臺灣高等法院 高雄分院109年度上訴字第554號

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　109年度上訴字第554號

上訴人

即被告

徐慶富

指定辯護人

陳忠勝律師（義辯）

上訴人

即被告

陳美珍

指定辯護人

張瑋漢律師（義辯）

上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣橋頭地方法院108 年度訴字第379 號，中華民國109 年3 月31日第一審判決（起訴案號：臺灣橋頭地方檢察署108 年度偵字第8163號、第8238號、第8284號、第10311 號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、徐慶富、陳美珍明知海洛因屬毒品危害防制條例第2 條第2項第1 款所列之第一級毒品，不得非法持有、販賣，竟分別為下列犯行：

㈠徐慶富意圖營利，基於販賣第一級毒品海洛因之犯意，於附表一編號1 至5 、7 所示時間、地點，以各該編號所示之方式及價格，販賣第一級毒品海洛因予楊華祥（共2 次）、楊富傑（共3 次）、林明進（1 次）。

㈡徐慶富與陳美珍共同意圖營利，基於販賣第一級毒品海洛因之犯意，於附表一編號6 所示時間、地點，以該編號所示之方式及價格，共同販賣第一級毒品海洛因予林明進1次。

二、嗣經警對徐慶富持用之手機進行通訊監察，待時機成熟，遂於民國108 年7月24日上午7時許，至高雄市○○區○○街00號之徐慶富住所執行搜索，並持拘票將徐慶富、陳美珍拘提到案，且當場扣得附表二所示之物，而悉全情。

三、案經高雄市政府警察局旗山分局報告報告臺灣橋頭地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力部分：

一、同案被告徐慶富於警詢時之陳述，對被告陳美珍而言，係被告以外之人於審判外之陳述，且據其辯護人爭執其證據能力（本院卷二第80頁），而前揭被告以外之人於審判外之陳述又無其他符合傳聞例外之條件，依刑事訴訟法第159 條第1項規定，同案被告徐慶富於警詢之證述，無證據能力。

二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之5 第1 項分別定有明文。查本件判決所引證據屬傳聞證據部分，除了上開同案被告徐慶富於警詢時之陳述外，檢察官、被告徐慶富之辯護人、被告陳美珍及其辯護人就上開傳聞證據，於本院均同意有證據能力（本院卷一第326 頁至第327 頁、本院卷二第80頁），而本院審酌該等傳聞證據作成時之情況，並無違法取證及證明力過低之瑕疵，亦認以之作為證據為適當，依前揭規定說明，自得為證據。

三、至於非供述證據部分，本院查無有何違反法定程序取得之情形，復經本院於審理中踐行證據調查程序，依刑事訴訟法第158 條之4 之反面解釋，認有證據能力。

貳、實體部分：

一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

㈠訊據上訴人即被告徐慶富（下稱被告徐慶富）就事實欄一㈠、㈡部分，即其於附表一所示時、地，販賣及共同販賣第一級毒品之犯行於偵查時及原審審理中均自白認罪（見警一卷第5 頁至第11頁、偵一卷第27頁至第28頁、第77頁至第78頁、聲羈一卷第27頁、偵聲一卷第25頁、原審院卷第147 頁、第286 頁至第287 頁、第403 頁、原審院卷二第259 頁），核與證人楊華祥即附表一編號1 至2 之購毒者（見警一卷第133 頁至第137 頁、偵一卷第7 頁至第8 頁）、楊富傑即附表一編號3 至5 之購毒者（見警一卷第29頁至第33頁、偵一卷第19頁至第20頁）、林明進即附表一編號6 至7 之購毒者（見警一卷第51頁至第56頁、偵一卷第15頁至第16頁）之證述相符，並有臺灣橋頭地方法院108 年聲搜字410 號搜索票、高雄市政府警察局旗山分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據各1 份、徐慶富、林明進刑案現場照片在卷可參（見警一卷第13頁至第21頁、第23頁至第25頁、第79頁至第83頁），復有指認人楊富傑、林明進、楊華祥指認犯罪嫌疑人紀錄表各1 份在卷可考（見警一卷第45頁至第49頁、第61頁至第67頁、第95頁至第99頁），3 人皆指認被告徐慶富，另有證人楊富傑、林明進、楊華祥之臺灣橋頭地方檢察署鑑定許可書、尿液代碼對照表、尿液檢驗結果報告各1份（見警一卷第147 頁至第149 頁、第189 頁至第191 頁、第231 頁至第233 頁、警六卷第25頁、第89頁、第111 頁），檢驗結果皆呈現鴉片類代謝物陽性反應，末有臺灣橋頭地方法院108 年聲監字第235 號、108 年聲監續字第301 、353 號通訊監察書以及高雄市政府警察局旗山分局偵查隊通訊監察譯文表各1 份（見警六卷第37頁至第47頁、警一卷第91頁至第93頁、第37頁至第41頁、第57頁至第59頁），堪認被告徐慶富於原審上開任意性之自白核與事實相符，自得採為本案判決之基礎。

