屬重大事件，且由周凱平於抵達現場前，先行連繫被告、塗偉華及其他十數名不詳姓名人到場，亦足認本件係有計畫性，而被告參與程度亦深，對證人林聖賢等人而言，亦屬於重大事件，其等對本件重要情節之記憶，不致有重大差異或錯誤，且證人林聖賢等人之證詞係由其等基於自己之意思而為陳述，均如上述等情，應認辯護人以施志鴻助理教授上開回復函文所載有關感知、儲存、提取，及證人陳述之之動機因素、人際關係因素、偵訊過程影響等因素，主張證人林聖賢、包嘉瑞、兆鴻文、高冠群、洪俊彥、洪家駿、洪駿華等人之陳述，無證據能力云云，均非可採。

貳、實體方面：

一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

㈠訊據被告矢口否認有到場參與上開毆打包克強之行為，辯稱：我於93年8 月18日20時許，與家人在內埔鄉小吃店飲酒，迄至19日凌晨4 時許，始與女友戴美紅前往內埔鄉某處汽車旅館睡覺休息，直至19日晚上6 、7 時許，再至我任職台塑公司（位於改制前高雄縣○○鄉○○路000 號）之宿舍繼續睡覺，其間並未返回屏東，更無到場參與鬥毆云云。

㈡經查：

1.證人阮００於93年8 月20日警詢時（母親劉素珠在旁，並在筆錄簽名，見警卷第68頁）稱：「（問：你因何事來所接受製作偵查筆錄？）我於93年8 月20日凌晨1 時許，與人談判，繼而發生打架，經警方通知我到案說明。」、「（問：你於何時、何地與何人談判? 為何事談判？）我於93年8 月19日晚上11時許，因我跟林００在籃球場被林聖賢毆打，我跑去向周凱平哭訴時，林聖賢繼而以行動電話挑釁我跟林００，並相約93年8 月20日凌晨1 時許至萬巒鄉萬金村營區路（萬金營區大門前）談判。」、「（問：你當時騎乘何種交通工具？你有無攜帶武器前往？）我載林００騎一部NF7-689號重機車前往的，我沒攜帶武器前往。」、「（問：你與對方林聖賢等人以何方式相約談判？約於何處談判？）林聖賢是以行動電話約我跟林００前往談判的，約在萬巒鄉萬金村營區路（萬金營區大門）前。」、「（問：你同夥何人邀你前往與對方談判？你們共幾人前往？你是否知道你同夥之年籍資料？）我跟林００是我大哥周凱平邀我前往的，我們共4 人前往，我只認得我表哥林００跟周凱平（住佳平村）而已，其他的均不認識。」、「（問：你們4 人中是誰帶頭的？你們是誰召集前往談判？是否有告知你因何事前往談判？）是我的大哥周凱平（住佳平村）召集我們人前往萬金營區前談判，是周凱平帶頭的，是為了跟林聖賢的糾紛去談判的。」等語（見警卷第66至67頁）；於94年7 月15日警詢時證稱：「（問：那兩輛自小客車是何時出現？）那兩輛自小客車跟在我們摩托車後面，我們到達現場之後很快那兩輛自小客車就跟我們後面同方向到達。」等語（見警卷第72頁）。證人林００於93年8 月20日警詢時（母親劉素芬在旁，並在筆錄簽名，見警卷第73頁）稱：「（問：你們18人中是誰頭的？你們是誰召集前往談判？是否有告知你因何事前往談判的？）是阮００的大哥周凱平召集我們18人前往萬金營區前談判，應該是周凱平帶頭的，我知道要去打架的。」等語（見警卷第80頁），於94年6 月1 日警詢時證稱：「（問：你所說一部機車不知何人所騎，另有2 部自小客車是否與你同一時間、同一方向一同前往？）我及阮００、周凱平、一個我不認識的4 人先到萬金營區門口附近，大約一分鐘之後那兩部車從我們後面衝過去，停在我們前方斜對面，距離大約50至60公尺。」、「（問：周凱平與林聖賢談判多久，那兩輛自小客車才前來現場？）大約談判10秒之後。」、「（問：你被林聖賢毆打時，有無打電話給周凱平？）沒有，是我表弟阮００打電話的。」、「（問：你表弟阮００持誰的電話打給周凱平的？）持我的手機0000000000打給周凱平的，打一通電話給周凱平。」、「（問：為何警方調閱你的通聯紀錄，有兩通電話打給周凱平？）我不知道。」、「（問：阮００打給周凱平談論何事？）跟他訴苦，說他被林聖賢等人毆打，周凱平就叫我去佳平躲一下，等他回來。」、「（問：周凱平回來之後，發生何事？）周凱平回來之後剛好林聖賢打電話給我，周凱平就拿過去聽，內容是林聖賢要約我們去談判。」等語（見警卷第84、85、88至89頁），於原審96年4 月25日審理時證稱：「（問：是你們先到現場還是對方的人先到？）對方先到。」等語（見訴98號卷一第187 頁反面）。證人周凱平於94年5 月12日警詢時稱：「（問：你為何會於93年8 月20日凌晨1 時許在萬金營區大門前附近案發現場？）因為阮００用他的手機0000000000打我的手機號碼0000000000說他被人家打，所以我就說叫他先回去，我等一下就回去；然後我回家時約於93年8 月19日晚上23時許，就接到對方林聖賢打電話給林○○，林○○不敢接電話，林○○拿給我接電話，對方於電話中說你敢不敢來；然後我就過去了。」等語（見警卷第97頁）。參酌證人林００、阮００、周凱平上開所證內容，與被害人包克強、證人林聖賢、包嘉瑞、洪家駿、洪駿華、洪俊彥、高冠群、兆鴻文等8 人分乘4 部機車先駛抵現場，並將機車停放在「萬金營區」大門前營區路北側路旁等候等事實，據檢察官勘驗屬實，製有勘驗筆錄及「包克強遭圍毆致死案現場相關位置圖-2」可參（見少連偵31號卷第180 、186 至187 頁；辯護人係主張檢察官該次勘驗對指認被告部分無證據能力）之情，就證人林聖賢與阮００、林００、周凱平間連繫談判過程，雖稍有差異，但阮００、林００（2 人為表兄弟）於93年8 月19日晚間11時許，因感情紛爭問題遭林聖賢毆打後，心有不甘，阮００向周凱平（阮００之母與周凱平之父為同居關係，行為時尚未成年）哭訴，周凱平得悉後，與林聖賢以電話聯絡相約於翌日（即93年8 月20日）凌晨1 時許，在屏東縣萬巒鄉萬金村「萬金營區」大門前之營區路談判，雙方即分別召集人馬相約前往，於93年8 月20日凌晨1 時許，被害人包克強、證人林聖賢、包嘉瑞、洪家駿、洪駿華、洪俊彥、高冠群、兆鴻文等8 人分乘4 部機車先駛抵現場，並將機車停放在「萬金營區」大門前營區路北側路旁等候，隨後阮００、林００、周凱平、不知情之楊維漢及多名不詳成年男子，亦分乘機車與1 黑、1 白共2 部汽車及數輛機車，抵達現場等事實，則大致相符，故此部分事實，應堪認定。

2.本件案發時，周凱平一方人員所搭乘之1 輛白色自小客車、1 輛黑色休旅車、林００、阮００、周凱平、楊維漢所騎乘之2 輛機車之大燈（即車頭燈）均未熄滅，可照亮被害人包克強一方之人員，則案發現場有燈光足以辨識在場人員之人臉面貌：證人阮００於國防部南部地方軍事法院96年7 月10日審理時證稱：「（問：當時在現場兩方人馬距離多遠？）當時我們在萬金營區外靠營區側馬路面對面，雙方距離我不清楚，但雙方能清楚辨識前排人員。」、「（問：能否清楚看見對方面相？）可以。」、「（問：提示96年6 月27日本院審理筆錄證人鐘禹富筆錄。對鍾員所述能見度有無意見？）無。」、「（問：為何當時能清楚辨識對方？）因當時有車燈照射。」、「（問：車燈數量、照射範圍為何？）我們騎過去的摩托車有兩台，均開著大燈照向對方，能照到對方前排人員。」等語（見訴111 號卷二第110 頁）；證人林００於95年1 月4 日偵訊時證稱：「（問：你有看到包克強被打？）是。」、「（問：照你的位置看來，你既然可以看到包克強被打，為何會看不到？）白色轎車沒有開燈，是黑色轎車開的燈。」（見少連偵31號卷第16頁）；證人包嘉瑞於原審96年4 月25日審理時亦證稱：「（問：現場有無燈光照明？）有燈。」、「（問：案發現場有無車燈？）對方車子的兩台汽車車燈有開著，汽車熄火後車燈一直都沒有關，一直至到我們逃走時車燈還開著。」等語（見訴98號卷一第153 頁反面、155 頁）。則證人林００、阮００及證人包嘉瑞就案發現場機車、黑色休旅車、白色自小客車之大燈（即車頭燈）未熄之事實，雖有不同，但此乃係因阮００、林００及包嘉瑞於案發現場所站位置不同，且其等係依個人之記憶而為案發現場、汽機車大燈有亮之陳述，故應認其等3 人之證述內容，均可採信，即本件案發時，案發現場阮００、林００、周凱平、楊維漢所騎乘之兩部機車、白色自小客車、黑色休旅車之大燈（即車頭燈）均未熄滅而亮著，且可以照亮包括被害人包克強一方至明。再證人林聖賢遭毆打逃跑時，遭對方白色自小客車駕駛開車阻擋之路徑乙節，亦經檢察官勘驗屬實，製有勘驗筆錄及「包克強遭圍毆致死案初到現場相關位置圖-1」可參（見少連偵31號卷第186 至187 、242 頁），又證人阮００於94年7 月15日警詢時證稱：「（問：當時你們跟對方林聖賢談判時距離約多遠？）大約距離4 公尺左右。」、「（問：你有無看見車上下來的人毆打包克強？距離多遠？）我有看到對方毆包克強，我當時距離包克強約5 公尺。」等語（見警卷第72、73頁），其於國防部南部地方軍事法院96年7 月10日審理時證稱：我只知道黑、白各1 輛車，他們一下車即對車子附近的人加以毆打，當時尚能清楚辨識前排的人員，可以看清楚對方的面相等語（見訴111 號卷二第109 至110 頁）；證人林００於93年8 月20日警詢時證稱：我有看到對方包克強受傷倒地等語（見警卷第81頁）、於94年6 月1 日警詢時亦證稱：當時我沒有逃跑，我在案發現場，所以我有看見他們追打、毆打包克強，我當時距離包克強約3.5 公尺等語（見警卷第86頁）。亦均足認案發當時之萬金營區前營區路發生衝突現場之光線，足以辨識在場人員之人臉面貌，而未達暗黑致無法辨識人臉之程度，洵堪認定。辯護人於本院審理時，雖聲請於110 年8 月18日晚上1時勘驗現場，以確認案發時現場之光線乙節，惟檢察官已於案發後偵查期間勘驗現場，辯護人僅主張該勘驗筆錄所載有關指認被告部分無證據能力，則該勘驗筆錄距案發時間較近，且由案發當時現場之人到場協助勘驗，自有其憑信性（辯護人主張有關指認被告部分除外），而93年8 月20日凌晨1時許案發，迄本案110 年8 月19日辯論終結，已17年，案發現現場之現況、天氣及燈光等客觀因素，已不可能復原與當案發當時完全相同，且案發時現場之光線既足以辨識人臉面貌，是辯護人上開主張，尚無必要。

