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臺灣高等法院 高雄分院109年度上訴字第631號
臺灣高等法院高雄分院刑事判決 109年度上訴字第631號
- 上訴人
- 即被告
- 林寬華
- 選任辯護人
- 林宗儀律師(法扶律師)
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣橋頭地方法院108年度訴字第158號，中華民國109年2月20日第一審判決（起訴案號：臺灣橋頭地方檢察署107年度偵字第11388號），提起上訴，本院判決如下：
主文
上訴駁回。
事實
一、林寬華明知甲基安非他命、硝甲西泮（俗稱一粒眠）、愷他命分別經行政院依毒品危害防制條例第2 條之規定公告列為第二級毒品（甲基安非他命）、第三級毒品（硝甲西泮、愷他命），不得非法持有及販賣。其竟意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，以附表編號1 、4 至7 所示之時間、地點、對價、方式，販賣甲基安非他命予施嘉豪1次、蕭勝楠3 次、吳佳琪1 次；另與洪崇豪（已據原審判決有罪確定）共同意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命、第三級毒品硝甲西泮、愷他命之犯意聯絡，以附表編號2 、3 所示之時間、地點、對價、方式，販賣甲基安非他命予施嘉豪1 次，販賣硝甲西泮、愷他命予林崇全1 次。嗣因警方偵辦林寬華、洪崇豪另涉販賣毒品案件（其2 人另經原審以108 年度訴字第38號刑事判決，各判處應執行有期徒刑3 年9 月、5 年9 月），該案購毒者林崇全供出其亦曾向其2 人購買一粒眠及愷他命，且警方對林寬華實施通訊監察期間，發現林寬華與施嘉豪、蕭勝楠、吳佳琪等人有電話聯絡情形，通知施嘉豪、蕭勝楠、吳佳琪到案說明，因而查悉上情。
二、案經高雄市政府警察局刑事警察大隊報告臺灣橋頭地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、程序部分：
㈠原審被告洪崇豪於原審判決有罪後，未據上訴已確定。
㈡按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，屬傳聞證據，原則上不得作為證據；惟按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之5 第1 項分別定有明文。查本判決所引用屬於傳聞證據之部分，均已依法踐行調查證據程序，且檢察官、辯護人及被告於原審審理及本院準備程序時，均明示同意有證據能力（本院卷第69頁），基於尊重當事人對於傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富愈有助於真實發現之理念，本院審酌該等證據作成時情況，並無違法取證之瑕疵，且無顯不可信之情形，以之作為證據應屬適當，自均有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
㈠上揭事實，業據被告於警詢、偵查、原審及本院審理時均坦承不諱，核與林崇全於警詢證述、施嘉豪、蕭勝楠、吳佳琪於警詢及偵查之證述相符，並有門號0000000000號、0000000000號申裝人（蕭勝楠）資料、原審107 年度聲監字第000000號、107 年度聲監續字第000201號通訊監察書及電話附表、被告與施嘉豪間通訊監察譯文在卷可佐，足徵被告前述自白與事實相符，可資採為認定犯罪事實之依據。
㈡按毒品非法交易向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸之行為，為一般民眾普遍認知之事，倘非有利可圖，絕無平白甘冒被查緝重罰之高度風險，而單純代無深切交情之人購買毒品之理。又販賣毒品本非可公然為之，亦無公定價格，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等，而異其標準，非可一概論之，是販賣毒品之利得除被告坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得其交易實情，然販賣者從價差或量差中牟利之方式雖異，惟其販賣行為在意圖營利則屬同一；參以取得毒品之成本需費不貲，販毒之行為復極具風險性。被告與上開購毒者之間，彼此既非至親，復無特別深厚或親密之交情下，若無利可圖，自無甘冒被查緝法辦重刑之風險而與購毒者交易之理，足認被告販賣甲基安非他命予施嘉豪、蕭勝楠、吳佳琪，被告與洪崇豪共同販賣硝甲西泮、愷他命予林崇全，無非係欲藉以從中賺取差價或獲取蕭勝楠所申辦門號使用、收益之利益，主觀上確有從販賣毒品中賺取利益之營利意圖。
㈢綜上所述，本案事證明確，被告犯行均堪認定，應依法論科。