㈡訊據上訴人即被告陳美珍（下稱被告陳美珍）固坦承有於108 年5 月15日與同案被告徐慶富通話，當天亦有在同案被告徐慶富之住家，惟矢口否認有共同販賣第一級毒品之犯行，辯稱：當天同案被告徐慶富還住在義大醫院，林明進要找徐慶富拿毒品，徐慶富叫林明進來跟其拿，但其都沒有遇到林明進，不可能拿毒品海洛因給他等語。被告陳美珍之辯護人則為被告辯稱：證人林明進為購毒者，可能為獲寬典而指認，其真實性及可信性尚有疑義，同案被告徐慶富供詞反覆，亦非可採，通訊監察譯文亦無法證明證人林明進有向被告陳美珍購買毒品，應諭知無罪判決等語。經查：

⒈108 年5 月15日證人林明進以附表一編號6 所示之門號聯絡同案被告徐慶富之門號，證人林明進問說是否有在家，同案被告徐慶富回答：伊不在，你過去家裡有人在那邊等語，雙方電話結束後同案被告徐慶富隨即連絡被告陳美珍所使用之0000000000號門號並告知被告陳美珍等一下溝坪的會過去，你不要給他進去，你出來外面等他等情，業據證人林明進於偵查中證述綦詳（見偵一卷第15頁至第16頁），核與同案被告徐慶富於原審審理時之結證相符（見原審院卷二第391 頁至第392 頁），復有通訊監察譯文1 份在卷可佐（見警一卷第59頁），而上開時日，同案被告徐慶富尚在義大醫院住院，此有義大醫療財團法人義大醫院109 年2 月19日義大醫院字第10900281號函1 份在卷可參（見原審院卷二第291 頁），被告陳美珍亦不否認上情，是此部分之基礎事實應可認定。

⒉證人林明進於偵查中證稱：當日其至同案被告徐慶富之家中，跟他購買500 元的海洛因，但電話中同案被告徐慶富說他在外面，他叫其到他家中，由被告陳美珍交付海洛因給其，是一手交錢一手交貨（見偵一卷第15頁至第16頁）；於原審審理時則結稱：有時候是同案被告徐慶富拿給其毒品，有時候是被告陳美珍，有時候門口拿，有時候在家裡面拿，時間有點久了，但監聽譯文是其跟同案被告徐慶富的對話，不確定當日是誰拿給其，但被告陳美珍有拿過毒品給其，其有印象同案被告徐慶富不在家，但亦有去同案被告徐慶富家買毒的情況，都是被告陳美珍拿給其的，其如果有打電話去，都會過去買，沒有放過鴿子，同案被告徐慶富也會跟他說有沒有貨，如果沒接或說沒貨，其都不會過去，偵訊時檢察官沒有打其、罵其或是逼其怎麼講，跟雙方也都沒有糾紛等語（見原審院卷二第377 頁至第384 頁），雖證人林明進於原審證稱不確定日期，但亦明白指出，確實有同案被告徐慶富不在家，而與被告陳美珍交易之情形，亦無約定好見面卻沒有過去之情形，衡酌證人林明進於偵查中較接近案發時間，僅距離2 月左右，是偵查中之證詞應屬可採。又雖最高法院認施用、販賣或持有毒品之人，如供出毒品之來源，因而查獲其他正犯或共犯者，得邀寬典，故此等與被告具有共犯關係或施用毒品之人，其等陳述須無瑕疵可指外，且為擔保其等就共犯或買受毒品所為指證之真實性，尤應有足以令人確信其等陳述為真實之補強證據，始能資為論罪之依據（最高法院108 年台上字第3248號判決參照），但此並非謂購毒者之證言毫不可採，本院認證人林明進之證言，並無重大瑕疵，且證人林明進若僅係要邀寬典而隨意指證，僅需指證同案被告徐慶富，如附表一編號7 之事實即可，何必再另外指證被告陳美珍，是證人林明進不利於被告陳美珍之證言，自足以論斷被告陳美珍之犯行，惟僅係需要其餘補強證據而已。