3.案發現場被告一方搭乘白色自小客車、黑色休旅旅車及數輛機車之人係受周凱平之請託，而抵達現場：

⑴證人阮００於94年10月11日少年事件調查時稱：「（問：那兩輛汽車的人是何人叫來的？）周凱平找來的。」等語（見少調161 號卷第60頁）；證人林００於94年10月11日少年事件調查時亦證稱：「（問：塗偉華『他們』是何人找的？）周凱平。」等語（見少調161 號卷第54頁）；證人周凱平於國防部南部地區法院軍事法院96年7 月10日審理時證稱：「（問：萬金營區見面一事有無告知其他人？）當日約定後我騎機車去載楊維漢過來，當時我未告知何事，塗偉華我用電話告知此事，要他先來我家找我，如找不到我，要他自行前往萬金營區。」等語（見訴111 號卷二第114 頁），於本院97年4 月17日審理時亦證稱：「（問：案發當天是誰約與誰約在萬金營區談判？）林聖賢約我們的，約我還有林００、阮００。」、「（問：之後你有再打電話給誰一起約到現場？）我表哥塗偉華。」、「（問：其他人呢？）其他人沒有，我記得楊維漢是我自己到他家找他的。」等語（見本院96年度上訴2099號卷一第168 至169 頁）。而阮００之母親與周凱平之父親於案發當時為同居關係，林００與阮００係表兄弟，塗偉華係周凱平之表哥，則證人阮００、林００自無誣陷周凱平、塗偉華，及周凱平亦無誣陷塗偉華之必要。足見證人周凱平於帶阮００、林００前往萬金營區現場前，先找楊維漢，並有連繫塗偉華到萬金營區至明。

⑵證人周凱平於案發當日即93年8 月20日警詢所稱：「（問：除了你跟阮００、林００外還有其他人參與？有誰參與其姓名、年籍資料、住址為何？）有的，我不清楚因為他們是我外面的朋友，我只認識我表哥塗偉華，目前住在潮州鎮，其他資料我不清楚。」、「（問：你如何與你表哥塗偉華聯繫並請他一同前往談判？他當時有無召集其他人一同前往談判？）我是用行動電話與我表哥塗偉華一同前往，有的，但我不清楚他召集多少人前往談判。」、「（問：你表哥塗偉華的行動電話幾號？他們是乘何種交通工具前往？車號？）我知道是0000000000，我表哥他們開一部自小客車及一部休旅車，兩部車過來幫我，車號我不清楚。」等語（見警卷第93頁），足認周凱平於與證人林聖賢約定在93年8 月20曰凌晨1 時許，在萬金營區前談判後，隨即打電話請塗偉華到案發現場。又證人阮００於94年7 月15日警詢時稱：「（問：那兩輛自小客車是何時出現？）那兩輛自小客車跟在我們摩托車後面，我們到達現場之後很快那兩輛自小客車就跟（在）我們後面同方向到達。」、「（問：你們到達現場時發生何事？）我們摩托車騎到跟對方面對面談判，我大哥周凱平就跟對方說：誰要跟我談判，說完這句話，後面那兩輛自小客車就到達現場，從車上衝下數人手持棍棒直接朝林聖賢對方毆打。」、「（問：當時你們跟對方林聖賢談判時距離多遠？）大約距離4 公尺左右。」等語（見警卷第72頁）。再酌以證人周凱平於94年5 月12日警詢時所證：「（問：持木棍、鐵條打傷對方及包克強的人是何人叫來的？）我不知道，可能是我們4 人當中1 個人叫來的，也有可能是對方叫來的。」等語（見警卷第100 頁）之情，足認塗偉華於接受周凱平之請託之後，有再找人到案發現場，而毆打被害人包克強之人，包括受周凱平之請託而到現場之人，至為明確。

⑶證人林００於被害人包克強被攻擊時，與被害人包克強間之距離，於94年6 月1 日警詢時供稱：「（問：當時你距離包克強多遠？）我在車道對面看，距離約3.5 公尺（經警方丈量）。」等語（見警卷第86頁）；證人阮００於94年7 月15日警詢亦稱：「（問：你有無看見車上下來的人毆打包克強？距離多遠？）我有看見對方毆打包克強，我當時距離包克強約5 公尺遠。」等語（見警卷第73頁）。而案發現場萬金營區前道路寬8 公尺，亦有「包克強遭圍毆致死案兩方到達現場行距位置圖-3」可參（見少連偵31號卷第241 頁），亦即案發現場之道路並不寬敞。再由證人周凱平、阮００、林００上開所證，可知毆打被害人包克強之人，係從白色自小客車及黑色休旅車下來之人（林００部分，見警卷第85頁；阮００部分，見警卷第73、76頁；周凱平部分，見警卷第94頁），又依證人林００、阮００、包嘉瑞前開所證，白色自小客車、黑色休旅車、林００、阮００、周凱平所騎乘之兩部機車於抵達現場後，大燈（車頭燈）均未熄滅而亮著，且可照亮對方即被害人包克強等人，且白色自小客車駕駛於見證人林聖賢欲逃離現場時，還開車阻擋證人林聖賢之去路，則以周凱平係74年2 月生，於93年8 月20日案發時，係學生身分，且無前科紀錄，素行良好，其於案發時找其表哥塗偉華（73年11月出生，於93年8 月20日行為時，係18歲以上20歲未滿之人）及騎乘機車載不知情之楊維漢到場，可知經由周凱平請託到案發現場協助毆打被害人包克強之人，均係周凱平熟識之至親好友；又阮００之母親與周凱平之父親於案發當時同居，阮００叫周凱平哥哥，林００與阮００係表兄弟關係。而證人阮００於94年7 月15日警詢時稱：甲○○是我舅舅等語（見警卷第71頁）；證人林００於94年6 月1 日警詢時亦稱：甲○○是我舅舅等語（見警卷第84頁），而阮００於94年7 月15日警詢既稱其看到包克強被毆打時，僅距離包克強5 公尺，卻於員警詢問其有關洪駿彥、兆鴻文、包嘉瑞均稱被告有參與毆打包克強時時，其不回答「被告未在場」等可以明確表示被告於案發當時並未到現場，卻迴避員警之詢問，而回答：「我不知道」等語（見警卷第73至74頁），於員警詢問林聖賢稱被告有參與毆打包克強，其是否在幫被告脫罪時，亦稱：「我不知道」等語（見警卷第73頁）；證人周凱平於國防部南部地區軍事地方法院96年7 月10日審理時證稱：不認識塗偉華與甲○○云云（見軍訴111 號卷二第83頁），然卻又證稱：塗偉華不認識被告云云，則證人周凱平既不認識塗偉華與被告，又何以知悉塗偉華與被告互不認識，再阮００與林００是表兄弟，阮００叫周凱平哥哥，甲○○是阮００之舅舅，即其等間具有親屬關係，有親屬系統表（見少連偵31號卷第146-1 頁）可參。而證人洪俊彥、洪家駿、高冠群均證稱被告係從白色自小客車下車，並毆打被害人包克強（詳下述），足認周凱平、阮００與林００於案發現場，均有目睹攻擊被害人包克強之人，卻僅願意交待其打電話請求協助之表哥塗偉華，讓警方知悉白色自小客車、黑色休旅車、數輛機車為何會到現場，而不願意繼續供出包括被告在內之其他其所認識之人，符合施志鴻助理教授上開回覆之內容所載：數人共同犯罪之刑事案件，影響刑事案件共同被告互相指認犯罪情節正確因素中，保護真正犯罪人、延遲司法流程，在人際互動過程中，為使被告高興、避免對立、尋求認同，遵守團體的規範，而不會不受歡迎、被拒絕、被嘲笑之情形。是不能因阮００、林００、周凱平等人未明確證稱被告案發在現場，進而推論被告於案發當天確實未在案發現場亦明。