三、論罪：
㈠核被告就附表編號1 、2 、4 至7 所為，均係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪，其各次因販賣而持有甲基安非他命之低度行為，各為其後販賣之高度行為所吸收，均不另論罪；被告就附表編號3 所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第3 項之販賣第三級毒品罪。被告與洪崇豪就附表編號2 、3 所示犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。其上開所犯7 罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈡被告前因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣高雄地方法院以103 年度簡字第474 號判決有期徒刑2 月，於103 年6 月30日易科罰金執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表份在卷可稽，其於受徒刑執行完畢後，5 年內故意再犯本件有期徒刑以上之各罪，為累犯，參酌大法官會議釋字第775 號解釋意旨，並審酌其所犯販賣第二、三級毒品罪之惡性、刑罰反應力薄弱，及罪刑相當原則等情節，且認無此解釋意旨所指應處以法定最低刑，而以累犯加重其最低刑，有違比例原則之情形，除法定刑為無期徒刑依法不得加重外，其犯罪應依刑法第47條第1 項之規定加重其最低本刑。
㈢毒品危害防制條例第17條第2 項規定：「犯第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」。查被告就附表所示販賣第二級、第三級毒品犯行，於偵查、原審及本院審理時均自白犯行，自應依上開規定減輕其刑，並綜合其累犯加重之情形，依刑法第71條第1 項之規定，先加重後減之。
㈣辯護人雖主張：被告為警查獲後，即向警方供出其毒品來源為吳孟喬、謝賀名等人，若認被告無毒品危害防制條例第17條第1 項規定之適用，請求依刑法第59條規定酌減其刑等語，惟查：
1.按毒品危害防制條例第17條第1 項規定：「犯第4 條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」，所謂「供出毒品來源，因而查獲」，係指被告翔實供出毒品來源之具體事證，因而使有偵查（或調查）犯罪職權之公務員知悉而對之發動偵查（或調查），並因而查獲者而言。查被告為警查獲後，雖向警方供出其毒品來源為吳孟喬、謝賀名等人，惟被告與吳孟喬、謝賀名之聯繫均透過通訊軟體連繫，並無手機門號提供警方查辦，而警方依被告所提供之資料，前往吳孟喬戶籍地及謝賀名居所訪查，發現吳孟橋已遭另案通緝，謝賀名亦搬離落腳處所，之後吳孟橋經通緝到案入監服刑，於警詢時則堅詞否認有販毒情事，實難僅憑被告片面供述，即認有何查獲吳孟喬、謝賀名之販毒嫌疑，此有高雄市政府警察局刑事警察大隊108 年5 月17日高市警刑大偵10字第10871057800號函暨所附員警職務報告、108 年11月15日高市警刑大偵12字第10872468500 號函暨所附吳孟橋警詢筆錄各1 份在卷可按（原審卷第89-91 、205-212 頁），參諸前揭說明，本案不符「因而查獲」之要件，尚無毒品危害防制條例第17條第1 項規定之適用。
2.按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條固有明文，惟該條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，或因立法至嚴，確有情輕法重之情形，始有其適用（最高法院51年台上字第899 號、98年度台上字第4603號判決參照）。至被告犯罪之動機、手段、次數多寡、危害程度、所得多寡、家庭狀況等，僅可為法定刑內科刑之標準，尚難據為酌量減輕其刑之理由。本院考量毒品戕害國民健康至鉅，販賣之行為情節尤重，更應嚴加非難，被告既非迫於貧病飢寒而犯罪，況其於本案販賣毒品次數達7 次，且被告係有相當智識之成年人，明知販賣毒品乃屬重罪，猶甘多次販賣毒品牟利，難認客觀上有何足以引起一般同情之特殊原因與環境等，倘遽予憫恕被告而減輕其刑，易使其他販毒之人心生投機、甘冒風險繼續販毒，無法達到刑罰一般預防之目的，是本案尚無適用刑法第59條減刑規定之餘地。
四、上訴駁回的理由