⒊同案被告徐慶富於108 年7 月24日偵查中雖證稱：當時沒有海洛因，證人林明進等伊回家，他是跟伊交易等語（見偵一卷第27頁至第28頁）；於同日原審羈押訊問時亦稱是伊交付毒品給證人林明進等語（見聲羈一卷第27頁至第29頁）；嗣後於108 年9 月3 日偵查中始結稱：當時林明進要過來跟伊拿海洛因，伊說家裡有人，但當日伊不在，無法確定被告陳美珍是否有拿毒品給林明進等語（見偵一卷第77頁至第78頁）；復於原審108 年9 月18日延長羈押庭時稱：家裡有人，伊是指被告陳美珍在家裡，當時家裡只有被告陳美珍，伊就請林明進去家裡拿，但林明進是否有去，伊不清楚，108 年9 月3 日於檢察官之證述比較實在等語（見偵聲一卷第25頁至第31頁）；再於移審時於原審證稱：伊與被告陳美珍是男女朋友，毒品是伊購買，然後被告陳美珍交付毒品予林明進等語（見原審院卷一第149 頁）；又於原審準備程序中稱：是與被告陳美珍共同販賣毒品，當天是林明進打電話給伊，伊叫林明進去伊家拿，林明進去伊家就是要拿毒品等語（見院卷一第288 頁至第289 頁）；又於原審審理時結證稱：當日之通訊監察譯文，是伊在醫院與林明進之對話，伊有叫林明進去伊家，但被告陳美珍沒有回報伊林明進是否有去，溝坪就是指林明進，最初在警詢中伊有記得跟警方說是9 點30分伊返回住處交付毒品給林明進，當時是因為想要擔下來不要再拖一個人下水，在檢察官那邊也是一樣的道理，但是伊確實不知道，林明進後來有沒有去，那時候伊在住院，應該是沒有請假回家，平常伊都把毒品放在家裡，而義大醫院到美濃有段距離，沒有車子載沒辦法，伊知道今日是審理被告陳美珍與伊共同販賣的案子，伊不想牽扯被告陳美珍等語（見原審院卷二第389 頁至第397 頁）。比對同案被告徐慶富之證言，證言確實前後不一，一開始係稱其交付毒品予證人林明進，後改稱其不在家，只有被告陳美珍在家，惟證詞並非前後不一即非完全不可採，本院仍應綜合所有情況予以判斷，審酌同案被告徐慶富與被告陳美珍係男女朋友關係，此經同案被告徐慶富自陳在卷，被告陳美珍亦自陳：雙方係同居人之關係，且在同案被告徐慶富住院時，其會到徐慶富的家整理家務（見偵二卷第49頁至第50頁），並送東西到義大醫院給同案被告徐慶富吃（見原審院二卷第152 頁），是雙方關係應屬匪淺，同案被告徐慶富應無隨意誣陷之虞，況同案被告徐慶富於本案偵查前期，甚至自承是其交付毒品予證人林明進，且同案被告徐慶富對於其餘犯罪事實皆坦承不諱，僅有此次證述對被告陳美珍不利之事實，而證述對被告陳美珍不利之事實，既無法脫免其本人罪責，甚至亦有可能加上偽證之重罪，益徵同案被告徐慶富尚無誣指之動機，應認同案被告徐慶富於本案偵查後期及原審審理時之證言可採，即當日同案被告徐慶富尚在住院，同案被告徐慶富告知證人林明進可以去美濃住處乙情。

⒋再者，本案之監聽譯文，雖無明確提到毒品之種類、數量、價錢，惟毒品買賣者以電話聯繫交易毒品時，為避免遭警方監聽而被查獲，往往使用各種隱諱暗語代替毒品交易種類、數量與價格，甚至僅在電話中約定見面之時間、地點而刻意避免提及毒品交易事宜，此為審判實務所常見，故電話通訊監察錄音譯文若僅有被告與證人約定見面之內容，而無明顯交易毒品之訊息者，能否作為被告販賣毒品之補強佐證，仍應綜合卷內各項證據依個案具體情況妥適認定之，非可一概而論（最高法院108 年度台上字第3350號判決參照）。而本案中之監聽譯文，證人林明進雖只有提到，你有在家嗎？同案被告徐慶富則回答：你過去家裡有人在那邊等語，掛斷電話後，同案被告徐慶富於不到1 分鐘，即馬上撥打被告陳美珍之手機告知等一下溝坪的會過去、你自己要注意、你出來外面等他，被告陳美珍亦回答，我知道、好等語（見警一卷第59頁），電話中雖未提及毒品交易項目、數量、金額或暗語等內容，但一般販毒者接到購毒者欲購買毒品之來電後，為避免遭警方監聽查緝，於通話中均互有默契地以不表露彼此間就毒品交易之真意而溝通，甚至簡短應答相約見面，於見面後直接交易毒品，核與證人林明進於原審審理時證稱：其住在溝坪，每次都買500 元海洛因，買好幾次了，其都是固定拿，拿的時候都包裝好了，也都不用再討論標的、錢等語相符（見原審院卷二第379 頁至第386 頁），復與同案被告徐慶富於原審審理時證稱：沒有人會去找被告陳美珍，所以伊跟被告陳美珍說有人要去找她，她就知道意思了等語相符（見原審院卷二第394 頁），亦與常情無違，是上開監聽譯文內容自得作為證人林明進所為不利被告陳美珍指證之補強證據。