4.被告於93年8 月20日凌晨1 時許，有持鐵條或木棍等兇器攻擊被害人包克強及證人林聖賢：

⑴證人林聖賢於93年8 月26日檢察官相驗時證稱：我與包克強是最後1 台，我們同夥之其他人見我們2 人被打就跑開了，打包克強之人我認的（得）出來，是長的（得）高高瘦瘦的，他揮棒打包克強的頭，我可以確定何人打包克強等語（見相528 號卷第57頁），可知證人林聖賢於案發後第7 天記憶尚鮮明之際，接受檢察官訊問時，即表示其可以確定毆打被害人包克強頭部之人，而當日證人塗偉華亦在相驗現場，然證人林聖賢並未說係塗偉華毆打被害人包克強之頭部，足認證人林聖賢於檢察官相驗後，所證毆打被害人包克強頭部之人，係於當日未到相驗現場之人，至為明確。嗣證人林聖賢於93年11月1 日警詢時證稱：「（問：今天到刑事組欲陳述何證據？）塗偉華、周凱平、甲○○等3 人，由塗偉華、周凱平毆打包克強，另甲○○毆打我後，又跑去毆打包克強。」、「（問：當時目擊情形如何？）當時甲○○毆打我，我跑給甲○○追時，我轉頭向後看甲○○沒有追我，我看到周凱平、塗偉華、甲○○等3 人，圍在包克強身邊毆打他。」、「（問：當時有看到周凱平、塗偉華、甲○○等人持兇器毆打包克強？）我有看到甲○○持鐵棍毆打包克強。」、「（問：甲○○如何毆打你？）當時我停車要與他們談判，甲○○看到我停車，就用類似鐵管的棒子毆打我背部一下，我轉身就跑，在跑的時候我就往後看，看甲○○有沒有追我，我就看到周凱平、塗偉華就往包克強方向跑去，並圍住包克強了。」、「（問：為何你那麼肯定周凱平、塗偉華、甲○○有毆打包克強？）當時包克強被毆打時，我距離包克強約有6 、7 公尺，我很清楚看到周凱平、塗偉華毆打包克強，所以我記住他們的長像及特徵，至於甲○○是毆打我的人，我對他更加有深刻的印象。」等語（見本院106 年度聲再更一3 號卷第287 至288 頁），於94年4 月23日警詢時證稱：「（問：93年8 月20日凌晨1 時許，在萬金營區大門前，與包克強共7 人當時發生何事？）當時我載包克強，…我一到萬金營區大門前，甲○○就拿鐵條衝向我這裡，直接朝我身上打。」、「（問：你於93年8 月20日凌晨1 時許在萬金營區大門前看到有誰打包克強？）我看到甲○○、周凱平、塗偉華拿鐵條打包克強，其他還有很多人一起打，但是我不認識。」、「（問：你之前認不認識塗偉華、周凱平、甲○○及年平等人？有無仇恨？）我之前均不認識該4 人，也沒有仇恨，周凱平是在赤山派出做筆錄時就認出來了；塗偉華是在屏東地檢署開庭時認出來的；甲○○是村長載我去平和村認人時認到的。」、「（問：你當時有沒有被追打，有無受傷？）我當時只有被甲○○用鐵條打傷背部而已。」等語（見警卷第9 、10頁），於原審96年4 月25日審理時證稱：「（問：有何人去打包克強？）我有看到被告周凱平、被告塗偉華、被告甲○○有打包克強。」、「（問：能否確定被告塗偉華、被告甲○○帶的是否鐵製或木製的工具？）我確定被告甲○○、被告周凱平拿鐵製的東西，被告塗偉華也是拿鐵製的東西，因為鐵製的東西（看）起來會比較亮，我沒有看到他們有拿木製的東西。」（見訴98號卷一第145 頁正、反面）等語。可知證人林聖賢於案發第7 日檢察官相驗時，雖未指認被告係毆打被害人包克強之人，但之後經過其追查後，始確定被告係毆打被害人包克強之人，則證人林聖賢於警詢、偵查及原審審理時證稱：被告係毆打被害人包克強之人等語，即非憑空杜撰，應堪認定。

⑵證人洪俊彥於94年4 月26日警詢時證稱：「（問：你於93年8 月20日凌晨1 時許，一起在萬金營區大門前與林聖賢及包克強等人當時發生何事？）當時我們6 個人（洪家駿、洪駿華、高冠群、兆鴻文、包嘉瑞及我）先騎摩托車到離萬金營區門口約200 公尺處，然後大約6 、7 台摩托車就騎過來前後擋住我們去路，帶頭的是周凱平，他說：誰要出來跟我們談；說完這兩句話就有2 台車子開過來停車，一個高高的男子下車拿木棍朝林聖賢及包克強毆打。」、「（問：現警方提供甲○○《60年12月31日生，Z000000000，住屏東縣○○鄉○○村○○路0 號》照片供你指認，是否為你所說拿木棒毆打林聖賢及包克強之人？）經我指認無誤。我與甲○○之前不認識，沒有仇恨。」、「（問：現場燈光如何，你如何能確定打傷林聖賢及包克強的就是甲○○？）現場有路燈，而且因為甲○○離我約半公尺的距離，所以我很確定打傷林聖賢及包克強的就是甲○○。」、「（問：你於93年8 月20日凌晨1 時許，在萬金營區大門前看到還有誰打你或你的同伴？）我只有看到甲○○打他們。」等語（見警卷第58至59頁）；於95年7 月6 日偵查中證稱：「（問：事情如何發生？）周凱平說誰可以代表說話，一下子有2 台車過來，是這2 車的人下來打，周凱平沒有先衝過去打，這2 車的人有甲○○，他從白色的車子衝下打，他從該車的左邊的門下來，是否是從駕駛座的門下來我不記得，甲○○拿著1 支木棒就直接打包克強，林聖賢就在我後方，他也下車，我只有認出甲○○1 個人，我沒有認錯。」等語（見少連偵31號卷第160 頁）；於96年4 月25日原審審理時證稱：「（問：被告周凱平有無對你們講話？）有的，他說你們誰可以代表講話，講完後兩台車就來了。」、「（問：被告塗偉華、被告楊維漢、被告甲○○，有何人到現場？）我看到被告甲○○。」、「（問：被告甲○○是從哪台車子下來？）我確定他從白色汽車下來。」、「（問：白色汽車下來的人，有無另外一個與被告甲○○身高、體型差不多的人？）我沒看到，但我確定被告甲○○有下車，被告甲○○當時有攜帶類似旗竿的木棍，被告甲○○下車後先打林聖賢，林聖賢逃跑，被告甲○○又去打包克強。」、「（問：你和被告周凱平談話後，多久就逃離現場？）大概幾十秒不到1 分鐘，被告周凱平與我講完話，汽車上的人就下來打人，我和我哥哥洪駿華就逃跑，我就跟著一起跑。」、「（問：那麼短的時間，你如何確定被告甲○○有打人？）因為從被告甲○○的身材與臉，我有正面看到被告甲○○的臉部。」、「（問：現場的兩部汽車，你有無看到有人從白色汽車與黑色汽車下來？）有的，兩輛車上都有人下來。」、「（問：對方到底有幾台機車、幾台汽車？）有前面有3 、4 台機車，2 台汽車。」等語（見訴98號卷一第179 頁正、反面、180 頁）。可見證人洪俊彥在本件案發現場，亦有親眼目睹被告之臉部，而其看到被告毆打證人林聖賢與被害人包克強之順序先後，與證人林聖賢證述之經過，大致相同，亦足證明證人洪俊彥於警詢、偵查及原審審理時所證：被告於案發時在現場，並有攻擊被害人包克強等語，亦可採信。

⑶證人洪家駿於93年8 月26日偵查中證稱：「（問：一起到萬金營區之人是否今天到庭之8 人？）是。」、「（問：包克強給何人載？）給林聖賢載。」、「（問：有無看到包克強被打之情形？）我們下車時，對方就開始打人了，對方約有20多少（人），對方是拿鋁棒或木棒的東西。」、「（問：你當時如何作（做）？）我見狀就趕快跳到水溝內。」、「（問：是否有辦法確定何人打包克強？）如人在我前方，我可確認出。」、「（問：剛才在庭之4 被告《即阮００、林００、塗偉華、周凱平》當時有無在場？）有。」、「（問：上述四人有無打包克強？）我不曉得。」（見相528 號卷第58、59頁），即證人洪家駿於93年8 月26日相驗偵訊時並未指認被告有毆打被害人包克強，並向檢察官表示如果毆打被害人站在其前面，其可以明確認出來。嗣其於95年7 月6日偵查中復證稱：「（問：上次你說如果被告站在你前面，你認得出來？）是。」、「（問：你在外面有認出來？）有，是周凱平、塗偉華。」、「甲○○是從白色車子出來。」等語（見少連偵31號卷第161 至162 頁）。依證人洪家駿於上開接受警詢、偵查訊問之時間順序，可知其於95年7 月6日，始於指認被告有參與毆打被害人包克強。又證人洪家駿於96年4 月25日原審審理時證稱：「我是在跳進水溝前看到對方打人的情形，我在警詢講的也是同樣的意思，就是我跳進水溝後就沒有看到了。」、「（問：《提示證人95年7 月6 日偵訊筆錄》你在兩次的警詢筆錄中，都沒有指認被告甲○○有到現場或參與打架，為何在95年7 月6 日偵訊時，你說你在現場有看到被告甲○○，並且有打人，有何意見？）我確實有看到一個高高的人打人，我就問洪俊彥那個人是誰，洪俊彥告訴我我才知道被告甲○○有在現場。」等語（見原訴98號卷一第157 、158 頁反面），而其於原審同年6 月26日審理時復證稱：「（問：你上次庭訊時，說有看到一個高高的人從車上下來，是指何人？）我是指被告甲○○。」等語（見訴98號卷二第74頁反面）。則綜合觀察證人洪家駿於偵查及原審審理時之證述內容，證人洪家駿於本案發生之前，因不認識被告，故無法指認被告係毆打被害人包克強之人，但其亦表示如果毆打被害人包克強之人站在其面前，則其可以指認出來，嗣其於原審理時指認毆打被害人包克強之人為1 個長得高高的人即被告，即係實際上見到被告之後，所為之指認。是證人洪家駿於偵查及原審審理時所為之證述，亦合於情理，而堪採信。