㈠原審認被告罪證明確，並審酌被告知悉毒品對人身心戕害之嚴重性，竟仍罔顧他人健康，販賣第二級毒品甲基安非他命、第三級毒品硝甲西泮、愷他命以牟取利益，造成毒品之流通與氾濫，並易滋生其他刑事犯罪，危害社會匪淺，實不可取，並考量被告7次販賣毒品之交易價格為1000元、500元、4100元不等，各次交易數量、金額非鉅，被告共犯附表編號2、3所示犯行之參與程度及朋分不法所得之金額；案發後均坦承犯行之犯後態度；兼衡其等犯罪之動機、目的、手段、品行，暨被告自陳國中畢業之智識程度、入監前待業中、家境勉持之家庭經濟狀況等一切情狀，分別量處如附表主文欄所示之刑。
㈡原審並敘明：刑法第51條數罪併罰定執行刑之立法方式，採限制加重原則，亦即非以累加方式定應執行刑，該條第5 款即明定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾30年」。爰就被告所犯7 次販賣毒品罪，考量其各次所交易毒品之數量、金額，其販賣時間先後於106 年8 月、107 年2 月、5 月至7月間，所販賣之對象為4 人等情，因認被告對法益侵害之加重效應均未達重大，如以實質累加之方式定應執行刑，則處罰之刑度顯將超過其行為之不法內涵，而違反罪責原則，及考量因生命有限，刑罰對其等造成之痛苦程度，係隨刑度增加而生加乘效果，而非以等比方式增加，是則以隨罪數增加遞減其刑罰之方式，當足以評價其等行為之不法性之法理（即多數犯罪責任遞減原則），依刑法第50條第1 項前段規定，就被告如附表所示7 次販賣毒品罪，定其應執行刑有期徒刑6 年2 月。
㈢沒收部分，原審論述：
1.供犯罪所用之物：被告如附表編號1、2所示販賣毒品犯行，均係以行動電話（序號000000000000000號）搭配其於附表編號5所示販賣毒品犯行中所獲得之對價即門號0000000000號SIM卡1張，作為與購毒者施嘉豪聯繫之聯絡工具，業據被告於警詢供認在卷，並有通訊監察書、電話附表及通訊監察譯文在卷可佐，上開行動電話及SIM 卡雖均未扣案，仍應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定，各在其附表編號1 、2 所示販賣第二級毒品罪項下諭知沒收，並依刑法第38條第4 項規定，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
2.因犯罪所得財物：被告如附表編號1至6所示販賣毒品犯行所獲得之價金或財物，雖未扣案，惟依卷內證據並無「其變得之物或財產上利益及其孳息」，復無證據足認被告已將獲得之犯罪所得轉給第三人，其所獲得之價金或財物自應認屬其所有，且如宣告沒收或追徵，亦無刑法第38條之2第2項所定「過苛之虞」、「欠缺刑法上之重要性」、「犯罪所得價值低微」或「為維持受宣告人生活條件之必要」情形，應依刑法第38條之1第1項前段、第3 項規定，在被告如附表編號1 至6 所示販賣毒品罪項下諭知沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。至於購毒者林崇全在被告如附表編號3 所示販賣毒品犯行中尚賒欠之400 元價款、購毒者吳佳琪在被告如附表編號7 所示販賣毒品犯行中賒欠之500 元價款，被告既無賒欠部分之實際所得，自無庸為沒收或追徵之諭知。
3.依刑法第40條之2第1項規定：「宣告多數沒收者，併執行之。」，被告上開各罪所宣告應沒收之物，無定執行刑之問題，而應併執行之。
㈣經核原判決認事用法，核無不合，量刑及定執行刑均已斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，亦未濫用其職權，應屬適當。被告上訴主張本案應依刑法第59條規定酌減其刑、原審量刑及定執行刑過重等情，均為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。
本案經檢察官陳俊宏提起公訴，檢察官蔡國禎到庭執行職務。
附表 / 起訴書（原樣呈現）
附表： ┌──┬───┬───┬──────┬─────┬──────┬─────┬───────────┐ │編號│行為人│對象 │時間 │地點 │販賣毒品之種│價格或互易│方式 │ │ │ │ │ │ │類、數量 │物品 │ │ ├──┼───┼───┼──────┼─────┼──────┼─────┼───────────┤ │ 1 │林寬華│施嘉豪│107年5月9日 │高雄市路竹│甲基安非他命│1000元 │施嘉豪於107年5月9日15 │ │ │ │ │15時26分許後│區復興路76│1包 │ │時26分許，以0000000000│ │ │ │ │不久 │0號尚榮高 │ │ │號行動電話門號與林寬華│ │ │ │ │ │爾夫球練習│ │ │使用之0000000000號行動│ │ │ │ │ │場前 │ │ │電話門號聯絡後，2人於 │ │ │ │ │ │ │ │ │左列時間、地點會面，由│ │ │ │ │ │ │ │ │林寬華販賣左列毒品予施│ │ │ │ │ │ │ │ │嘉豪，並向施嘉豪收取左│ │ │ │ │ │ │ │ │列價款。 │ │ ├───┴───┴──────┴─────┴──────┴─────┴───────────┤ │ │原審主文 │ │ ├─────────────────────────────────────────────┤ │ │林寬華犯販賣第二級毒品罪，累犯，處有期徒刑參年玖月；未扣案行動電話（序號000000000000000號 │ │ │）壹支、門號○○○○○○○○○○號SIM卡壹張及販賣毒品所得新臺幣壹仟元均沒收，於全部或一部 │ │ │不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 │ ├──┼───┬───┬──────┬─────┬──────┬─────┬───────────┤ │ 2 │林寬華│施嘉豪│107年5月14日│尚榮高爾夫│甲基安非他命│500元 │施嘉豪於107年5月14日15│ │ │洪崇豪│ │15時40分許後│球練習場前│1包 │ │時40分許，以0000000000│ │ │ │ │不久 │ │ │ │號行動電話門號與林寬華│ │ │ │ │ │ │ │ │使用之0000000000號行動│ │ │ │ │ │ │ │ │電話門號聯絡後，林寬華│ │ │ │ │ │ │ │ │即委請洪崇豪於左列時間│ │ │ │ │ │ │ │ │、地點與施嘉豪會面，販│ │ │ │ │ │ │ │ │賣左列毒品予施嘉豪，再│ │ │ │ │ │ │ │ │由林寬華於翌（15）日向│ │ │ │ │ │ │ │ │施嘉豪收取左列價款。 │ │ ├───┴───┴──────┴─────┴──────┴─────┴───────────┤ │ │原審主文 │ │ ├─────────────────────────────────────────────┤ │ │林寬華共同犯販賣第二級毒品罪，累犯，處有期徒刑參年捌月；未扣案行動電話（序號00000000000000│ │ │0號）壹支、門號○○○○○○○○○○號SIM卡壹張及販賣毒品所得新臺幣伍佰元均沒收，於全部或一│ │ │部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 │ ├──┼───┬───┬──────┬─────┬──────┬─────┬───────────┤ │ 3 │林寬華│林崇全│107年5月23日│林寬華位在│硝甲西泮（俗│1500元 │洪崇豪於107年5月22日21│ │ │洪崇豪│ │4時30分許 │高雄市岡山│稱一粒眠）50│ │時許，以通訊軟體「微信│ │ │ │ │ │區興北巷60│顆 │ │」與林崇全聯絡，2人相 │ │ │ │ │ │3號住處前 ├──────┼─────┤約在林寬華住處會面，由│ │ │ │ │ │（起訴書附│愷他命1包（ │2600元 │林崇全先交付1500元予洪│ │ │ │ │ │表編號3至7│毛重2公克） │ │崇豪以購買一粒眠50顆，│ │ │ │ │ │原誤載門牌├──────┼─────┤洪崇豪則未當場交貨，請│ │ │ │ │ │號碼為63號│ │合計4100元│洪崇豪等候通知，林崇全│ │ │ │ │ │，業經檢察│ │ │復於翌（24）日0時許聯 │ │ │ │ │ │官於準備程│ │ │絡洪崇豪加購愷他命2公 │ │ │ │ │ │序更正） │ │ │克，之後2人於同日3時許│ │ │ │ │ │ │ │ │、4時許聯絡約定交易地 │ │ │ │ │ │ │ │ │點為林寬華住處前，即由│ │ │ │ │ │ │ │ │林寬華出面於左列時間、│ │ │ │ │ │ │ │ │地點交付左列毒品予林崇│ │ │ │ │ │ │ │ │全，並向林崇全收取愷他│ │ │ │ │ │ │ │ │命之價款2600元，惟林崇│ │ │ │ │ │ │ │ │全僅支付林寬華2200元，│ │ │ │ │ │ │ │ │尚賒欠400元。 │ │ ├───┴───┴──────┴─────┴──────┴─────┴───────────┤ │ │原審主文 │ │ ├─────────────────────────────────────────────┤ │ │林寬華共同犯販賣第三級毒品罪，累犯，處有期徒刑參年玖月；未扣案販賣毒品所得新臺幣貳仟貳佰元│ │ │沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 │ ├──┼───┬───┬──────┬─────┬──────┬─────┬───────────┤ │ 4 │林寬華│蕭勝楠│106年8月18日│林寬華住處│售價500元之 │門號098622│蕭勝楠於左列時間、地點│ │ │ │ │以後之106年8│ │甲基安非他命│6840號（起│，以左列門號SIM卡為對 │ │ │ │ │月間某日（起│ │1包 │訴書附表編│價，向林寬華購買左列毒│ │ │ │ │訴書附表編號│ │ │號4原誤載 │品。 │ │ │ │ │4原記載為106│ │ │為00000000│ │ │ │ │ │年8月間某日 │ │ │45號，業經│ │ │ │ │ │，業經檢察官│ │ │檢察官於準│ │ │ │ │ │於準備程序更│ │ │備程序更正│ │ │ │ │ │正） │ │ │）SIM卡1張│ │ │ ├───┴───┴──────┴─────┴──────┴─────┴───────────┤ │ │原審主文 │ │ ├─────────────────────────────────────────────┤ │ │林寬華犯販賣第二級毒品罪，累犯，處有期徒刑參年捌月；未扣案販賣毒品所得門號０九八六二二六八│ │ │四０號SIM卡壹張沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 │ ├──┼───┬───┬──────┬─────┬──────┬─────┬───────────┤ │ 5 │林寬華│蕭勝楠│107年2月26日│林寬華住處│售價500元之 │門號090944│蕭勝楠於左列時間、地點│ │ │ │ │某時許 │ │甲基安非他命│3902號SIM │，以左列門號SIM卡為對 │ │ │ │ │ │ │1包 │卡1張 │價，向林寬華購買左列毒│ │ │ │ │ │ │ │ │品。 │ │ ├───┴───┴──────┴─────┴──────┴─────┴───────────┤ │ │原審主文 │ │ ├─────────────────────────────────────────────┤ │ │林寬華犯販賣第二級毒品罪，累犯，處有期徒刑參年捌月；未扣案販賣毒品所得門號０九０九四四三九│ │ │０二號SIM卡壹張沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 │ ├──┼───┬───┬──────┬─────┬──────┬─────┬───────────┤ │ 6 │林寬華│蕭勝楠│107年6月1日 │林寬華住處│甲基安非他命│500元 │蕭勝楠於左列時間、地點│ │ │ │ │前2週內某日 │ │1包 │ │，向林寬華購買左列毒品│ │ │ │ │（起訴書附表│ │ │ │，並支付林寬華左列價款│ │ │ │ │編號6原誤載 │ │ │ │。 │ │ │ │ │為107年7月25│ │ │ │ │ │ │ │ │日前某日，業│ │ │ │ │ │ │ │ │經檢察官於準│ │ │ │ │ │ │ │ │備程序更正為│ │ │ │ │ │ │ │ │107年6月1日 │ │ │ │ │ │ │ │ │前某日） │ │ │ │ │ │ ├───┴───┴──────┴─────┴──────┴─────┴───────────┤ │ │原審主文 │ │ ├─────────────────────────────────────────────┤ │ │林寬華犯販賣第二級毒品罪，累犯，處有期徒刑參年捌月；未扣案販賣毒品所得新臺幣伍佰元沒收，於│ │ │全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 │ ├──┼───┬───┬──────┬─────┬──────┬─────┬───────────┤ │ 7 │林寬華│吳佳琪│107年7月23日│林寬華住處│甲基安非他命│500元 │吳佳琪於左列時間、地點│ │ │ │ │15時許 │ │1包 │ │，向林寬華購買左列毒品│ │ │ │ │ │ │ │ │，惟未付款而賒欠左列價│ │ │ │ │ │ │ │ │款。 │ │ ├───┴───┴──────┴─────┴──────┴─────┴───────────┤ │ │原審主文 │ │ ├─────────────────────────────────────────────┤ │ │林寬華犯販賣第二級毒品罪，累犯，處有期徒刑參年捌月。 │ └──┴─────────────────────────────────────────────┘ 附錄本判決論罪科刑法條： 毒品危害防制條例第4條第2、3項 製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期 徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。 製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 7 年以上有期徒刑，得併 科新臺幣 7 百萬元以下罰金。