⒌又按法院認定事實，並不悉以直接證據為必要，其綜合各項調查所得之直接、間接證據，本於合理的推論而為判斷，要非法所不許。另我國刑事訴訟法對於補強證據之種類，並無設限制，故不問其為直接證據、間接證據，或係間接事實之本身即情況證據，均得為補強證據之資料（最高法院108 年度台上字第2180號判決參照），是綜合上述，證人林明進不利於被告陳美珍之證言，雖屬購毒者之證述，自應有補強證據，惟依照上開最高法院見解，補強證據種類並無限制，而同案被告徐慶富關於當日其尚在住院，其告知證人林明進可以去美濃住處，伊住家之海洛因是伊的之證言尚屬可採，已如上述，此外復又有上開監聽譯文1 份在卷可佐，另有證人林明進之臺灣橋頭地方檢察署鑑定許可書、尿液代碼對照表、尿液檢驗結果報告各1 份在卷可稽，鴉片類代謝物呈陽性反應，此些證據客觀上皆足以印證或強化證人林明進證言之真實性或憑信性，而無違經驗法則與論理法則，足以成為適格之補強證據，又同案被告徐慶富雖證稱其沒有看到有無交易，但補強證據本不以完全補強為必要，足見被告陳美珍所辯並非可採，自堪認定被告陳美珍確有為附表一編號6 共同販賣海洛因之犯行。

㈢衡諸我國查緝毒品販賣一向執法甚嚴，又科以重度刑責，且販賣上開毒品既係違法行為，當非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等情形，而異其標準，非可一概而論；且販賣者從各種「價差」、「量差」或係「純度」謀取利潤方式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。再以衡諸海洛因價值非低，且依一般社會通念以觀，販賣行為在通常情形下均係以牟利為其主要誘因及目的，倘若為換現而將手中持有之毒品變現，或避免毒品受潮而儘速將手中持有之毒品出清，或在買家聯絡毒品交易時手上雖無現貨，仍主動與上手聯繫以累積個人與上手間之交易紀錄，以利日後向上手買入毒品時可獲取較佳之利益等，縱或出售之價格較低或無加價之情形，亦非當然無營利意圖，是除非別有事證足認係單純轉讓，確無任何即刻或為日後之交易牟利意圖外，尚難據此即認販賣之證據有所未足，否則將造成知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得僥倖，而失情理之平。經查，本案依卷內事證，固無從得知被告徐慶富購入毒品之價格若干，然從卷內證據未見其與證人楊華祥、楊富傑、林明進有何交情，衡情其並無購入價昂之毒品無利益提供該些購毒者施用之可能，且其就附表一編號1 至7 之犯行既自白認罪，被告徐慶富本案販毒犯行之營利意圖，堪予認定。而被告陳美珍所犯附表一編號6 之犯行，審酌被告有毒品前科，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可考，是對於販賣毒品係違法行為，向為政府查禁森嚴，自然知悉，倘非有利可圖，當無甘冒重罰風險之理，何況被告陳美珍針對上開犯行既負責交付毒品、收取價金，依前開說明，被告陳美珍本案共同販毒犯行之營利意圖，亦堪予認定。

㈣綜上所述，本案事證明確，被告徐慶富、陳美珍前揭犯行均堪認定，應依法論科。

二、論罪部分：

㈠被告行為之後，毒品危害防制條例第4 條第1項、第17條第2項的規定，已於109 年1 月15日修正公布，並於同年7 月15日生效施行。其中該條例第4 條第1 項部分，於修正前的法定刑為「死刑或無期徒刑，處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金」，修正後則為「死刑或無期徒刑，處無期徒刑者，得併科新臺幣3 千萬元以下罰金」，經比較新舊法的結果，修正後的規定並沒有對被告較為有利。另關於該條例第17條第2 項部分，於修正前的內容為「犯第4 條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，修正後則為「犯第4 條至第8 條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」，而依據其修正的立法理由的記載，上述修正似乎只是法條文義的明文化，但本院考量修法前毒品危害防制條例第17條第2 項既然是規定「審判中」，而未規定被告應於「歷次審判中」均自白，則被告於歷次審判中，即使只有1次自白犯罪，自仍應認其符合修正前規定所稱「審判中自白」之要件，而減輕其刑，司法實務向來也都為相同的解釋，故修法後規定被告須「歷次審判中」均自白，方有該條項減輕其刑規定的適用，顯然影響被告實質之刑罰，自有比較新舊法的必要。而經比較新舊法結果，此部分修正後的規定並未對被告較為有利。經綜合比較前述修正前、後的規定後，修正後的規定沒有對被告較為有利，依刑法第2 條第1 項前段，本件應適用修正前毒品危害防制條例第4 條第1 項、第17條第2 項的規定。

