臺灣高等法院 高雄分院109年度上訴字第837號

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　109年度上訴字第837號

上訴人

即被告

施俊吉

選任辯護人

趙家光律師

選任辯護人

陳姿樺律師

選任辯護人

張清雄律師

上訴人

即被告

曹中民

上列上訴人等因毒品危害防制條例等案件，不服臺灣高雄地方法院109 年度訴字第43號，中華民國109 年4 月30日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方檢察署108 年度偵字第14042 號、第21762 號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、施俊吉明知經毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款規定為第一級毒品之海洛因，係依法列管之毒品，不得擅自持有、販賣，竟仍基於販賣第一級毒品以營利之犯意，於民國108年1 月24日13時49分許，所持用之門號0000000000號行動電話，接獲黃名中所持用門號0000000000號行動電話來電，雙方於電話中達成海洛因毒品交易之合意後，施俊吉即於108年1 月25日13時58分許，前往高雄市前鎮區鎮榮街與鎮東三街口某彩券行旁，交付海洛因1 包（毛重約8 分之1 錢）予黃名中，得款新臺幣（下同）3,000 元而既遂。

二、曹中民經力行保全股份有限公司派駐高雄市○鎮區○○○路0000號「恆上海悅」大樓擔任管理組長，負責指揮並帶同其他保全人員執行該大樓之日常保全及進出人員管理等工作，於108 年7 月22日10時29分原本排休之時段，接獲當日值班之保全組員來電請示並告知有高雄市政府警察局前鎮分局警員持搜索票及拘票，欲對大樓住戶執行搜索、拘提。詎料曹中民因此業務關係而知悉前開國防以外應秘密之偵查消息，竟因與居住於該大樓之施俊吉素有互動、交誼，旋即基於洩漏業務知悉之國防以外應秘密消息之犯意，先於同日10時31分，以所持用門號0000000000號行動電話，致電施俊吉持用之門號0000000000號行動電話，告以：警方前來大樓查緝住戶，不知是否是你的案件，你要小心一點等語。繼而又趕赴大樓巡查，向埋伏在施俊吉住處門口之員警表明為管理組長之身分，並請求出示搜索票及拘票而確認警方執行之對象確為施俊吉後，旋接續再以前揭持用之行動電話及內建之通訊軟體LINE聯繫施俊吉，即時將警方執法之狀況告知施俊吉，以此等方式洩漏上開偵查消息。

三、嗣施俊吉獲悉上情後，先將所持用之門號0000000000號SIM卡沖入馬桶、蘋果廠牌行動電話泡水銷毀。再於同日16時30分，偕同同居女友蔡家純自1461號2 樓之1 租屋處露臺攀爬至1461號3 樓，見該住處窗戶未上鎖，即侵入屋內（所涉侵入住宅部分未據告訴），施俊吉見1461號3 樓住戶廖○○（姓名年籍詳卷）及甫滿7 月大之嬰兒在屋內，遂拿出數張千元鈔票要求廖○○提供該０住處供躲避警方查緝（所涉強制罪部分另經檢察官為不起訴處分確定），經廖○○伺機致電其在外工作之配偶趙○○（姓名年籍詳卷），趙○○旋即請其同事報警，並立刻趕赴家中。嗣因警方察覺施俊吉已逃離租屋處，於大樓內展開搜查，於同日17時30分許，進入1461號3 樓拘獲施俊吉，並返回施俊吉1461號2 樓之1 租屋處，扣得如附表所示之物而查獲施俊吉，繼而循線查悉曹中民前揭洩密犯行。

四、案經高雄市政府警察局前鎮分局報告臺灣高雄地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、證據能力：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，屬傳聞證據，原則上不得作為證據；惟按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之5 第1 項分別定有明文。查本判決所引用屬於傳聞證據之部分，均已依法踐行調查證據程序，且檢察官及被告、辯護人於本院審理時，均明示同意有證據能力（見本院卷第225 至228 頁），基於尊重當事人對於傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富愈有助於真實發現之理念，本院審酌該等證據作成時情況，並無違法取證之瑕疵，且無顯不可信之情形，以之作為證據應屬適當，自均有證據能力。