⑷證人高冠群於93年8 月22日警詢時證稱：「（問：你到達現場當時對方有幾人？對方騎乘何種交通工具？車號多少？）大約有20多個人，2 輛汽車、4-5 輛機車，車號我不記得。」等語（見警卷第42頁）；於93年8 月26日相驗偵訊時證稱：「（問：是否有見到包克強被打？）有的，是開車來的人，被載的人先下來打，我們到時包克強已停車了，距離很近，我是在包克強前面，是被載的人下來打包克強的。」、「（問：對方幾何人拿何武器打包克強？）他們是騎機車的人先來，問我們何人出來代表談判，後來就來了兩台車，那兩台車就是直接停在包克強的旁邊，不問什麼就打包克強及林聖賢，但幾個人打我不知道，他們是何人我也不知道，我只能確定是車上的人下車來打的。」、「（問：兩台車是何色？）1 台黑色，1 台是白色或銀色，車號我不知道。」等語（見相528 號號卷第62至63頁），於94年4 月23日警詢時亦證稱：「（問：你於去《93》年8 月20日凌晨1 時許在萬金營區大門前你與林聖賢及包克強共7 人當時發生何事？）周凱平、阮００（到場後）隨後有兩台轎車，3 到6 台摩托車大約有廿幾人隨著下車，針對包克強跟林聖賢將他們圍毆，我見到此狀況即騎乘機車往前逃，並往後看到周凱平、阮００、塗偉華及不認識的他們的同夥在圍毆包克強。」、「（問：你在第1 次在派出所製作的筆錄稱說是不認識是誰動手，復在檢察官詢問時所製作的筆錄，也沒有講為何人毆打包克強，為何今才來分局刑事組指認？）因為當時我並不知道塗偉華、阮００、周凱平他們真實年籍資料，我祇認得人，不曉得真實姓名，並在事後地檢署看到們，他們之中有一個（阮００）的爸爸跟我們說：你們給我『小心點』，因怕被報復，所以我才沒有講。」等語（見警卷第45、46至47頁），於95年7 月6 日偵查中復證稱：「（問：周凱平車子停在那邊，該2 汽車何時到？）周凱平下車不到30秒，該2 車就過來了，是騎機車的先到，後來該2 車才慢慢的到，該2 車都有開車燈，後來是周凱平下車嗆聲說誰可以代表時，白色車上的人先下來打，就是甲○○，他是不是駕駛，我不清楚，我只能確定他是從白色汽車上下來，因為他們距離包克強比較近，當時包克強已經下車。」、「（問：只有甲○○1人打？）還有塗偉華，我有看到塗偉華在場，他是坐黑色休旅車車子來，我有看到塗偉華下車走到包克強那邊去，但我不確定他有無打人。」、「（問：可是塗偉華說他是在下方T 字的萬金道這邊碰到？）不可能吧，我看到他從黑色休旅車上下來。」等語（見少連偵31號卷第163 頁），於原審96年4 月25日審理時證稱：「（問：案發當時你和何人去現場？）我和洪家駿騎乘機車去。」、「（問：在現場有看到對方有哪些人？）有被告周凱平、阮００、林００，是被告周凱平向我問我們誰可以出來談，我沒有回答，我看到陸續來了白色車子、黑色車子，後來還有4 到6 台機車跟著到場。」、「（問：從這兩台汽車下來的人，你認得何人？）有被告塗偉華、被告甲○○，被告楊維漢我沒有印象。」、「（問：被告塗偉華、被告甲○○下車時，有無攜帶武器？）有攜帶棍棒之類的東西。」、「（問：被告塗偉華、被告甲○○各是從哪台車下來？）我不記得。」、「（問：後來從汽車上下來的人打包克強時，被告周凱平、阮００、林００有什麼動作？）我回頭看，有看到被告塗偉華、被告甲○○衝過去包克強那裡，被告周凱平、林００、阮００也是有衝過去，當時距離他們大概有20公尺。」、「（問：你騎乘機車逃離現場時，有無親眼看到被告周凱平動手毆打包克強？）我是往前騎乘20公尺後停下來往後看，看到原本在跟我講話的人全部都衝向包克強那邊，大概有10幾個人。」、「（問：所以你也看不清楚被告周凱平有無打包克強？）我可以肯定被告塗偉華、被告甲○○有打包克強，因為我騎乘機車離開現場前有看到被告塗偉華、被告甲○○動手打包克強，至於被告周凱平我不確定他有無動手打包克強。」、「（問：現場打包克強的人有20幾人，為何你能確定被告塗偉華、被告甲○○有出手打包克強？）因為林００住我家隔壁，被告甲○○經常去林００家。」、「（問：你在案發前，是否知道被告甲○○的名字？）不知道，只有看過他，我對他有印象。」、「（問：如果你對他有印象，在現場也有看到他，如果人在你面前，你應該就可以指認出來？）可以。」、「（問：《提示卷附被告甲○○指認照片》當時警方有無提供這兩張照片給你指認？）有的，但我沒有在上面簽名。」、「（問：你在94年4 月23日警詢時並沒有指認被告甲○○在場，為何今日開庭可以很確定被告甲○○有動手打包克強？）因為當時沒有很肯定。」、「（問：為何當時不確定，時間隔更久反而可以確定？）因為當時我會怕。」、「（問：那為何當時可以指認出被告周凱平、被告塗偉華？是否有人告訴你被告甲○○有打人？）沒有人告訴我被告甲○○有打人（證人沈默良久，無法回答）；我一開始是害怕、也不確定，後來我看照片後才確定，但我沒有簽名指認。」、「（問：《提示證人偵訊筆錄第163 頁》你在95年7 月6 日偵訊時，你提到被告甲○○有下車、打人，你在兩次警詢筆錄都沒有指認被告甲○○，也不知道被告甲○○的名字，為何在偵訊時就可以直接講出被告甲○○有打人？）我在警詢時就知道被告甲○○的名字。」、「（問：為何於偵查中可以指出被告甲○○有在現場？）因為我當時已經看過照片。」、「（問：你看到被告甲○○動手打人時，你距離被告甲○○多遠？）大概15公尺左右。」、「（問：現場有無路燈？）有，但有被樹葉檔到。」、「（問：有無車燈？）有車燈，但何時關掉我不確定，車燈顏色我不記得。」、「（問：你看到被告甲○○的時間，大概有多久？）大概3 秒。」、「（問：被告甲○○與你有無債務糾紛？）沒有。」等語（見訴98號卷一第159 頁反面至162 頁反面）。證人高冠群既有於案發現場目睹被告臉部，則其證稱被告有毆打被害人包克強，自亦無誤認之虞，而可採信。

⑸依檢察官於95年7 月6 日前往萬金營區勘驗（被告僅否認該勘驗筆錄有關被告在場部分之證據能力），萬金營區前道路寬8 公尺，沿山公路（萬金營區前道路）距萬金道1.2 公里，營區北側有大排水溝，南側小排水溝（間距50公分），自營區大門口起算，左側（南側）有1 盞路燈，同側在黑色休旅車後方約10公尺處，尚有1 盞路燈；被害人包克強倒地處與白色自小客車之距離約為2.3 公尺，林聖賢機車停放處與被害人包克強倒地處之距離為5.8 公尺等事實，業據檢察官勘驗屬實，製有勘驗筆錄及所附「包克強遭圍毆致死案兩方到達現場行距位置圖-3」可稽（見少連偵31號卷第186 、241 頁），觀之「包克強遭圍毆致死案兩方到達現場行距位置圖-3」，可知被害人包克強倒地位置，在萬金營區前道路靠白色自小客車停放處約2.35公尺（勘驗筆錄記載2.3 公尺）之南側（即白色小自客車、黑色休旅車、及其他數輛機車停放之1 側），較距離其原所騎乘機車停放處約5.8 公尺（見「包克強遭圍毆致死案初到現場相關位置圖-1」（見少連偵31號卷第242 頁）為遠，而證人林聖賢於94年4 月23日警詢時亦證稱：包克強有衝到對面馬路，一群人就包圍他等語（見警卷第9 頁），核與現場被害人包克強倒地位置，係在白色自小客車停車位置旁，大致相符。再證人林００於原審96年4 月25日審理時證稱：周凱平講完話後，就突然衝出來兩台車，停在道路的右邊（即南側），停好後，我看到有人從車上下來，之後就亂打人等語（見訴98號卷一第187 頁反面）；證人阮００於原審96年4 月25日審理時證稱：我們到現場後，突然有兩台汽車開到現場，車上的人下車後就打人，他們好像有帶棍棒等語（見訴98號卷一第183 頁反面、184頁反面），於94年7 月15日警詢時證稱：當時和對方林聖賢談判時之距離約4 公尺，我有看到車上下來人打包克強，我當時距離包克強約5 公尺，車上下來多少人我不清楚，他們持棍棒毆打林聖賢及包克強等語（見警卷第72、73、76頁），於國防部南部地方軍事法院96年7 月10日審理時證稱：我只知道黑、白各1 輛車，他們一車即對車子附近的人加以毆打，當時雙方能清楚辨識前排的人員，可以看清楚對方的面相等語（見訴111 號卷二第109 至110 頁）。即證人林００及阮００曾目睹白色小自客車及黑色休旅車之人到案發現場，下車後即持木棍毆打證人林聖賢及被害人包克強之證述內容，核與證人林聖賢等人前開所證：從白色自小客車下車之人持木棍或鐵條毆打林聖賢及被害人包克強等語，及證人林聖賢於95年7 月6 日偵訊時證稱：包克強看到他們（即白色自小客車及黑色休旅車上之人）來的時候，靠過去問說什麼事，但後來就被他們一直打等語（見少連偵31號卷第159 頁），並無扞格之情。

⑹關於被告當天抵達案發現場所搭乘之車輛乙節，證人洪家駿、洪駿華、高冠群、洪俊彥證稱：被告係從白色車輛下車等語（見少連偵31號卷第160 、162 、163 頁、警卷第60頁），而證人林聖賢於原審審理中雖一度證稱：甲○○係由黑色休旅車下車（見訴98號卷一第144 頁反面），惟其隨即再證稱：我並未親眼目睹甲○○之下車過程，僅以該2 輛車輛之停車先後位置判斷，黑色休旅車一抵達案發現場即停車，我此時即看見甲○○，然白色車輛又往前開一段距離，並向左轉彎才停車，故我認為甲○○可能係由黑色休旅車下來等語（見訴98號卷一第145 頁反面）。互核證人林聖賢上開證詞，堪認不詳姓名年籍之人所駕駛之白色自用小客車，應係在黑色休旅車之停車位置旁短暫停車讓被告下車後，該不詳姓名年籍之人再駕車往前並向左斜擋證人林聖賢之去路，方與事實相符。