㈡被告徐慶富部分：按海洛因係毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款所定之第一級毒品。核被告徐慶富就事實欄一㈠、㈡即附表一編號1至7 所為，均係犯修正前毒品危害防制條例第4 條第1 項之販賣第一級毒品罪，又被告徐慶富於販賣第一級毒品時，持有毒品之低度行為，均為其各別販賣毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。且被告徐慶富與被告陳美珍間，就附表一編號6 之犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。被告徐慶富就其所犯附表一編號1 至7 販賣第一級毒品罪共7 罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

㈢被告陳美珍部分：核被告陳美珍就事實欄一㈡即附表一編號6 所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4 條第1 項之販賣第一級毒品罪。又被告陳美珍於販賣第一級毒品時，持有毒品之低度行為，為其販賣毒品之高度行為所吸收，不另論罪。且被告陳美珍與被告徐慶富間，就上開犯行有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。

㈣刑之加重減輕事由：

⒈累犯加重必要性之說明：

⑴「刑法第47條第1 項規定：受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。有關累犯加重本刑部分，固不生違反憲法一行為不二罰原則之問題。惟其不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8 條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。於此範圍內，有關機關應自本解釋公布之日起，2年內依本解釋意旨修正之。於修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑」，此為108 年2 月22日司法院釋字第775 號解釋意旨，有關機關尚未及依解釋意旨修正之，本院自應斟酌上開解釋意旨為累犯加重之參酌。

⑵被告徐慶富前因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣高雄地方法院以101 年度簡字第1669號判決判處有期徒刑5 月確定（下稱甲案）；另因違反毒品危害防制條例案件，經同法院以102 年度審訴字第643 號、第762 號判決各判處有期徒刑8 月、5 月、8 月、5 月確定，嗣經臺灣高雄地方法院102年度聲字第4000號裁定應執行有期徒刑1 年10月確定（下稱乙案），甲、乙案接續執行，於103 年10月1 日縮短刑期假釋出監，所餘刑期併付保護管束，於104 年1 月31日保護管束期滿假釋未經撤銷視為執行完畢等情，有被告徐慶富臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可考，其受有期徒刑之執行完畢後，5 年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，均為累犯，應依刑法第47條第1 項規定，加重最高本刑（除販賣第一級毒品罪法定刑為死刑、無期徒刑部分依法不得加重外）；而就最低本刑加重部分，本院依被告之施用毒品相關犯罪次數甚夥，足認其毒癮深重，入監服刑後仍無法矯正其非行，本次再犯則為販賣第一級毒品，其罪質、侵害法益雷同，具有特別惡性及對刑罰反應力薄弱之情，因認本案被告徐慶富販賣第一級毒品之犯罪行為，核無司法院釋字第775 號解釋所示罪刑不相當之情形，亦應依上開規定加重最低本刑。

⑶被告陳美珍前因竊盜案，經臺灣高雄地方法院102 年度審易字第2819號判處有期徒刑2 月，103 年9 月10日縮刑期滿出監，有被告陳美珍臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可考，是其於受徒刑之執行完畢後，5 年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，但考量被告陳美珍乃係第一次觸犯販賣毒品罪，且僅有1 次、金額500 元，與大毒梟有間，是本院認尚無法顯示其對相同罪質之刑法有特別感受力薄弱或惡性特別重大之情況，而必須加重其刑，乃依司法院大法官釋字第775 號解釋意旨，不予以加重。