二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

㈠被告施俊吉部分

⒈訊據上訴人即被告施俊吉供認有前揭時間、地點販賣第一級毒品1 包予黃名中，並收得價金3,000 元之客觀事實不諱，惟辯稱：我承認黃名中有拿錢給我，請我幫他買毒品，但是事後黃名中一直跟我抱怨毒品不是海洛因，說我騙他，叫我退錢給他，或者補東西給他，所以才會有之後的通聯，所以我交付的毒品可能不是毒品海洛因云云。辯護人則為被告曹中民辯稱：證人黃名中在偵訊時陳述海洛因是他請被告施俊吉幫他買的，本案員警進行搜索的時並沒有在被告施俊吉的住處查到任何毒品或者施用毒品的器具，本件也有對被告施俊吉進行監聽，黃名中在監聽譯文裡面一直抱怨東西不理想，沒有其他證據可以顯示本件有真正海洛因的交易云云。

⒉經查：

①被告施俊吉於偵查中已供承：「我有賣海洛因給黃名中1 次，108 年1 月25日我跟黃名中在彩券行，我賣黃名中8 分之1 錢的海洛因3,000 元，我賣黃名中海洛因賺取價差500 元」等語（見偵一卷第246 頁，聲羈卷第27頁）及於原審109年2 月7 日準備程序坦承檢察官起訴販賣海洛因之犯罪事實（見原審卷第98頁），核與證人黃名中於警詢、偵查中證稱：「通訊監察譯文的『工人』是代表毒品，是我向『吉仔』購買毒品的代號，這次有交易成功，掛斷電話後約1 分鐘見面，於108 年1 月25日13時58分許，在高雄市前鎮區鎮榮街與鎮東三街口彩券行旁交易，用3, 000元購買1 包（8 分之1 錢）的海洛因」、「這次購買的海洛因形狀是一小塊狀，『吉仔』本名是施俊吉，我們沒有仇恨、糾紛，是認識30幾年的鄰居朋友，會找施俊吉調毒品，是因為我們認識很久，我不敢亂問別人，怕被別人害」等語相符（見警卷第34頁、第39頁，他卷第86頁），並有通訊監察譯文在卷足稽（見警卷第8 至9 頁），是被告施俊吉有事實一所示販賣第一級毒品海洛因之客觀事實，自堪認定。

②被告施俊吉雖以前詞辯解，然依施俊吉答辯內容，已供認黃名中欲購毒品海洛因，其向上游調取者亦為海洛因，並已交付所調取之物予證人黃名中，及收受現金3,000 元等情，是其主觀上確係出於販賣第一級毒品海洛因之犯意而為之，已至為明確。至被告施俊吉就所交付之物品，於原審及本院審理時始突然改稱其所交付之物品並非海洛因云云，實屬可疑。

③再者，被告施俊吉前開辯解係以其與證人黃名中於108 年2月4 日、108 年2 月10日等通訊監察譯文中，證人黃名中曾提及「不理想啦」、「不行啦」，表達海洛因品質不行等語。然被告施俊吉於警詢、偵查中均供稱：「108 年2 月4 日這是黃名中海洛因毒癮發作，他打電話向我求救，我再駕車到黃名中家附近的彩券行拿海洛因樣板給他解癮試用，無償提供給他解癮，108 年2 月10日也是我無償提供海洛因，黃名中說兩個品質都不好，是指2 月10日和2 月4 日我給他試用的海洛因樣版品質都不好」、「我2 月2 日前、2 月4 日前、2 月10日前都曾經有免費拿海洛因給黃名中試用，我有販賣一次給黃名中，其他都是轉讓」等語（見警卷第9 至12頁，偵一卷第246 頁，聲羈卷第27頁）。證人黃名中於警詢、偵查中及原審審理時亦證稱：「我大約5 天施用一次海洛因，108 年2 月4 日那是幾天前施俊吉拿海洛因給我試用，我覺得效果不好，2 月10日那次也是一樣給我試，我覺得效果不好，所以都沒交易成功」、「跟施俊吉拿完毒品施用後，品質不好就會馬上跟施俊吉反應」等語（見警卷第32頁、第35至37頁，他卷第86頁，原審卷第236 頁），是互核被告施俊吉與證人黃名中前開說法，108 年2 月4 日及2 月10日通訊監察譯文中，證人黃名中向被告施俊吉反應海洛因品質不佳等語，係本件起訴之外之行為，雙方間另外之毒品往來事宜。又證人黃名中海洛因毒癮非輕，平均5 天即須施用一次，業據證人黃名中於警詢供明在卷（見警卷第32至33頁），並自述若被告施俊吉交付之海洛因品質非佳，均會立即反應，故殊無可能於108 年1 月25日取得海洛因後，拖延至108 年2 月4 日始反應之理，是被告施俊吉執前開108 年2 月4 日後之通訊監察譯文內容，辯稱於108 年1 月25日販賣予證人黃名中之毒品並非海洛因云云，顯屬無據。