⑺門號0000000000號行動電話於案發時為被告所持用，為被告所自承（見本院卷二第350 頁），而依該門號行動電話與門號0000000000號行動電話（劉正財持用）於95年7 月16日12時37分58秒至44分9 秒止之通訊監察譯文記載：「A （0000000000）：喂。B （0000000000）：喂。A ：成府（按與「正富」音似）喔！B ：嗯。A ：（排灣族語）B ：（排灣族語）A ：那你6 號去作證，怎麼沒有跟我講。B ：我打電話給你，沒有通啊。A ：是嗎？B ：你最近的電話都關的。A ：沒有，我回到家裏我都會關機啦。B ：難怪。A ：（排灣族語）B ：6 號那天大家都有去啊。A ：我聽三姐說，你最近心情不穩定呢？B ：沒有啊。A ：不會怎麼樣喔，那個實在是他又翻供說，他走在角落唷！B ：沒有啊，他沒有講啊。A ：不然三姐怎麼跟我說那個誰，躲在水溝那個誰什麼「前」（與「賢」音似）那個（按林聖賢等8 人，僅林聖賢之「賢」與「前」音相似《和前開「成府」與「正富」音似相同》，且依兩人之通聯內容，係指林聖賢於95年7 月6 日檢察官現場勘驗之情形）B ：根本沒有躲啊，他說沿著那個水溝一直跑一直跑。A ：哪一個水溝？B ：大水溝。A ：大水溝他怎麼看到你。B ：對啊。A ：那邊又那麼暗。B ：他沒有跳下去。A ：沿著水溝邊緣唷。B ：對啊，又改詞了啊。A ：什麼？你說那個警察就不行了啊，那個在現場，第一筆錄就沒有搞清楚，才會發生這個事情。B ：嗯！對啊，反正都有紀錄啊，結果他那天去的時候都有改詞，我們大家都有去現場啊。A ：沒有關係啊，你再怎麼改，第1 次筆錄最重要啦，可是我看到那個第1 次筆錄，那個承辦員警真是有夠爛。B ：不是很爛，是4 個都很爛，那個案件退了4 次。A ：不是啊，他根本連那個現場都搞不清楚，他根本沒有到現場去，你問清楚問好啊，你不能到時候才在（再）翻供啊，對不對。B ：他們在敷延（衍）了事啊！根本沒有辦法查，他們自己…。（見訴98號卷三第63至64頁）」依上開證人即被告之兄劉正財與被告間之對話內容，對話中之「6 號」，係指檢察官於95年7 月6 日前往萬金營區勘驗現場，而證人林聖賢於95年7 月6 日之前之警詢（83年8 月20日、93年11月1 日94年1 月4 日、94年4 月23日）、偵訊（83年8 月26日），均未陳述其逃離現場時之路線，而於95年7 月6 日檢察官訊問時，亦僅回答稱：「（問：你不是說你跳到水溝？）是。我在跑到萬金營區，旁邊有一條水溝，我邊跑邊看，就是因為年平沒有堵到我，我才跳下去。」等語（見少連偵31號卷第159 頁）。然被告於檢察官勘驗現場後之95年7 月16日與證人劉正財上開通聯時，於證人劉正財問被告：「大水溝他怎麼看到你」、「那邊又那麼暗」、「沿著水溝邊緣唷」等語時，被告卻回答稱：「對啊。」、「他沒有跳下去。」（足見被告有看到林聖賢逃離現場之逃跑方向，亦可證明案發現場光線足以辨識人臉面貌）、「對啊，又改詞了啊。」等語，再酌以證人即被告之兄劉正財於原審96年8 月22日審理時證稱：「（問：是否曾經在去年《95年》7 月16日，打電話給被告甲○○，告訴被告甲○○說三姐告訴你林聖賢在案發時滾在水溝？）有的。」、「（問：可是你剛剛說起訴前沒有任何人告訴你本案警訊、偵訊筆錄的相關內容？）被告甲○○有告訴我。」等語（見訴98號卷三第163 頁）。則被告於案發時，若未在案發現場，並目睹證人林聖賢於案發後逃跑之方向，又如何知道證人林聖賢於案發時並「未跳入水溝」之事實（且於檢察官勘驗時改詞稱有跳入水溝），由上開通聯內容，可證明被告於案發時，確實有在案發現場。則證人林聖賢所證：案發時我先遭被告追打時，有看到被告之相貌，並有目睹被告毆打被害人包克強等語，核與事實相符。

⑻證人即被告之兄劉正財於原審96年8 月22日審理時證稱：「（問：今天開庭前，你有無見過本院承辦警察，包含在庭的證人戴良潭？）都沒有。」、「（問：在檢察官起訴前，有無看過本案相關人的警訊筆錄？）沒有。」、「（問：起訴前，有無人告訴你本案相關警訊、偵訊筆錄的內容？）完全沒有。」、「（問：你是否知道本案警察移送時，曾經被檢察官退件？）都不知道。」、「（問：是否曾經在去年《95年》7 月16日，打電話給被告甲○○，告訴被告甲○○說三姐告訴你林聖賢在案發時滾在水溝？）有的。」、「（問：可是你剛剛說起訴前沒有任何人告訴你本案警訊、偵訊筆錄的相關內容？）被告甲○○有告訴我。」、「（問：但依據監聽譯文，是三姐講的？三姐是誰？）三姐是劉素珠，她是我的姐姐。」、「（問：劉素珠為何知道林聖賢講過什麼話？）我不知道。」、「（問：同一天的監聽譯文中，你對被告甲○○說『第一次筆錄就沒有搞清楚，才會發生這個事情，又說第一次筆錄最重要，可是我看那個第一次筆錄那個承辦的員警真是有夠爛』，你既然沒有看過筆錄，怎麼會知道筆錄有幾次，又怎麼知道筆錄做的爛不爛？）我沒有講過這些話。」、「（審判長諭知當庭播放光碟。）（證人隨即改稱）我有講過這些話。」、「（問：既然沒有看過警訊筆錄，為何知道筆錄有幾次？）我有看過一次，但時間我要想。」、「（問：你是在何處跟何人看筆錄？）我不是在家中看筆錄，我想不起來。」、「（問：你是在案發後多久看到筆錄？）我忘記了。」、「（問：筆錄如何來的？何人拿給你看的？）我是在屏東的少年法庭開庭時，史雙全律師拿筆錄影本給我看，我是在休息室裡看筆錄的，那次是林００開庭，我弟弟被告甲○○沒有開庭。」、「問：你如何知道案件有被退件4 次？）我忘記了」等語（見訴98號卷三第163 至164 頁），而被告與證人劉正財95年7 月16日之通聯，亦有通訊監察譯文可稽（見訴98號卷三第63至65頁），即被告與劉正財於95年7 月16日上開通訊時，證人劉正財因已由不明管道得悉警方有何證據資料，且知警方欲詢問其家人查證被告是否在場，故於原審詰問程序時，避重就輕回答詰問內容，而為迴護被告之證述。再酌以檢察官於本案偵查中核發通訊監察書，監聽被告之行動電話（門號0000000000）結果，其與阮０茹（即少年阮００胞姐）門號0000000000號之行動電話於95年7 月12日10時27分許之通話內容，被告顯亟欲在阮０茹被通知於同日（95年7 月12日）接受警詢前，影響阮０茹關於93年8 月18日飲酒行程之記憶；甚且，當阮０茹對於當天之日期顯無把握時，並一再表示「我是不知道日期」、「不是18號吧」等語後，被告甲○○仍一口咬定係8 月18日，有證人阮０茹95年7 月12日警詢筆錄、通訊監察譯文在卷可佐（見少連偵31號卷第204 頁、訴98號卷三第57至60頁）。則被告請阮０茹作證自93年8 月18日晚上8 時開始喝酒至翌日上午8 時，而本案發生於同年月20日凌晨1 時許，證人阮０茹對其是否於同年月18日與被告喝酒印象當係深刻而無誤認之虞，其於被告通聯時稱「不是18號吧」應可採信為真，亦即被告與阮０茹於案發前之93年8 月18日並無一起飲酒之情。是上開被告與證人劉正財、阮０茹之通訊監察譯文、證人劉正財迴護被告之證詞，及證人阮０茹之證述，均可作為被告於案發時，確有在案發現場之補強證據（被告與證人阮０茹之通聯內容，亦可作為駁斥被告不在場之證據，詳下述）。被告雖提出其於案發時間並無通聯紀錄，但被告與周凱平等人聯繫，非必以行動電話為之，且斟酌上開情事，被告上開主張亦不足為其於案發時未在場之有利證據。

⑼按證人之證言或共同被告之陳述，縱令先後兩歧或未盡相符，仍得本於審理所得心證，就其一部分認為真實予以採取（最高法院77年度台上字第2764號判決參照）。申言之，刑事案件之認事採證、證據之取捨及證據證明力之判斷，俱屬事實審法院之職權，苟無違證據法則，自不能指為違法；是證人之陳述證據，前後雖有差異或矛盾，事實審法院非不可本於經驗及論理法則，斟酌其他情形，作合理之比較，定其取捨，故而就陳述證據之一部，認為真實者，予以採取，亦非前揭法則所不許。證人林聖賢等人就渠等各自前後證述內容，雖有些微出入，而彼此所述情節亦未全然相符。惟查：

①本件證人林聖賢等人就其等騎機車、被告與阮００、林００等人抵達案發現場之時間及順序、被告搭乘何部汽車、是否持有武器、持何種武器、被告與塗偉華、周凱平、阮００、林００及其他不詳姓名成年人如何攻擊被害人包克強之經過及指認被告涉案之過程，雖有不同之證述，但此乃證人於案發時所在位置、目睹經過之情形不同（例如有些證人林聖賢等人有看到被告在場，但洪駿華等人則無法指認被告在場，但不能因彼此證述不一，逕認證人林聖賢等人有看到被告臉部之人所證不實在），及各人表達能力不同所致，但其等之基本供述被告於案發時在場，並持武器攻擊被害人包克強之事實，則為相同之證述，故自不能因證人林聖賢等人對案發經過所在位置、感受及表達能力之差異，進而推論其等所證互相矛盾，而不可採。