⒉毒品危害防制條例第17條第1 項部分：毒品危害防制條例第17條第1 項關於供出毒品來源，減免其刑寬典規定，其中所稱「供出毒品來源」，依其文義及立法目的解釋，係指供出與其所犯有關的「本案毒品來源」而言，若被告所供出的資訊與自己所犯的本案無關，僅能認為提供「他案」線報，縱然警方因而查獲他案的正犯或共犯，祇能就其和警方合作的犯罪後態度，於本案量刑時加以斟酌，尚不能逕依上揭規定予以減輕或免除其刑。具體而言，所謂「供出毒品來源，因而查獲」，須被告詳實地供出自己的毒品來源具體事證，因而使有偵查（或調查）犯罪職權的公務員知悉，而對該上游人員發動偵查（或調查），並因而破獲其犯罪者而言，反之，則無此減刑寬典的適用（最高法院108 年度台上字第2909號刑事判決參照）；具體以言，倘被告所犯同條項所列之罪之犯罪時間，在時序上較早於該正犯或共犯供應毒品之時間，縱然該正犯或共犯確因被告之供出而被查獲；或其時序較晚於該正犯或共犯供應毒品之時間，惟其被查獲之案情與被告自己所犯同條項所列之罪之毒品來源無關，均無此減刑寬典的適用（最高法院107 年度台上字第2833號判決要旨可資參照）。經查：

⑴原審依職權函詢是否有因被告徐慶富之供述而查獲上游，高雄市政府警察局旗山分局以109 年1 月16日高市警旗分偵字第10872191500 號函覆因被告徐慶富之供述而查獲被告鍾文健等情（見原審院卷一第463 頁），惟觀之被告鍾文健販賣第一級毒品海洛因予被告徐慶富，時間係108 年6 月17日、6 月26日，對比被告徐慶富販賣第一級海洛因之時間，附表一編號1 至6 之販賣時間皆早於108 年6 月17日，是此部分毒品來源明顯非被告鍾文健；此復經本院向高雄市政府警察局旗山分局函詢後，該分局以109 年7 月20日高市警旗分偵字第10971370800 號函檢附警員職務報告稱「…檢視監察譯文內，尚無發現有108 年6 月17日以前之交易毒品情形」等情（見本院卷一第413 頁至第415 頁），足見被告徐慶富所涉附表一編號1 至6 之犯行，無毒品危害防制條例第17條第1 項之適用，而附表一編號7 則有毒品危害防制條例第17條第1 項之適用。

⑵毒品危害防制條例第17條第1 項所謂之「供出毒品來源」，因而查獲其他正犯或共犯者，係指供出其上游之販毒者並因此查獲其他正犯或共犯而言，方合乎澈底肅清毒品、維護國民身心健康之立法目的。查附表一編號6 之犯行，被告徐慶富係販賣第一級毒品予購毒人林明進之海洛因的提供者，而被告陳美珍則依被告徐慶富之囑託出面將海洛因1 包交給林明進，並向林明進收取500 元之價金，因參與販賣第一級毒品構成要件之行為，而共同涉犯販賣第一級毒品罪，縱使被告徐慶富供出陳美珍共同涉犯附表一編號6 之犯行，依前開說明，被告徐慶富既是此部分犯行之毒品來源，自無毒品危害防制條例第17條第1 項規定之適用，被告徐慶富辯護人此部分主張亦屬無據。

⒊毒品危害防制條例第17條第2 項部分：按「犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，修正前毒品危害防制條例第17條第2 項定有明文。上開規定旨在鼓勵毒犯自白認罪，以開啟其自新之路，故在偵查及審判中之歷次陳述，各有1 次以上之自白者，並不以在檢、警、調之歷次詢問中，全部自白為必要，且不論其自白係出於自動或被動、簡單或詳細，並其自白後有無翻異，即應依法減輕其刑。又所謂自白，係針對被嫌疑為犯罪之事實陳述，不包括該事實之法律評價，被告或犯罪嫌疑人在偵查中，若可認為已對自己被疑為犯罪之事實是認，縱對於該行為在刑法上之評價尚有主張，仍無礙於此項法定減刑事由之成立（最高法院105 年度台上字第2398號判決參照）。查本件被告徐慶富販賣第一級毒品7 次之事實，業據被告徐慶富於警詢、偵查及原審審理中各有1 次以上自白，爰依修正前毒品危害防制條例第17條第2 項之規定減輕其刑。

⒋刑法第59條部分：再按販賣第一級毒品罪之法定刑為「死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2 千萬元以下罰金」，修正前毒品危害防制條例第4 條第1 項定有明文。然同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之毒販，甚或有吸毒者為互通有無而偶一為販賣之舉者，其等販賣毒品行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最輕本刑卻同為無期徒刑，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以有期徒刑，即足懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可綜合考量行為人客觀犯行與主觀惡性之相關情狀，審酌是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，以符合比例原則。查被告徐慶富、陳美珍所為前述販賣海洛因之犯行，每次所販賣海洛因價值僅為500 元，推算販賣之數量應屬甚微，且所販賣之次數及所得，與大量運輸、販賣毒品之大盤毒梟惡性相較，尚難比擬。基此，被告徐慶富所為販賣第一級毒品罪即使依毒品危害防制條例第17條第1 項（僅附表一編號7 有適用）、第2項規定處以減刑後之最低刑度，猶嫌過重，在客觀上足以引起一般人之同情，顯有可堪憫恕之處；甚且被告陳美珍因不符合毒品危害防制條例第17條第1 項、第2 項規定，致本院縱使量處最輕本刑仍為無期徒刑，而該等刑度依被告陳美珍之犯罪情節，以國民生活經驗法則判斷，業當足以引起一般人之同情，而認有堪予憫恕之處。爰依上揭說明，就被告2人單獨或共同為附表一編號1 至7 所示販賣海洛因之犯行，均依刑法第59條規定酌減其刑。