④至證人黃名中於原審審理時雖改口證稱：「108 年1 月25日施俊吉調到的毒品，吃起來沒感覺，那不是海洛因，是騙我的錢，所以之後108 年2 月4 日、2 月10日、3 月13日是施俊吉拿毒品要來補我，我試了效果都還是不好云云。然其於警詢及偵查中均明確證稱「被告施俊吉所交付之物係海洛因」，至多於警詢時提及「海洛因純度不佳，所以效果不好」等語（見警卷第34頁），亦即依證人黃名中於警詢、偵查中之證述，被告施俊吉所交付之毒品縱純度不佳，仍係海洛因無訛。另參以證人黃名中於偵查中已證稱：「會找施俊吉調毒品，是因為已經認識很久，不敢隨便向他人調取毒品，因為怕被害、被騙」等語，惟於原審審理時卻改稱：「毒癮發作時，也會另外向兩、三個朋友調」云云（見原審卷第225頁），然雖稱朋友，卻僅知渠等之綽號，就彼此之互動交誼，亦僅能空泛陳述（見原審卷第225 頁、第227 頁）；另就被告施俊吉交付之毒品，施用後覺得品質不佳之處理方式，先證稱「施用的毒品放到後來都生螞蟻」云云（見原審卷第208 頁），後又改稱「施用無效後，即丟到前鎮河裡」云云（見原審卷第242 頁），所為證述前後不一、互為矛盾；再參以證人黃名中於原審審理中自陳：「86年間開始施用毒品，且只施用海洛因，平均五天就會有癮頭發作，案發時及現在均擔任臨時工，有上工才有薪水，工資一日1,000 元，有人招、有工作才去，一個月至多做10多天，我如果沒做沒錢，就會去跟我哥討錢去買毒品，他不知道我是要買毒品，每次都討個1,000 、2,000 元，一個月差不多討個3 、4 次」等語（見原審卷第227 至231 頁、第235 頁）。則證人黃名中本身即是海洛因重度使用者，對海洛因當有相當之辨識能力，迄今並有20餘年之購買經驗，參以被告施俊吉與證人黃名中2 人為相識30餘年之鄰居關係（見黃名中供述，偵卷第40頁），於本案後仍有多次毒品往來（見黃名中供述，他卷第86至87頁），倘非證人黃名中知悉確可自被告施俊吉取得海洛因，豈會甘願一再受騙，而持續透過被告施俊吉取得海洛因之理？再者，證人黃名中本次向被告施俊吉購買之毒品價金為3,000 元，依其前開自述之薪資狀況，至少需付出3日勞力活始有相當之報酬，甚且於無從上工時，尚須向兄長求情、討要，則若被告施俊吉所交付者，僅係葡萄糖等物而非海洛因，則證人黃名中豈會善罷甘休，對所交付之金錢必當極盡索討，要求立即返還。再參以被告施俊吉與證人黃名中又係鄰居，住處相隔未遠（見原審卷第206 頁），怎可能如證人黃名中於原審審理時所述，均坐等被告施俊吉前來補海洛因，且對補海洛因的時間亦全不過問（見原審卷第240至241 頁），是證人黃名中前開於原審審理時所為之證述顯與常情相悖，難以憑採，應認其於警詢及偵查中所為之證述較為可信，益徵被告施俊吉於108 年1 月25日所交付予證人黃名中之物，確係海洛因無訛。