②證人即少年阮００、林００均證稱其等所騎乘之機車（兩部機車或黑色休旅車）或汽車大燈於案發現場未熄而亮著，但2 人所述內容亦有差異，又被害人包克強一方之證人包嘉瑞則證稱：對方車子的兩台汽車車燈有開著，汽車熄火後車燈一直都沒有關，一直至到我們逃走時車燈還開著等語，足認本件案發時在案發現場之每個人因為突然發生衝突，而因其所處位置、觀察角度、記憶或表達能力之不同，事後根據記憶而為不同之證述，惟此乃係其等根據當時親身經歷之所見所聞，則本件證人阮００、林００及包嘉瑞就其各自在案發現場觀察所為之陳述內容雖有不同，然就案發現場有汽車、機車之大燈（即車頭燈）未關而仍照亮案發現場之基本事實，則屬相同，其等所為之不同陳述，亦屬正常，且應認各人所述大燈有亮（即白色自小客車、黑色休旅車及2 輛機車之車頭燈），均可採信（此亦佐證上開證人林聖賢等人陳述案發現場發生本件毆打過程，雖為不同陳述，但並非不能進而推論其等之證述，均不可採）。

③被害人包克強於案發之93年8 月20日凌晨遭毆打後，經送醫急救，延至同年8 月25日始不治死亡（詳後述），故證人林聖賢等人於93年8 月20日在內埔分局赤山派出所首次接受警詢時，因被害人包克強尚在急救中，其等僅就案情為概略描述，且除已熟識之少年阮００、林００外，對其餘人別幾無著墨（周凱平為少年阮００、林００所供出，塗偉華則係證人周凱平於93年8 月20日警詢時所供出），故林聖賢等人於案發之初，因對於被告、周凱平、塗偉華等人之人別資料毫無頭緒，自無從向警方陳明，自屬合理。又於93年8 月26日檢察官偵訊時（同日相驗屍體，惟訊問地點係在地檢署），雖證人林聖賢證稱：在場之4 人（即林００、周凱平、阮００、塗偉華）均未打包克強云云（見相528 號卷第57頁）；證人洪家駿證稱：我不曉得4 人有無打包克強云云（見同上卷第59頁）；證人洪駿華、兆鴻文證稱：未看見包克強被打情形云云（見同上卷第61、64頁）；證人洪俊彥證稱：我無法確定究係何人打包克強云云（見同上卷第63頁）。然證人林聖賢於95年7 月6 日偵訊時復證稱：我曾在殯儀館遭周凱平父親恐嚇（見少連偵31號卷第157 頁）；證人高冠群於94年4 月23日警詢時證稱：當初在地檢署時，阮００父親有說「你們給我小心一點」，我害怕被報復（見警卷第47頁）；證人兆鴻文、洪俊彥於警詢時證稱：在殯儀館時，阮００父親有說「你們排灣族的，給我小心一點」（見警卷第53、59頁）。足認林聖賢等人於第2 次面對司法機關訊問時，係同時面對被害人包克強死亡、又受少年家長之口頭警告等壓力之下，內心仍囿於恐遭報復之恐懼而未敢吐實，遂隱匿被告及周凱平、塗偉華之涉案情節，亦可理解。是不能因其等於該時間所為陳述，做為之後彈劾其等證述之依據亦明。

④證人林聖賢於95年7 月6 日偵訊時證稱：我躲藏於水溝前有看到包克強被10幾人圍毆，時間應有3 、4 分鐘等情（見少連偵31號卷第159 頁）；證人洪家駿於原審96年4 月25日審理時證稱：我見對方打人後旋即躲藏於營區路北側路旁之水溝，但在逃離之前有目睹部分打人情節等情（見訴78號卷一第157 頁），而其餘洪駿華等人於眼見肢體衝突發生後，旋即四散逃逸（洪駿華騎乘機車搭載包嘉瑞、洪俊彥騎乘機車搭載兆鴻文、高冠群獨自騎乘機車逃跑）乙節，亦經證人洪駿華等人證稱在卷（包嘉瑞部分，見訴78號卷一第152 頁；高冠群部分，見同上卷第160 頁；洪駿華部分，見同上卷第164 頁；兆鴻文部分，見訴98號卷二第165 頁）。則證人林聖賢等人各自於逃跑之匆促時間下所目擊之情節，並無法涵蓋案發現場之所有實際發生全部層面，惟依本件鬥毆時間歷時非長，在場人數眾多（包含林聖賢、包克強一方共8 人及被告一方之人數，合計數顯逾20人）之混亂場面以觀，倘苛求證人林聖賢等人就案發過程之細節，何人搭何車到場、何人有無出手、出手之先後次序等枝微末節，須鉅細靡遺、隻字不漏且為相互吻合之證述，誠屬強人所難。況比對證人林聖賢等人於原審審理中之證詞，仍有若干不符或缺漏者（如證人洪家駿並未明確指明所見高個男子即為被告、證人兆鴻文未能指認塗偉華在場、證人洪駿華未指認被告在場、證人包嘉瑞於原審審理中坦稱關於先前所稱被告涉案部分均係聽聞林聖賢所述，並未親自見聞等語），是倘林聖賢等人確有誣陷被告之意圖，理當詳予勾串，豈有自陷於矛盾不符，令被告、辯護人輕易指摘瑕疵之窘境？而渠等對已坦承有在現場之楊維漢，均以對其面貌並無印象為由未予指認，益見林聖賢等人並無強入本案被告於罪之意思，故應認證人林聖賢等人之證詞內容，確為渠等就各自所見、記憶所及有限之情節為忠實之呈現，自非不得互核補強而勾稽案發過程之全貌。故被告之辯護人於原審審理時，聲請對林聖賢等上開證人7 人為測謊鑑定（見訴78號卷一第143 頁反面），核無必要。

⑤證人即同案被告周凱平雖於本院96年度上訴字第2099號案件97年4 月17日審理時證稱：沒看到甲○○在現場云云（見本院上訴2099號卷一第171 頁）、於本院100 年度重上更㈠字第30號案件100 年8 月11日審理時證稱：於案發前我未透過任何方式將訊息告訴甲○○，案發當時我全程在場，未看到被告甲○○在現場云云（見本院上訴重上更㈠30號卷第126頁反面、127 頁）。惟證人周凱平縱未看到被告在現場屬實，但有如前述，案發現場人多又混亂，證人周凱平未注意每一細節，以致未發現被告在現場，被告不能執此而為有利之辯解；又證人周凱平證稱案發前我未透過任何方式將訊息告訴被告，但同時又證稱：並沒有其他人把要談判的事告訴被告（見本院上訴重上更㈠30號卷第127 頁），惟衡諸常情，他人有無將要談判訊息告訴被告，證人周凱平如何得知？其竟證稱「沒有」，足見證人周凱平就此部分之證述有所隱瞞，而不足採信。

5.被害人包克強遭被告等人毆打成傷倒地不起後，周凱平等人旋即分乘車輛及機車離開現場，而林聖賢聽聞人車聲息遠離，始與躲避路旁水溝內之洪家駿回到現場，由林聖賢騎乘機車搭載懷抱被害人包克強之洪家駿，沿沿山公路往老埤村方向欲將奄奄一息之包克強送醫，行經萬安橋時，又遇折返查探之阮００、林００，阮００在林聖賢之央求下，遂將自己馬力較強之100 CC機車換予林聖賢搭載包克強前往屏東市國仁醫院急救等情，業據證人林聖賢、林００於警詢時證稱在卷（林聖賢部分，見警卷第11頁；林００部分，見警卷第81頁），惟包克強仍因傷重延至93年8 月25日清晨6 時許不治死亡，復經檢察官督同法醫師相驗解剖結果，被害人受有左額瘀痕、左眼角擦傷、右手小指割裂傷、右腳趾多處割傷、後枕部挫裂傷、後枕部出血、頭骨線性骨折、硬膜下右前額出血、左後枕部出血、橋腦周邊出血及橋腦壞死等傷害，認被害人之死亡原因為鬥毆過程所生頭部外傷導致中樞神經損傷死亡等情，有國仁醫院醫院診斷證明書、臺灣屏東地方法院檢察署鑑定驗斷書、相驗筆錄、相驗屍體證明書、相驗解剖照片、法務部法醫研究所（93）醫鑑字第1285號鑑定書附卷可佐（見相528 號卷第51至52、105 至134 、147 至154頁）。則被害人包克強死亡與被告及阮００、林００、周凱平、塗偉華共同傷害之行為間，具有相當因果關係。

6.被告雖辯稱：我於93年8 月18日20時許，與家人在內埔鄉小吃店飲酒，迄至19日凌晨4 時許，即與女友戴美紅前往內埔鄉某處汽車旅館睡覺休息，直至19日晚上6 、7 時許，再至位於（改制前）高雄縣仁武鄉之公司宿舍繼續睡覺，案發時間我人不在屏東云云；而證人戴美紅於原審審理時亦證稱：我與甲○○在內埔鄉卡拉OK店喝完酒時，已接近19日天亮，渠2 人旋即共乘伊之自用小客車，至內埔鄉某汽車旅館繼續睡覺，一直睡到19日傍晚，嗣則由甲○○去喝酒地點騎機車，我則開車一同至甲○○所任職位在高雄縣仁武鄉水管路對面之公司宿舍，回到宿舍後整夜均與甲○○一同休息睡覺，迄至清晨始離開云云。惟查：

⑴關於被告與戴美紅抵達甲○○公司宿舍之時間，證人戴美紅於95年7 月15日警詢中係證稱：我與甲○○係於20日凌晨0時，前往對面超商購買物品後始進入公司才回去宿舍等語（見少連偵31號卷第200 頁），與其於原審96年6 月23日審理時證稱：係於19日晚上7 、8 點時云云（見訴98號卷二第171 頁），時間相差4 至5 個小時，而有不符。再就證人戴美紅離開被告公司宿舍之時間，被告於93年12月19日警詢中係供稱：戴美紅係於8 月20日凌晨走的（約1 、2 點或6 點走的，詳細時間不確定）等語（見警卷第116 頁），亦與證人戴美紅於96年6 月23日審理時所證：睡到快凌晨大概5 點多不到6 點時就離開，我離開時，被告還沒有睡醒等語（見訴98號卷二第171 頁）不符，且證人戴美紅於離開時，被告既未睡醒，然其卻供稱證人戴美紅於凌晨約1 、2 點或6 點走的，詳細時間不確定，亦足認被告所供係為合理化其不在場之證明，而不可採。復依被告與戴美紅所述可知，其等2 人於93年8 月18日夜間，在屏東縣內埔鄉小吃店飲酒完畢後，於同年8 月19日白天，均因酒醉而接近整日昏睡之狀態，且19日晚間返回宿舍後，竟又繼續睡覺至翌日（20日）之清晨，若謂渠等宿醉嚴重，或可理解，然中途竟又各自騎乘機車、駕駛車輛，抵達被告當時在高雄縣仁武鄉之公司宿舍，精神時好時壞之起伏狀態，已悖於常情。