⒌被告徐慶富就事實欄一㈠、㈡即附表一編號1 至6 之罪，有累犯加重（死刑、無期徒刑部分依法不得加重）及2 種減刑事由，依法先加後遞減之；附表一編號7 之罪，有累犯加重（死刑、無期徒刑部分依法不得加重）及3 種減刑事由，依法先加後遞減之。被告陳美珍就事實欄一㈡即附表一編號6之罪有1 種減刑事由，依法減輕其刑。

三、上訴論斷的理由：

㈠原審認被告徐慶富、陳美珍罪證明確，予以論罪科刑，固非無見；惟查，⑴毒品危害防制條例第4 條第1 項之販賣第一級毒品罪，業於109 年1 月15日修正公布，並於同年7 月15日施行，原審未及比較適用有利於被告2 人之行為時法即修正前毒品危害防制條例第4 條第1 項之規定，自有未合；⑵被告徐慶富受有期徒刑之執行完畢後，5 年內故意再犯本件附表一編號1 至7 有期徒刑以上之罪，均為累犯，且被告之施用毒品相關犯罪次數甚夥，足認其毒癮深重，入監服刑後仍無法矯正其非行，本次再犯則為販賣第一級毒品，其罪質、侵害法益雷同，具有特別惡性及對刑罰反應力薄弱之情，核無司法院釋字第775 號解釋所示罪刑不相當之情形，應依上開規定加重最低本刑；原審認此部分「尚無法顯示其對相同罪質之刑法有特別感受力薄弱或惡性特別重大之情況，而必須加重其刑，乃依司法院大法官釋字第775 號解釋意旨，不予以加重其刑」，依上開說明，亦有未合。被告徐慶富上訴意旨指摘原判決量刑及定執行刑過重，被告陳美珍上訴意旨否認犯罪，雖均無有理由，惟原判決既有上揭瑕疵，自應由本院就原判決此部分撤銷改判。

㈡爰以行為人責任為基礎，審酌被告被告徐慶富、陳美珍均明知海洛因為列管毒品，使用容易成癮，且被告2 人亦有施用第一、二級毒品罪之前科，有被告2 人之臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，其等自陷毒癮危害中，知悉成癮且難以戒除，非但對施用者身心造成傷害，且因其成癮性，常使施用者經濟地位發生實質改變而處於劣勢，容易造成家庭破裂戕害國力，為國家嚴格查禁之違禁物，竟不顧施用者可能面臨之困境，而單獨或共同為上開販賣、轉讓海洛因、甲基安非他命之犯行，其等所為非但助長毒品之流通，更致生危害於社會及他人，行為實值非難，兼衡被告徐慶富販賣海洛因之次數、對象、人數、所得金額多寡、皆坦承之犯後態度；被告陳美珍於附表一編號6 之共同販賣海洛因之犯行，係負責交付毒品並收受價金，但金額僅有500 元及否認之犯後態度；暨被告徐慶富原審自陳國中畢業之智識程度，現無工作，離婚，沒有扶養親屬；被告陳美珍自陳國小畢業之智識程度，服刑前沒有工作，因為心臟不好，已婚，有一個3 歲半的小孩，小孩、母親由他人照顧等一切情狀，分別量處如主文第二項、第三項所示之刑。