⑤至被告施俊吉辯護人於本院審理時請求傳訊之證人楊明童於本院審理中雖亦證稱：「108 年農曆過年前，我當時經濟不好，沒有毒品可以賣，因我當時生病，沒有錢，算是用騙的，真正販賣毒品是大約3-5 月份」、「我認識被告施俊吉，因為我有騙過施俊吉一次」、「我騙施俊吉的過程，是俊吉打facetime視訊給我，說需要買一個『81』（八分之一錢），問我是否方便，我當時真的狀況不好，所以才會騙施俊吉，我有問他人在那裡，他說他在前鎮，第一次我記得很清楚，我說施俊吉去公園等我，我就拿方糖出來加一加，拿出磅秤量約八分之一，我請朋友開車載我去公園，車子開到公園的時候，我開窗戶叫施俊吉，施俊吉開車門進來，我東西拿給他，他錢拿給我，他就下車了，我話還沒說完，他拿了之後就走了」、「隔天或者隔兩天，他打電話給我，一樣facetime說約要見面，我問他在那裡，他說他在路邊，我請朋友載我過去，見面之後他就大聲了，就說我怎麼騙他；我確實有騙他，但是他如果當天打過來，我可能就不會見面了，但是因為他隔幾天打過來，所以我敢過去見面；我跟施俊吉說，如果你的朋友拿了覺得品質不好，應該要當天打電話，哪有人隔了一天24小時或過幾天再打電話過來；後來施俊吉有說叫我要退錢或補東西給他，我就沒有東西要怎麼補，我跟他說我現在沒有，隔兩三天再說，我就請朋友開車走了」、「施俊吉一直打電話給我，我都不想接；我後來沒辦法又再補方糖給施俊吉」、「記得施俊吉跟我抱怨東西不好要退錢，來來去去差不多有3 次；之後我就跑了，我的手機也被偷走了，我就離開去五甲了，沒有跟施俊吉聯絡」、「我用方糖騙施俊吉，應該是農曆過年前，確實時間我不確定」、「我用剪刀把市售方糖剪成一小塊、一小塊，再賣給施俊吉」、「施俊吉跟我買過1 次海洛因，就是方糖的那次，他之前都沒有跟我買過」等語。惟卻又證稱：「我跟施俊吉說要3,000 元，後來他給我2,500 元。」、「一般施用毒品的人，有時間上的信用問題。今天跟我拿毒品，施用毒品的人拿回去會馬上注射，不好應該馬上反應，不應該隔天才打電話反應有問題。」、「我的綽號有人叫我『土仔』（台語），被告叫我『龍仔』」等語（見本院卷第338 至351 頁）。惟被告施俊吉於108 年9 月3 日警詢時已明確供稱：「我記得108 年1 月那一次，我是『龍仔』約在前鎮區的允棟公園交易毒品安非他命及海洛因」；於108 年7 月23日偵查中供稱：「我是（108 年）1 月25日那天早上去我戶籍地鎮川三巷公園，跟綽號『阿龍』的人買了1 包海洛因，當天就轉手3,000 元賣給黃名中，獲利500 元，我另外也同時跟『阿龍』買1 包1,000 元安非他命」等語（見偵一卷第247 頁、第448頁）；而證人楊明童上揭於本院審理中並未敘及被告施俊吉有向其購買毒品甲基安非他命之情事；再者，證人楊明童自身亦為習於施用毒品海洛因之人，理應知悉購毒者通常於購得毒品後會立即施用毒品，若屬純糖物品注射入體內亦會即刻察覺，故販賣毒品者衡情不會用純糖混充或冒充，頂多用一些糖摻入海洛因以充其分量；準此，證人楊明童上開所證述之內容除不符合毒品交易的常情外，亦與被告施俊吉上開於警詢供述之情節不符，其證述應屬事後迴護被告施俊吉之詞，自不足採信。故證人楊明童應非被告施俊吉販賣海洛因之來源，亦可確認。