⑵檢察官於本案偵查中核發通訊監察書，監聽被告之行動電話（門號0000000000）結果，被告與阮０茹（即少年阮００胞姐，門號0000000000號）之行動電話於95年7 月12日10時27分許之通話內容，被告顯亟欲在阮０茹被通知於同日（95年7 月12日11時20分）接受警詢前，影響阮０茹關於被告與證人阮０茹是否曾於93年8 月18日飲酒行程之記憶；甚且，當阮０茹對於飲酒之日期顯無把握，並一再表示「我是不知道日期」、「不是18號吧」等語後，被告仍一口咬定係93 年8月18日等情，有證人阮０茹95年7 月12日警詢筆錄、通訊監察譯文在卷可佐（見少連偵31號卷第204 頁、訴98號卷三第57至60頁）。雖證人阮０茹於警詢中對於飲酒之日期，仍依自己意思據實證稱不清楚，而未受被告之不當影響，惟已足見被告所執「案發時因酒醉睡倒於公司宿舍」上開說詞，不足採信。且依被告與證人阮０茹上開通聯內容，被告告訴阮０茹說阮０茹於93年8 月18日下午8 時下班，就開始喝到19日早上6 至7 時等語（見訴98號卷三第58、59頁），亦與其上開所辯：喝酒至19日凌晨4 時云云不符，此亦足以證明被告臨訟杜撰其與證人阮０茹有於93年8 月18日一起飲酒之事實，至為明確。

⑶被告固曾於93年12月29日警詢時，提出「93年8 月20日凌晨0 時46分」，在（改制前）高雄縣仁武鄉189 號「統一超商」（即位於被告所任職台塑公司對面）購物之統一發票，該張統一發票，已因不明原因而滅失，且統一超商股份有限公司之存根聯因過保存期限而未留存等情，業據負責製作該警詢筆錄之員警林泳亨於原審96年6 月6 日審理時證稱無訛（見訴98號卷二第76頁），並有該公司高屏營運部96年7 月4日（九六）超商高字第052 號函在卷可參（見訴98號卷二第184 頁），然該統一發票並無登載購物者之姓名，此為被告所不否認（見少連偵31號卷第172 頁）。又證人戴美紅於95年7 月12日警詢時證稱：係於20日凌晨0 時去超商買完東西（購買麵包及飲料）才回去宿舍的等語（見警卷第199 頁），而上開發票之時間為0 時46分，距證人戴美紅於警詢所稱其進入之時間為93年8 月20日0 時許，即其進入超商購買麵包及飲料約46分許，以戴美紅在超商購買之物品觀之，自無花費46分鐘之可能。是該統一發票縱屬存在，惟究為何人購物所取得，自屬不明，要難遽為有利被告之認定。至辯護人請求調閱上開統一超商之監視錄影帶乙節，然據證人即超商負責人李光揮於96年7 月9 日警詢證稱：我店內之監視錄影帶僅保留7 日，之後即重複使用等語明確（見訴98號卷二第186 、187 頁），故此部分證據，自屬無從調查。是被告所辯上情，尚難證明與事實相符，要無可採。

7.按共同實施犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即為共同正犯；又共同正犯之意思聯絡，不限於事前有所協議，其於行為當時，基於相互之認識，以共同犯罪之意思參與者，亦無礙於共同正犯之成立，且其意思聯絡表示之方法，並不以明示通謀為必要，即相互間有默示之合致，自無不可（最高法院73年台上字第1886號判例、88年台上字第718 號、90年度台上字第3911號判決可資參照）。

⑴證人林聖賢等8 人係攜帶鋁棒、鐵管等工具到場乙節，業據其等證稱在卷，足認周凱平與林聖賢事前邀約談判後，對於雙方倘一言不合恐有械鬥情事，必有所悉。是周凱平及少年阮００、林００先一步到場時，見林聖賢一方之人數倍於己方，卻無任何恐懼、怯懦，竟仍敢主動起頭對林聖賢一方之人吆喝：「誰要出來談判」等語，若非明知己方將有相當人數之支援人馬攜帶械鬥工具隨後到場，衡情豈有膽量於赤手空拳、寡不敵眾之劣勢下，主動挑起衝突？

⑵再上開搭乘白色自用小客車、黑色休旅車（包括被告、塗偉華）及不詳騎乘機車之人，係在周凱平向高冠群等人吆喝：「誰可代表出來談判」語畢，旋即到場，且眾人下車後，均二話不說，即朝林聖賢、被害人包克強等人毆打乙節，業據證人林００於原審96年4 月25日審理時證稱：周凱平講完話後，就突然衝出來兩台車，停在道路的右邊（即南側），停好後，我看到有人從車上下來，之後就亂打人等語（見訴98號卷一第187 頁反面）；證人阮００於原審96年4 月25日審理時證稱：我們到現場後，突然有兩台汽車開到現場，車上的人下車後就打人，他們好像有帶棍棒等語（見訴98號卷一第183 頁反面、184 頁反面），於94年7 月15日警詢時證稱：當時和對方林聖賢談判時之距離約4 公尺，我有看到車上下來人打包克強，我當時距離包克強約5 公尺，車上下來多少人我不清楚，他們持棍棒毆打林聖賢及包克強等語（見警卷第72、73、76頁），於國防部南部地方軍事法院96年7 月10日審理時證稱：我只知道黑、白各1 輛車，他們一下車即對車子附近的人加以毆打，當時尚能清楚辨識前排的人員，可以看清楚對方的面相等語（見訴111 號卷二第109 至110頁）。再依卷附包克強遭圍毆致死案現場相關位置圖及模擬照片可知（見少連偵31號卷第83、177 頁），周凱平係近距離向高冠群吆喝，是倘上開搭乘車輛到場之人與周凱平等人間毫無聯繫，豈可能於抵達現場後，即準確地僅攻擊林聖賢等人，而未將周凱平、少年阮００、林００誤為同一夥人？況常人遇此混亂鬥毆之場面，理應爭相走避，唯恐遭橫禍波及，豈有如周凱平等人竟泰然處之直至被害人包克強遭毆打傷重倒地，鬥毆之人紛紛搭乘車輛、機車離去後，亦未救助被害人即隨同車輛離開之理？

⑶參酌被告與周凱平、少年阮００、林００及塗偉華等人間均有親屬關係（見少連偵31號卷第146-1 頁之親屬系統表），故身為晚輩之周凱平、少年阮００、林００等人在外受有委屈而轉向年長之被告、塗偉華求援，亦屬合於情理，足徵周凱平、少年阮００、林００等人，事前必以不詳方式與被告、塗偉華聯繫到場逞兇，而被告與證人塗偉華再各自召集人馬10多人分乘車輛、機車到場，復參酌渠等均攜帶鐵條、棍棒等工具到場，堪認相互間必基於傷害之犯意聯絡，要無疑義。

⑷本案檢察官於相驗後，旋於翌日（93年8 月27日）依職權調取相關涉案人等所使用行動電話於93年8 月19、20日之通聯記錄暨各該門號之申請人資料，並於93年9 月15日交付內埔分局員警戴良潭釐清通聯狀況乙節，業據證人戴良潭於原審審理時證稱在卷（見訴98號卷二第173 頁反面），並有臺灣屏東地方檢察署辦案進行單附卷可參（見相528 號卷第98-1頁），嗣後戴良潭於93年10月20日調職，本件改由同分局員警林泳亨、林楓凱接辦，惟嗣後移送檢察署之卷證內所附之通聯紀錄卻缺漏甚多，而證人戴良潭起初證稱：我僅收受檢察官所交付之通聯記錄，自己並未再調取，且全數移交接手之承辦人等語（見訴98號卷一第101 頁、卷二第174 頁）。然細察卷附周凱平所使用之門號0000000000號行動電話於93年8 月20日通聯記錄之傳真調閱資料，卻為員警戴良潭於93年10月13日以自己名義調閱（見少連偵31號卷第47頁），則員警戴良潭上開證詞，已與事實不符。況且，倘原由檢察官所調閱之通聯紀錄係不慎遺失，衡情員警戴良潭於93年10月13日以自己名義調取時，自應調閱被告周凱平於93年8 月19日至20日之通聯紀錄，或認因經費不足而無法全數調取者，亦應立即向檢察官報告以求補救，詎員警戴良潭竟擅自縮減調閱之期限（僅調取「8 月20日」單日），而證人戴良潭於原審審理中，就此重大疑點仍支吾其詞（見訴98號卷二第174 頁）。綜觀相關卷證，上開檢察官所調閱而交付員警戴良潭查辦之多份通聯紀錄，究竟係在本件先後承辦之員警戴良潭、林泳亨、林楓凱何人手中何以遺失，即非無疑（戴良潭嗣經察官處分不起訴）。惟上開通聯記錄雖已遺失且無從再予調取，但由上開卷證資料，已足認定被告犯罪，是亦難執此而為有利被告之認定。