㈢定執行刑部分：按數罪併罰之定應執行之刑，係出於刑罰經濟與責罰相當之考量，並非予以犯罪行為人或受刑人不當之利益，相較於刑法第57條所定科刑時應審酌之事項係對一般犯罪行為之裁量，定應執行刑之宣告，乃對犯罪行為人本身及所犯各罪之間的總檢視，除應考量行為人所犯數罪反應出之人格特性，並應權衡審酌行為人之責任與整體刑法目的及相關刑事政策，在量刑權之法律拘束性原則下，依刑法第51條第5 款之規定，採限制加重原則，以宣告各刑中之最長期為下限，各刑合併之刑期為上限，但不得逾30年，資為量刑自由裁量權之外部界限，並應受法秩序理念規範之比例原則、平等原則、責罰相當原則、重複評價禁止原則等自由裁量權之內部抽象價值要求界限之支配，使以輕重得宜，罰當其責，俾符合法律授與裁量權之目的，以區別數罪併罰與單純數罪之不同，兼顧刑罰衡平原則。查被告徐慶富附表一編號1 至7 定其應執行刑部分，販賣第一級毒品刑度總和已逾有期徒刑30年，本院仍如原審定應執行刑為有期徒刑8 年7 月，已給予過半恤刑，給予適度之刑罰折扣。原審除均未踰越刑法第51條第5款所定法律之外部性界限外，以被告徐慶富所犯多次犯行之類型均屬鴉片類，所侵害法條之規範保護目的及法益類型相類同一，販賣對象共3 人，多次犯行核屬就特定人間之微量毒品流通，部分屬對同一範圍內之被害人實施數次犯行，又各罪間犯罪手法均雷同，所為多次犯行之行為與時間關連性亦密接，考量前開被告整體犯行之應罰適當性，亦未踰越內部抽象價值所要求之界限。既原審對被告就量刑及定執行刑之刑度均詳為審酌暨敘明參酌事項，而給予適度之刑罰折扣，符合法律授與裁量權之目的，與所適用法規目的之內部性界限無違，被告徐慶富上訴意旨就此指摘原審量刑及定執行刑不當，均無理由。

㈣沒收部分：按犯第4 條至第9 條、第12條、第13條或第14條第1 項、第2 項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1 項定有明文。又供犯罪所用之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條第2 項前段、第4 項、第38條之1 第1 項前段、第3 項分別定有明文；另參諸刑法第11條規定：「本法總則於其他法律有刑罰、保安處分或沒收之規定者，亦適用之。但其他法律有特別規定者，不在此限。」已明白揭示「特別法優於普通法」原則，則毒品危害防制條例有關沒收如有未規定者，仍應回歸適用刑法相關規定。經查：

⒈附表二編號1 扣案之搭配SIM 卡0000000000號Infocus 行動電話（黑色）1 支，係被告徐慶富所有，亦為被告徐慶富犯附表一編號1 至7 所示犯行所用之工具乙情，業據被告徐慶富於原審陳述明確（見原審院卷一第151 頁），是依毒品危害防制條例第19條第1 項之規定，對被告徐慶富所犯如附表編號1 至7 之罪刑項下分別宣告沒收。

⒉未扣案之行動電話搭配SIM 卡0000000000號係被告陳美珍所有且持用，已據被告陳美珍於原審供述在卷（見原審院卷二第108 頁），而此行動電話係被告陳美珍犯附表一編號6 所示犯行所用之工具，依上開規定，在被告陳美珍之罪刑項下沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

⒊至於被告徐慶富附表二編號3 至7 之扣案物，被告徐慶富於其施用第一級毒品之另案中自陳係供或預備供施用第一級毒品所用之物，另案已宣告沒收，此有臺灣橋頭地方法院109年度審訴字第11號判決1 份在卷可查，復查無其他證據顯示與本案販毒有關，本院遂不宣告沒收。附表二編號2 現金1200元，被告徐慶富自陳是自己的錢，當天沒有賣毒品，亦無其他證據顯示係犯罪所得，自不予宣告沒收。

⒋被告徐慶富就其所犯如附表一編號1 至5 、7 販賣第一級毒品之犯罪所得各如附表一編號1 至5 、7 所示乙情，業據被告徐慶富供明在卷；附表一編號6 之犯罪所得500 元係被告陳美珍所收取，亦有同案被告徐慶富、證人林明進之證言可參；另現行實務見解已不採連帶沒收，並改採應就各人實際分受所得之數沒收，針對附表一編號6 之犯罪所得遂不宣告連帶沒收，而被告徐慶富、陳美珍因犯罪所獲有取得之財物，應依刑法第38條之1 第1 項、第3 項規定在其所犯罪名項下分別宣告沒收，於全部或一部不能沒收時追徵之。

四、被告徐慶富經合法傳喚，無正當之理由不到庭，不待其陳述逕行判決。

五、同案被告鍾文健部分，業經其撤回上訴而確定，自不另論列。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第370 條第1項但書、第371 條、第364 條、第299 條第1 項前段，修正前毒品危害防制條例第4 條第1 項、第17條第1 項、第2 項、第19條第1 項，刑法第11條前段、第28條、第59條、第51條第5 款、第38條第4 項、第38條之1 第1 項前段、第3 項，判決如主文。

本案經檢察官李廷輝、黃聖淵提起公訴，檢察官黃彩秀到庭執行職務。