⑥再者，所謂販賣，僅須行為人主觀上有營利意圖，至實際上是否已經獲利，則非所問，且販賣者從各種「價差」、「量差」或「純度」謀取差額為利潤之方式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，並無二致。且政府為杜絕毒品危害人民而再三宣導，查禁森嚴且重罰不予寬貸，對於毒品之禁絕，應為民眾所熟悉，毒品更屬量微價高之物，依一般社會通念，販賣行為在通常情形下均係以牟利為其主要誘因及目的，當無可能甘冒遭查獲之重大風險，取得毒品後仍按同一價量轉售之理，被告施俊吉於偵查中亦已自承：賣給黃名中有賺取價差500 元等語（見偵一卷第247 頁），堪認被告施俊吉前揭販賣毒品犯行，係基於營利之意圖所為。

⒊綜上所述，被告施俊吉前開所辯，係卸責之詞，不足採信，；被告施俊吉選任辯護人前揭之辯解，亦無可採，故被告施俊吉前揭販賣第一級毒品之犯行堪以認定。

㈡被告曹中民部分上開犯罪事實二部分，業據上訴人即被告曹中民於警詢、偵查中、原審及本院審理時坦承不諱（見警卷第101 至103 頁，他卷第229 頁至第230 頁，原審卷第98頁、第204 頁，本院卷第222 至224 頁、第259 頁、第337 頁），核與證人即同案被告施俊吉、證人蔡家純、趙○○及廖○○於警詢、偵查中證述之情節相符（見警卷第18至20頁、第110 至112 頁、第115 至118 頁、第120 至121 頁，他卷第209 至211 頁，偵一卷第247 至249 頁），並有恆上海悅大樓108 年7 月份輪值表、原審法院108 年聲搜字第825 號搜索票、高雄市政府警察局前鎮分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、扣案物品照片、被告曹中民手機通聯內容截圖在卷足參（見警卷第107 頁、第143 至145 頁，他卷第219 至221 頁，偵一卷第169 至181 頁），足認被告曹中民前開任意性自白與事實相符，應堪採信。被告曹中民前開犯行堪以認定，應依法論科。

三、論罪：

㈠被告施俊吉部分

⒈新舊法比較：按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1 項定有明文。查被告施俊吉行為後，毒品危害防制條例第4 、17條於109 年1 月15日經總統公布修正，並於同年7 月15日施行，查：①修正前毒品危害防制條例第4 條第1 項原規定：「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。」，修正後之條文則為：「…處無期徒刑者，得併科新臺幣三千萬元以下罰金。」，已提高法定刑。經比較新舊法之結果，被告施俊吉行為後之法律並未較有利。②修正前毒品危害防制條例第17條第2 項原規定：「犯第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」；修正後毒品危害防制條例第17條第2 項則規定：「犯第4 條至第8 條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」，而增加須於「歷次」審判中均自白，始得依該條項減輕之要件，並未較有利於被告。經綜合比較新舊法之結果，被告施俊吉行為後之法律並未較有利，依刑法第2 條第1 項前段規定，自應適用行為時即修正前毒品危害防制條例第4 條第3 項、第17條第2 項之規定。

⒉按海洛因係毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款所規範之第一級毒品，不得持有、販賣。核被告施俊吉前揭販賣第一級毒品海各因予黃名中之所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4 條第1 項之販賣第一級毒品罪。被告施俊吉於販賣前持有第一級毒品之低度行為，應為其後販賣之高度行為所吸收，不另論罪。

⒊刑之加重事由：

①被告施俊吉前因施用第二級毒品等案件，經原審法院以99年度簡字第2736號判處有期徒刑4 月確定，與他案接續執行，於104 年10月6 日縮短刑期假釋出監付保護管束，於105 年8 月24日保護管束期滿，假釋未經撤銷視為執行完畢一節，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑，其於受徒刑之執行完畢後，5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯。審酌被告施俊吉前開所犯之罪屬故意違犯刑罰戒律，經論罪科刑及執行後，仍未能記取教訓，遠離毒品惡習，更進而犯下情節更嚴重之販賣毒品重罪，顯見其主觀上具特別惡性及對刑罰反應力薄弱之情，自須再延長其矯正期間，俾符合罪刑相當原則及比例原則，況被告施俊吉本案犯行顯均無量處法定最低本刑之考量或可能性，自非司法院大法官釋字第775 號解釋第一段所指情形，爰就其本案所犯之罪，除法定刑為死刑及無期徒刑部分不予加重外，其餘依刑法第47條第1 項規定，加重其刑。