8.按「刑法上之傷害人致死罪為結果犯，如多數人下手毆打，本有犯意之聯絡，即屬共同正犯，對於共犯間之實施行為，既互相利用，就傷害之結果，自應同負責任，設使行為者間缺乏此種聯絡之意思，則縱屬同時為加害行為，亦祇應就其所實施之部分各任其責，不得概依共犯之例處斷。」（最高法院19年上字第1846號刑事判例要旨參照）、「上訴人既與某甲同用扁擔將某乙毆傷以致身死，則死亡之結果，自係上訴人等合同行為所致，無論死於何人所加之傷，在共犯間均應同負全部之責，並無分別何部分之傷孰為下手人之必要。」（最高法院27年渝上字第755 號刑事判例要旨參照）；又「加重結果犯，以行為人能預見其結果之發生為要件，所謂能預見乃指客觀情形而言，與主觀上有無預見之情形不同，若主觀上有預見，而結果之發生又不違背其本意時，則屬故意範圍。」（最高法院47年台上字第920 號刑事判例要旨參照）。亦即刑法第17條所指之「能預見」，係指加重結果之發生，依客觀情形，在一般人之通常觀念可得預見，而非出於偶然者，始克相當。查被告離開現場前，被害人包克強已倒地不起乙節，業據證人即載送包克強就醫之證人林聖賢、洪家駿證稱無訛，已如上述，且被害人包克強到院急救時，其鼻孔及耳朵均有流血，亦有卷附國仁醫院之外傷圖可查（見訴98號卷二第97頁），復觀諸前揭被害人包克強之傷情，可見被害人包克強之頭、臉部等處遍佈大小不一之瘀痕、擦傷，而顱腔內部各處出血之情形亦甚嚴重，足徵被告與周凱平、塗偉華及其餘不詳10多人手持棍棒、鐵條等工具，對被害人包克強1 人圍毆之力道非輕，而少年阮００、林００亦在場全程目睹毆打過程，對施暴情節之嚴重亦無可能不知，衡諸人之頭部內有極為脆弱且為生命中樞所在之腦部，故多人手持鐵條、棍棒猛朝1 人之頭、臉部連番毆擊，恐造成顱內出血致生死亡之結果乙情，客觀上顯為一般人可得預見，故被告與周凱平、塗偉華、少年阮００、林００等人，就被害人包克強上開死亡之結果，於客觀上應均能預見，且被害人包克強之死亡確因渠等前開傷害行為所致，兩者間有相當因果關係，揆諸前揭說明，上開下手施暴之被告與周凱平、塗偉華及其餘不詳10多人及有犯意聯絡，而未下手實施之少年阮００、林００，均應同負傷害致死之共犯責任，至為顯然。

9.被告及辯護人請求將被告送測謊鑑定（見本院100 年度重上更㈠字第30號卷第62頁反面、83頁），因事證已臻明確，核無必要，併此敘明。

㈢綜上所述，本件事證明確，被告犯行，堪以認定，應依法論科。

二、論罪：

㈠新舊法比較：

1.按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1 項定有明文。本件被告等人行為後，刑法雖於94年2月2 日經總統公布修正，並於95年7 月1 日施行，然倘新舊法規定於罪刑適用之結果，處罰之輕重並無不同，該修正即非屬刑法第2 條之「法律變更」情形，自無新舊法比較適用之問題，應依一般法律適用原則，適用裁判時法（最高法院95年度第21次刑事庭會議決議參照），經核本案論罪科刑所適用之刑法第28條，尚無上開「法律變更」情形，爰依一般法律適用原則，依裁判時法論處，先予敘明。

2.被告於行為後，兒童及少年福利法於100 年11月30日修正公布為兒童及少年福利與權益保障法，原兒童及少年福利法第70條移列為兒童及少年福利與權益保障法第112 條，僅於第1 項為文字修正，故本件被告所為應適用修正後之兒童及少年福利與權益保障法第112 條第1 項，亦予敘明。

㈡核被告所為，係犯刑法第277 條第2 項前段之傷害致人於死罪。被告與周凱平、塗偉華、其餘不詳姓名、年籍之成年男子10多人間，就上開犯行間，有犯意聯絡及行為分擔，另與未下手實行傷害之少年阮００、林００亦有犯意聯絡，均為共同正犯。又被告於行為時已為成年人，而共犯阮００、林００於行為時，均為14歲以上未滿18歲之少年（各有其等年籍資料在卷可參），故被告應依兒童及少年福利與權益保障法第112 條第1 項規定，加重其刑，惟法定刑無期徒刑部分，依法不得加重。

㈢按「刑事妥速審判法第7 條規定：『自第一審繫屬日起已逾8 年未能判決確定之案件，除依法應諭知無罪判決者外，經被告聲請，法院審酌下列事項，認侵害被告受迅速審判之權利，情節重大，有予適當救濟之必要者，得酌量減輕其刑：

一、訴訟程序之延滯，是否係因被告之事由。二、案件在法律及事實上之複雜程度與訴訟程序延滯之衡平關係。三、其他與迅速審判有關之事項』。本條係刑法量刑規定之補充規定，旨在就久懸未決案件，從量刑補償機制予被告一定之救濟，以保障被告受妥速審判之權利。觀諸該條各款之規定，係以因可歸責於法院之事由導致訴訟延滯，作為適用之前提，但並非案件自第一審繫屬日起逾8 年而未能判決確定，且其延滯之原因，不可歸責於被告，即得當然減輕其刑，仍須以法院於審酌該條各款規定之事項，並就個案整體綜合評價，尤應考量被告所犯罪名及其犯罪情節是否重大等事由，再就被告速審權及公共利益之均衡維護，依比例原則及法益權衡原則，予以客觀判斷，認被告速審權確已受侵害，且情節重大，而有予以適當救濟之必要，始得適用本條規定酌量減輕其刑，且應於判決理由內明確表示產生量刑差距之具體理由，始為適法。」（最高法院100 年度台上字第738 號裁判要旨參照）。查，本件檢察官認被告涉犯傷害致死罪嫌，於95年12月29日對其提起公訴，於96年1 月22日繫屬原審法院，有臺灣屏東地方檢察署96年1 月22日屏檢瑞信94少連偵31字第2432號函可參（見訴98號卷一第1 頁），該案經原審法院於96年8 月27日以96年度訴字第98號判決被告犯共同傷害致死罪，判處被告有期徒刑10年，被告提起上訴，經本院於97年7 月3 日以96年度上訴字第2099號判決被告犯共同殺人罪，判處有期徒刑20年，被告提起上訴，經最高法院於100年4 月21日以100 年度台上字第1926號撤銷發回，再經本院於100 年11月28日以100 年重上更一字第30號判決被告犯共同傷害致死罪，判處有期徒刑9 年，被告提起上訴，經最高法院於102 年4 月25日以102 年度台上字第1636號判決駁回被告上訴確定。嗣被告聲請再審，經本院於106 年5 月23日以106 年度聲再更一字第3 號裁定開始再審，並停止刑罰之執行，檢察官提起抗告，經最高法院於107 年10月25日以107 年度台抗字第563 號裁定駁回抗告確定回復第二審程序後，於107 年11月9 日繫屬本院，更為審判，本院於108 年6月20日以107 年原再字第1 號判決被告無罪，檢察官提起上訴，經最高法院於108 年12月19日以108 年度台上字第2560號判決撤銷發回，由本院審審理，則本案自96年1 月22日繫屬原審法院，迄最高法院於102 年4 月25日駁回被告有罪判決上訴確定（合計6 年3 月3 日），加計最高法院107 年10月25日駁回檢察官抗告，於107 年11月9 日繫屬本院，更為審判，迄本件於110 年8 月19日言詞辯論終結（合計2 年9月10日），已逾8 年。本案延滯之原因，並不可歸責於被告，故本件被告所犯本案件之傷害致死罪，應依刑事妥速審判法第7 條規定，減輕其刑。

三、上訴之論斷：原審論處被告成年人與少年共同傷害致人於死罪刑，固非無見。惟查：㈠年平業經國防部高等軍事法院高雄分院96年度上訴字第95號判決無罪在案（見本院上訴2099號卷一第214頁至218 頁），原審認被告與年平共犯本案犯罪（見原審判決第2 頁第15行，本院卷一第28頁），即有未合。㈡原判決雖就被告部分，依兒童及少年福利法第70條第1 項加重其刑，但未敘明法定刑無期徒刑部分依法不得加重，且原判決未及審酌被告行為後，兒童及少年福利法第70條第1 項已變更為兒童及少年福利與權益保障法第112 條第1 項，亦有未洽。㈢本件自第一審繫屬日起本案辯論終結，扣除自判決確定日起至更為審判繫屬前之期間，已逾8 年未能判決確定，原判決未及審酌侵害被告受迅速審判之權利，且情節重大，有依妥適審判決第7 條規定予以適當救濟之必要，而減輕其刑，同有未當。被告上訴意旨否認犯罪，而指摘原判決此部分不當，雖不足取，但原判決此等部分既有上開可議之處，仍無可維持，應由本院將原判決關於被告部分，予以撤銷改判。爰審酌被告無前科，其僅因其晚輩即少年阮００、林００與林聖賢間有糾紛，竟萌生教訓對方之動機而糾眾到場，復以10多人持棍棒圍毆被害人包克強之殘忍手段，共同對無辜之被害人包克強以私刑報復之暴行傷害致死，而被告有下手毆打被害人，且其為周凱平及同案少年阮００、林００之長輩，竟未加勸阻，反而共同參與犯罪，且被告迄今未與被害人家屬和解，及其高中畢業之智識程度，已婚，育有一個小孩，已成年，現在照顧兩個孫子，目前與兒孫同住，且與太太一起幫忙做居家打掃工作，之前大約一個月3 萬元，現在1 個月2 萬不到等犯後態度、家庭、經濟等一切情狀（見本院卷二第332 頁），量處有期徒刑8 年4 月。末查，扣案之鐵條1 支及鋁棒2 支，各為林聖賢、包克強、高冠群攜帶前往現場乙節，業據證人林聖賢、高冠群證述在卷（見相528號卷第57、62頁），爰不予宣告沒收。

四、阮００、林００、周凱平、塗偉華前述共同傷害致人於死之犯行，業經本院少年法庭分別以97年度少上訴字第3 號判決判處阮００、林００均有期徒刑3 年7 月，以100 年度重上更㈠字第30號判決判處周凱平有期徒刑8 年，塗偉華有期徒刑7 年6 月，嗣經最高法院各以99年度台上字3483號判決、102 年度台上字第1636號判決駁回上訴確定；另原審同案被告楊維漢部分，則經本院以96年度上訴字第2099號判決無罪確定，另案被告年平，亦經國防部高等軍事法院高雄分院判決無罪確定各在案，均此敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，兒童及少年福利與權益保障法第112 條第1項，刑法第28條、第277 條第2 項，刑事妥適審判法第7 條，判決如主文。

本案經檢察官陳啟能提起公訴，檢察官張益昌到庭執行職務。