⒋刑之減輕事由

①毒品危害防制條例第17條第2 項之減刑事由：按修正前毒品危害防制條例第17條第2 項規定：「犯第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」係指偵查及審判中均有自白犯罪而言，故僅須被告於偵、審中均曾經自白，即得認有該條項之適用，不以始終承認犯罪為必要。其中所稱偵查中之自白，包含向有偵查犯罪職權之司法警察（官）自白。又所謂「自白」，乃指被告於刑事追訴機關發覺其犯行後，自動供述不利於己之犯罪事實之謂；故不論該被告之自白，係出於自動或被動、簡單或詳細、一次或多次，並其自白後有無翻異，苟其於偵查及審判中均曾自白，即應依法減輕其刑（最高法院104 年度台上字第1724號判決意旨參照）。查被告就前揭販賣第一級毒品犯行，先後於偵查、原審羈押庭訊問均已自白犯罪，此有偵查筆錄、原審羈押庭訊問筆錄在卷可查（見偵一卷第246 頁，聲羈卷第27頁），應依修正前毒品危害防制條例第17條第2 項之規定就被告施俊吉所犯之販賣第一級毒品，減輕其刑。

②刑法第59條酌減其刑：販賣第一級毒品罪法定刑為死刑或無期徒刑，然同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟及中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者彼此互通有無之有償轉讓者，可知販賣毒品行為所造成危害社會程度並非全然一致，但法律科處此類犯罪所設法定本刑卻同為「死刑或無期徒刑；處無期徒刑，得併科新臺幣2 千萬元以下罰金」，相較其他犯罪法定刑而言實屬甚重，故於此情形宜考量行為人之客觀犯行與主觀惡性，審酌是否猶可憫恕，以資決定應否適用刑法第59條規定酌減其刑，期使個案裁判量刑能符合比例原則，避免失之過苛。審諸被告施俊吉本案販賣毒品數量暨所得金額尚非甚鉅，惡性顯不如大量走私進口或長期販賣毒品「大盤」、「中盤」之類，有致情法失平之處，誠屬情輕法重，客觀上顯足以引起一般之同情，尚有堪資憫恕之處。從而，本院依被告施俊吉之犯罪情狀，斟酌其矯正惡性，並達社會防衛目的所需之處罰強度，爰就被告施俊吉所犯事實一之販賣第一級毒品犯行，依刑法第59條規定減輕其刑。

③未因供出毒品來源因而查獲其他正犯或共犯：按犯毒品危害防制條例第4 條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒品危害防制條例第17條第1 項定有明文。而所謂「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指被告供出毒品來源之有關資料，諸如前手之姓名、年籍、住居所、或其他足資辨別之特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查並破獲者而言。申言之，被告之「供出毒品來源」，與調查或偵查犯罪之公務員對之發動調查或偵查並進而破獲之間，論理上須具有先後且相當的因果關係，非謂被告一有「自白」、「指認」毒品來源之人，而破獲在後，即得依上開規定予以減刑。若被告供出毒品來源者之前，調查或偵查犯罪之公務員已有確切之證據，足以合理懷疑被告所供毒品來源之人，則嗣後之破獲與被告之「供出毒品來源」間，即欠缺先後且相當的因果關係，自不得適用上開規定予以減免其刑（最高法院104 年度台非字第230 號判決意旨參照）。本案被告施俊吉於警詢時固曾供稱其毒品來源為綽號「龍仔」之人，然未提供該人之年籍資料或聯絡方式，而未明確指述毒品來源，致員警未能因被告之供述而查獲「龍仔」其人等節，有高雄市政府警察局前鎮分局109 年2 月27日函暨所附職務報告在卷可憑（見原審卷第191 至193 頁），而楊明童亦非被告施俊吉販賣海洛因之上源，業如前述，是被告施俊吉尚無此部分減刑事由之適用，併此敘明。

⒌綜上所述，被告施俊吉就所犯販賣第一級毒品罪，有前述累犯加重（法定刑為死刑、無期徒刑部分不得加重），修前毒品危害防制條例第17條第2 項、刑法第59條減輕其刑，依法應先加重（法定刑為死刑、無期徒刑部分不得加重），並先依毒品危害防制條例第17條第2 項減輕其刑，再依刑法第59條遞減輕其刑。

㈡被告曹中民部分

⒈新舊法比較：被告曹中民行為後，刑法第132 條規定於108年12月25日修正公布，並自同年月27日起生效。然此次修正僅係就條文中罰金刑之數額，按中華民國刑法施行法第1 條之1 第2 項前段所定之銀元與新臺幣折算標準，予以明文化，以增加法律明確性，並使刑法分則各罪罰金數額具內在邏輯一致性，有立法說明可參，是修正前後條文處罰之輕重相同，無比較適用之問題，尚非刑法第2 條第1 項所指之「法律有變更者」，應依一般法律適用原則，逕依裁判時法處斷（最高法院95年度第21次刑事庭會議意旨參照）。

⒉按刑法第132 條第3 項所稱「國防以外應秘密之文書、圖畫、消息或物品」，係指國防以外，而與國家政務或事務上具有利害關係而應保守之秘密者而言，舉凡個人之車籍、戶籍、口卡、前科、通緝、勞保等資料及入出境紀錄或涉個人隱私或攸關國家之政務、事務，均屬應秘密之資料，自有保守秘密之義務，並不以涉及國家安全事項者為限（最高法院98年度台上字6898號判決意旨參照）。本件員警持法院核發之搜索票及檢察官核發之拘票，前往執行搜索、拘提之行為，攸關國家司法權之實現，係應保障之國家法益，自屬與國家事務具有利害關係而應保守之秘密，而為該條規範之客體。被告曹中民身為大樓管理人員，負責大樓之人員進出保全管理事項，因而知悉本件搜索、拘提之消息，自係因業務關係而知悉，其竟以行動電話及通訊軟體LINE向施俊吉告知其因執行管理員業務所知悉之搜索票、拘票內容，自屬洩漏應秘密消息之行為無訛。是核被告曹中民就事實二所為，係犯刑法第132 條第3 項之非公務員洩漏國防以外之秘密消息罪。被告曹中民基於洩漏國防以外之秘密消息之單一犯意，於密接時間先後多次聯繫被告施俊吉，並侵害同一法益，各行為之獨立性較為薄弱，依一般社會觀念難以強行區隔，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，應僅論以接續犯之一罪。

四、上訴論斷的理由

㈠上訴駁回部分（被告曹中民部分）

⒈原審認被告曹中民罪證明確，因而適用刑法第11條、第132條第3 項、第41條第1 項前段、第38條第4 項，刑法施行法第1 條之1 第1 項規定，並審酌被告曹中民身為大樓保全人員，因業務知悉員警持搜索票、拘票前往大樓欲執行搜索任務，竟任意洩漏員警欲進行搜索、拘提之消息，除妨礙偵查進行外，亦使受搜索人於知悉消息後得以立即湮滅證據，或就此逃亡，所犯情節難認輕微，並審酌被告曹中民於偵審中坦承犯行，犯後態度尚佳，暨其教育程度為高職畢業，受僱從事保全人員、所陳家庭經濟生活狀況度，及其犯罪動機、手段、素行等一切情狀，量處有期徒刑6 月，並諭知如易科罰金，以新臺幣1,000 元折算為折算1 日之標準。另就沒收部分敘明：未扣案行動電話1 支（含門號0000000000 SIM卡），係被告曹中民實際持用，供其犯事實二犯行所用之物，業據被告曹中民供承明確，應依刑法第38條第2 項前段規定，隨同於被告曹中民所犯之罪宣告沒收，並依刑法第38條第4 項規定，諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

⒉經核原判決就被告曹中民部分，已敘述其認定被告曹中民犯罪事實所憑之證據、理由暨沒收的理由，且已審酌刑法第57條所列各款一切情狀，為其量刑責任之基礎，原判決認事用法並無違誤，量刑亦稱妥適。被告曹中民上訴意旨指摘原判決此部分量刑過重，其上訴為無理由，應予駁回。

⒊又被告曹中民雖曾於88年間因故意犯偽造文書罪，經本院判處有期徒刑6 年，於94年11月24日因縮短刑期假釋出監，嗣於97年5 月10日縮刑期滿（執行完畢），5 年內未曾受有期徒刑以上刑之宣告，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可憑（見本院卷第93至96頁）；其因一時失慮，致為本件犯行，且刑罰之目的本在教化與矯治，而非應報，經此偵審程序及受科刑之教訓後，當知所警惕，信無再犯之虞；況刑罰制裁之積極目的，在預防犯人之再犯，對於初犯且惡性未深、天良未泯者，若因觸法即置諸刑獄，實非刑罰之目的；是本院認所宣告之刑以暫不執行為適當，應依刑法第74條第1 項第2 款之規定，宣告緩刑3 年，以啟自新。又為使被告曹中民於緩刑期間內，能深知戒惕，除努力避免緩刑之宣告遭撤銷，再審酌被告所犯情節，認緩刑有附加條件之必要，併宣告其應接受法治教育課程6 場次，以期導正其正確法律觀念。另依刑法第93條第1 項第2 款之規定，併予宣告在緩刑期間付保護管束，俾能由觀護人予以適當督促，並發揮附條件緩刑制度之立意，及避免短期自由刑執行所肇致之弊端，以期符合本件緩刑之目的，用啟自新。又若被告曹中民於本案緩刑期間，違反上開所定負擔情節重大，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要，依刑法第75條之1 第1 項第4 款規定，得撤銷其緩刑之宣告，併此敘明。

㈡撤銷改判部分

⒈原審據以論處被告施俊吉販賣第一級毒品之罪刑，固非無見；惟查：按修正前毒品危害防制條例第17條第2 項規定：「犯第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」係指偵查及審判中均有自白犯罪而言，故僅須被告於偵、審中均曾經自白，即得認有該條項之適用，不以始終承認犯罪為必要；苟其於偵查及審判中均曾自白，即應依法減輕其刑。查被告施俊吉於偵查中及原審審理中均自白有販賣第一級毒品犯行予黃名中之犯行，自有修正前毒品危害防制條例第17條第2 項之適用，應予減輕其刑（已如前述），原判決未予減輕其刑，自有未當，被告施俊吉上訴意旨執此指摘原判決此部分不當，為有理由，自應由本院將原判決關於被告施俊吉部分撤銷改判。

⒉審酌被告施俊吉明知國家對於查緝毒品相關犯罪禁令甚嚴，且一般施用者為圖購買毒品解癮，往往不惜耗費鉅資以致散盡家財，非但可能連累親友，甚或鋌而走險實施各類犯罪，對社會治安造成潛在風險甚鉅，亦明知毒品戕害施用者身體健康，猶圖一己私利，為事實一所示犯行，所為助長毒品氾濫，所侵害情節難認輕微。復審酌被告施俊吉於本院審理中坦承犯行，並審酌被告施俊吉販賣毒品之數量、所得、被告施俊吉之犯罪動機、手段、素行暨其教育程度為國中畢業、，擔任工人及所陳家庭經濟生活狀況等一切情狀，量處有期徒刑9 年6 月。

⒊沒收部分

①未扣案行動電話1 支（含門號0000000000 SIM卡），係被告施俊吉實際持用，供其犯事實一犯行所用之物，有相關通訊監察譯文在卷可憑，應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定，隨同於被告施俊吉所犯之罪宣告沒收，並依刑法第38條第4 項規定，諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

②未扣案犯罪所得：被告施俊吉本案犯罪所得為即販賣毒品對價3,000 元，雖未扣案，然既經被告施俊吉收取而為其所有，為避免其坐享不法利得，應隨同所犯之販賣第一級毒品罪，依刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項規定，宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

③扣案如附表編號1 至4 所示之物，均無證據足認係供作被告施俊吉本案犯罪使用，爰均不予宣告沒收。

據上論結，應依刑事訴訟法第368 條、第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，修正前毒品危害防制條例第4 條第1 項、第17條第2 項、毒品危害防制條例第19條第1 項，刑法第11條、第47條第1 項、第59條、第74條第1 項第2 款、第2 項第8 款、第93條第1 項第2 款、第38條第2 項前段、第4 項、第38條之1 第1 項前段、第3 項，判決如主文。

本案經檢察官伍振文提起公訴，檢察官李啟明到庭執行職務。